论辩诉交易——以我国“沉默权”制度缺失为视角

(华东政法大学 上海 200042)

论辩诉交易
——以我国“沉默权”制度缺失为视角

鞠宏钰

(华东政法大学上海200042)

随着2012年刑事诉讼法的修订，学术界关于我国是否应引入诉讼交易制度的争论四起。本文在介绍辩诉交易制度的基础上，以“沉默权”制度为视角，分析我国是否在新刑事诉讼法中确定了“沉默权”，剖析“沉默权”制度与辩诉交易制度的关系，进而得出结论，我国目前尚未构建起必要的制度去克服辩诉交易制度的固有缺陷，也尚未培养起辩诉交易制度可以生存的社会环境，在我国“沉默权”制度的缺失背景下，辩诉交易制度应缓行。

辩诉交易；沉默权；人权保障

一、导言

近年来，刑事案件的积案率不断上升与司法资源严重短缺之间的矛盾越来越激化，国家通过对程序分类，事实清楚、证据比较充分或者经过当事人同意的案件采用简化后的程序，以不够充足的司法资源处理不断增多的刑事案件，达到兼顾公正与效率的目的。辩诉交易突出的价值就在于可以提高司法效率。

在辩诉交易程序中，沉默权为其中一个“环节”，有沉默权不一定有辩诉交易，没有沉默权则是不可能有辩诉交易发生。两者具体联系本文将会进行具体论述，在辩诉交易形成的过程中，沉默权为一非常重要的环节，只有在沉默权的基础上，犯罪嫌疑人或被告人才有可能与控方达成协议。

我们不可否认，辩诉交易制度本身有其固有的缺陷，但这些缺陷可以弥补并完善，任何一个制度本身是不可能十全十美，如果从整体效果的角度审视刑事诉讼程序，补充并完善我国现有的制度，那么辩诉交易制度可能在未来会发挥其制度优势，节约司法成本，提高司法效率。

二、概念界定

(一)辩诉交易

第一，美国。美国《布莱克法律词典》：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[1]

伦斯特洛姆所著的《美国法律辞典》：在刑事诉讼中,被告人通过自己或其律师与公诉人就定罪量刑的问题进行协商并且达成双方都认可的协议的程序。[2]

通说认为，辩诉交易是指检察官和辩护律师在法院开庭审理前对被告人的定罪和量刑问题进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或向法官提出减刑建议来换取被告人的有罪答辩，如果达成协议，经法官审查认可，而直接对被告人定罪处罚，不再交付法庭审理的一项司法制度。

第二，英国。在英国，辩诉交易并不是以制度的形式存在。但大概内容基本一致：辩诉交易是指检察官和辩护律师在法院受理案件后作出判决前，由被告人作有罪答辩以获得期待中较轻的刑罚；法官根据控辩双方达成的协议定罪量刑。而无需经过审判程序，但是出于“取消审理(cracked trials)”的发生,作有罪答辩的时间可能影响到量刑的轻重。

第三，意大利。“意大利式辩诉交易”，是以英美国家的辩诉交易制度为基础，并将其与本国的司法实际情况结合起来从而形成的。在意大利，依当事人的要求适用刑罚的程序与英美国家的辩诉交易在很大程度上是一致的，即“都存在控方与辩方之间就量刑的协商；当事人都有选择的权利，检察官不是依职权而执行的；对被告人的量刑都有所减轻”。[3]

第四，我国。我国通说认为，在刑事诉讼中，在正式开庭审理案件之前，控诉检察官以撤销指控、降低指控或减轻量刑等为筹码与被告人进行交易，被告人需要承认自己有罪，以此达成协议的制度即为辩诉交易。

(二)沉默权

沉默权,是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人或被告人享有保持沉默的权利。基于对人权的保护和尊重，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人不得被强迫作不利他自己的证言或强迫承认犯罪。”[4]以此演化出了犯罪嫌疑人的陈述自由权，其中就包括了沉默权。

沉默权是主体的一项权利，在刑事诉讼中,被告人或犯罪嫌疑人可以向维护自己的生存权一样，维护自己的沉默权。被告人或犯罪嫌疑人不仅有有沉默的自由，还享有不被人干涉的权利，沉默或不沉默完全出于自己的意愿，不受其他任何个人或利益团体的任何干涉。

三、辩诉交易与沉默权的关系

(一)辩诉交易的完整过程

首先，控辩双方通过证据展示了解对方的证据信息。辩诉交易一般发生在开庭审理之前，实践中，被告人在法官作出判决之前就有自愿作有罪答辩的机会。交易双方可以通过多次的证据展示来获得对方掌握的证据。

其次，协议。控辩双方均可主动提出协议意见，辩护律师可以在与检察官甚至是法官咨询协商后，向被告人“用明确的措辞表达”[5]提出交易建议。

再次，交易。辩护律师以被告人作出的有罪答辩与检察官，检察官用以交易的筹码有可能是罪名的轻判或是量刑的减轻。

最后，检察官以交易为依据向法官提出意见，法官在确保被告人的有罪答辩系自愿作出后，作出有罪判决。

(二)辩诉交易与沉默权的关系

辩诉交易与沉默权是相互匹配的。

第一，被告人享有沉默权的同时，应实行辩诉交易制度，否则，则是鼓励犯罪嫌疑人或被告人沉默，不利于诉讼的顺利进行，有悖于刑事诉讼的法理。依据内容，沉默权可分为消极的和积极的两方面，消极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人拥有陈述或不陈述的选择权，司法人员讯问被拒绝后，不得采取任何身体上和精神上的强制而迫其回答；积极意义上的沉默权则是指犯罪嫌疑人、被告人享有选择如何进行陈述的权利，即选择有利陈述或不利陈述。

第二，辩诉交易依赖于沉默权。辩诉交易存在的前提是被告人或犯罪嫌疑人进行有罪答辩，而其进行有罪答辩就意味着其选择了不沉默，而是否沉默正是沉默权的核心内容。有沉默权不一定有辩诉交易，但没有沉默权，则不可能有辩诉交易，沉默权保障了辩诉交易的公平性。

辩诉交易规则规定，法官予以认定并将其作为定罪量刑的依据的答辩协议必须是被告人在明知、明智和自愿的状态下与控诉方通过“讨价还价”得出的结果。被告人或犯罪嫌疑人是在充分地了解了这一“选择”的结果及对自身的影响的前提下做出的决定，而这种选择所带来的任何结果，正是被告人所期望并积极追求的，被告人拥有对沉默或不沉默的选择权,辩诉交易才得以发挥作用。

“没有辩诉交易而只有沉默权的人权保障是畸形的，它至少忽略了社会控制犯罪的需要和对被害人权利的保障；没有沉默权而只有辩诉交易的人权保障是不可能实现的，没有沉默权的坚固屏障，辩诉交易的出现将会对犯罪嫌疑人、被告人的权利带来不可想象的践踏和蹂躏。”[6]

四、我国新刑诉法“沉默权”辨析

2012年刑事诉讼法修改，增加了第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”新刑诉法第50条加上“不得强迫任何人证实自己有罪”规定，代表着法律向着沉默权靠近了一步，但是，新刑诉法第118条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”同时，又添加一款“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理。”

有学者认为，“不得强迫自证其罪”是一种沉默权，是一种默示的沉默权，不得强迫自证其罪，并不要求执法人员在审讯犯罪嫌疑人之前必须明确地告诉他们，你有权保持沉默，从理论上讲，我国已经在刑事诉讼中确立了无罪推定，公诉方承担举证责任和禁止刑讯逼供一系列原则就相当于承认了被告人在审判中可以保持沉默。”[7]

笔者认为，我国并没有确立明示的沉默权，也未设立默示的沉默权。

默示的沉默权是指法律中没有明确出现“沉默权”这几个字，也不要求司法和执法人员事前必须明确告诉被告人他们依法享有沉默权，但是，从相关法律的明确规定中可以推断出被告是享有沉默权的。我国刑事诉讼法并不能明确推断出被告享有沉默权。

同时，对于我国刑事诉讼法规定的“不得强迫自证其罪”与“沉默权”是有差别的，不得强迫自证其罪和沉默权有着相同的理念，但其外延不同，“沉默权包含在不得强迫自证其罪原则之内，不得强迫自证其罪原则的应有之义就是沉默权。”我国刑诉法第50条的规定其实可以看做是一种隐形的沉默权规定，但由于180条的规定，使50条的规定内容只有形式没有实质价值，全国人大法工委副主任者针对关于不得强迫自证其罪原则与如实供述是否矛盾这一问题做出了解释，“被追诉人可以选择回答，也可以选择不回答，一旦选择回答，就应当如实回答。”犯罪嫌疑人在一定程度上有沉默权，但是没有撒谎的权利。

在我国，很难从不得强迫自证其罪原则推导出沉默权。沉默权在我国处于一种若隐若现的状态。在某种程度上说，我国的“沉默权”制度是缺失的。

五、辩诉交易制度在我国应缓行

通过上文的论述，笔者认为，辩诉交易制度在我国现如今的制度环境及社会状况下不宜进行。虽然辩诉交易制度有其固有的缺陷：可能违背无罪推定原则、正义原则、正当程序原则。但像上文笔者所说，制度缺陷是可以完善的，完善、合理的证据开示制度、沉默权制度是辩诉交易制度顺利进行的前提条件。本文主要以“沉默权”视角进行分析讨论。

第一，“沉默权”的存在是有其正当性的，原因如下：首先，沉默权的存在是为了营造控辩双方平等对抗的氛围。如果允许控方任意地用各种诱惑或强制手段使被告人自证其罪，其结果必然是将本属于控方证明责任转嫁于被告方，这明显有悖于已被普遍承认的无罪推定原则。其次，从人权的角度，控方代表国家，指控公民有罪，这种局面对被告人，无论是调取证据的渠道与力量上的悬殊，还是法官可能存在先入为主的思想因素，都威胁着仍未被定罪的被告人的权利。根据无罪推定原则，在被审判机关定罪之前，被告人应享有一般公民的权利，而对沉默权的否定即对被告人人权的否定。最后，是从隐私保护以及自由选择的角度出发。沉默权的确立，给予人们的是一种选择的权利；选择是否主动承认自己被指控的“罪行”。[8]由此可以看出,沉默权不仅可以促进证据示,更重要的是保障了被告人有罪答辩的自愿性,这两方面的意义都是不可替代的。第二，“沉默权”与辩诉交易制度关系密切，辩诉交易与沉默权相互匹配，辩诉交易依赖于沉默权，上文已进行论述。

在我国现行刑诉法沉默权规定若隐若现不明确的现状下，辩诉交易制度应缓行。辩诉交易的确立以沉默权为前提，虽然辩诉交易的确立需要多方面的因素。但是，沉默权是辩诉交易制度顺利进行的保障，如果没有健全、完善的“沉默权”制度，我们根本无法到达辩诉交易的目的地。因此，确立沉默权制度是辩诉交易制度走进我国的第一步。

[1]Bryan A.Garner:Black Law Dictionary.New York:Thomson West press,2009,p.1190.

[2][美]伦斯待洛姆.美国法律辞典.贺卫方等译.北京:中国政法大学出版社.1998:189

[3]黄伟明.意大利式辩诉交易评价[J].烟台大学学报,2001(2):169.

[4]李游,吕安青.走向理性的司法，刑事司法制度比较研究[M],中国政法大学出版社.2001:43.

[5]麦克威尔.并非为了输出:辩诉交易与对抗审判[A],载诉讼法学新探[C]陈光中.中国法制出版社.2000:882.

[6]冀祥德.证据开示·沉默权·辩诉交易关系论——兼评中国司法改革若干问题.政法论坛.2006年第3期.162.

[7]何家弘.建立具有中国特色的沉默权制度[J].上海市政法管理干部学院学报，2000(6)：41-49

[8]龙宗智.上帝怎样审判[M],中国法制出版社.2000:181-182.

鞠宏钰(1993-)，女，汉族，黑龙江华东政法大学2015级诉讼法学硕士研究生，研究方向刑事诉讼法。