缔约过失责任的适用情形及其损害赔偿

张鑫晖

(象山县人民法院 浙江 宁波 315700)

缔约过失责任的适用情形及其损害赔偿

张鑫晖

(象山县人民法院 浙江 宁波 315700)

1861年德国法学硕儒鲁道夫·冯·耶林创立了缔约过失责任，被誉为“法学上的发现”，对各国立法判例都产生了较大影响。一个半世纪以来，理论不断在创新，争论一直在持续。纵观我国的缔约过失责任制度在法律性质、适用范围等方面仍不甚明了，有必要在理论上作详细深入的探讨。

缔约过失责任；信赖利益；固有利益

引言

我国关于缔约过失责任的规定主要体现在《合同法》第42、43条中，各别列举加概括规定的方式，使得缔约过失责任在我国的具体适用情形颇具争议，散见于各法条中涉及缔约过失的规定亦需要加强进一步的内部协调。本文集中探讨缔约过失责任的信赖利益及固有利益。

一、缔约过失责任之立法现状

《合同法》颁布前我国关于缔约过失责任制度的立法规定，一般认为主要体现在《民法通则》之中，涉及法条为第58条、59条、61条、66条、115条。但这一时期所确立的缔约过失责任制度的各种具体情形之规定，仅仅限定在合同效力之情形，会使人误认为纯粹是对民事行为效力的规定，尚无一般先合同义务之条款，缺乏规范性。①

《合同法》颁布后，关于缔约过失责任制度的规定主要体现在第42、43条中，对于其他法条是否可适用缔约过失责任尚存争议。如第48条规定无权代理人订立的合同，“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，该责任是缔约过失责任还是合同责任尚存争议。由于我国不区分商事代理和民事代理，代理制度又较为复杂，在商事代理中，由于代理事项的特殊性，第三人需要跟有实际履行能力的人缔结合同，代理商由于缺乏实际的履行能力，可能无法承担合同责任，此时存在适用缔约过失责任的可能。但若为一般的民事代理，虽然无权代理人为假借他人名义与第三人订立合同，但第三人根本不关心合同的相对方是谁，则无权代理人承担的完全是合同责任，而非缔约过失责任。

二、缔约过失责任之信赖利益损失范围的确定

“信赖利益”理论的创始人美国学者富勒，在其《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中认为，对信赖利益损失的赔偿，“目的是要使他恢复到与允诺作出”，②我国学者据此认为，对信赖利益的损失之赔偿，旨在使信赖方因信赖相对方的缔约行为而付出的各种费用得到补偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态，两个状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，具体体现为包括缔约费用、准备履行所支出的费用、上述费用的利息等在内的直接损失。

关于信赖利益损失是否应以履行利益为限，我国法律没有规定。但根据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 此条虽然是关于违约赔偿责任的规定，但笔者认为存在于其中的精神也能够适用于对缔约过失责任的赔偿范围的确定。而且对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。

此外，关于信赖方因此而丧失与第三人订立合同的机会或者因此不能向第三人履行合同的，由此产生的间接损失是否应予救济以及如何确定亦颇为棘手。由于间接损失具有较大的不确定性且举证困难，容易诱发当事人与第三人恶意串通；③且如果一概支持间接损失的赔偿，则可能会使信赖人同时取得了既处于“如同合同履行一样的利益状态”，又处于“合同从未订立前的利益状态”之双重利益，三、缔约过失责任之固有利益损失的争议

在契约缔结阶段，是否存在着性质上完全不同的信赖利益和固有利益两种利益？违反保护义务，致侵害相对人的人身或所有权的固有利益是否应作为一种单独的受缔约过失责任保护的利益而存在？此为“缔约上过失责任”最具争议的类型。④

1911年德国帝国最高法院的“软木地毯案”将缔约过失责任的理论引入司法实践中，时至今日关于缔约过失责任的发展已远不是当年耶林所论述的“因此项信赖所生之损害”，其适用范围逐渐扩大。因此学者认为将固有利益损失的赔偿落入缔约过失责任的赔偿范围是该制度范围扩大的应有之意，也可弥补侵权法保护的不足。总结而言，支持者主要有以下理由：

1、现今缔约过失责任理论已突破耶林的最初设想，其保护范围已经扩展至相对人的固有利益之上，更利于其权益保护。

2、先合同义务包含了保护义务，而违反保护义务所侵害的正是固有利益。如果在缔约过失责任中排除对固有利益的保护，将难以实现该制度的补偿性赔偿目的。

3、从缔约过失责任的法律属性出发，缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为，即缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错致人损害的行为并没有本质区别，因此该责任性质属于侵权责任，是一种特殊的侵权责任形式。因此不仅包括信赖利益的损害赔偿，也包括所受的身体权或者所有权损害的赔偿。

对于固有利益的保护，通说及我国学者普遍持否定态度(目前我国司法实践也是如此)，笔者对此予以认同，即不应将固有利益落入缔约过失责任的赔偿范围。上述支持理由虽有一定的道理，但仅可说明固有利益作为一种利益有其单独存在的必要，但对缔约过程中遭受的固有利益损害，是否应当然的由缔约过失责任进行保护，不无疑问。可以明确的是，缔约过失责任所保护的固有利益与侵权责任所保护的物权、人身权等绝对权利益的根本不同之处仅在于，前者处于契约磋商之际，后者双方仅为一般普通关系，但这并不妨碍磋商之际的绝对权保护由侵权责任法进行调整。其实“软木地毯案”之所以出现法律保护的“真空地带”缘于德国法存在第831条第1款第2句的免责事由，但是我国法律不存在这样的情况。

《侵权责任法》第37条明确了宾馆、商场、银行、车站等公共场所的管理人的安全保障义务，规定“未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。所谓安全保障义务是指在经营场所经营者对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全，依法应承担的安全保障义务，其对应的权利主体包括消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场所的任何人。《人身损害赔偿损害司法解释》第9条则明确了雇主责任，规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。王泽鉴先生亦认为：“雇用人虽亦得依188条第1项后段规定，证明其对受雇人的选任、监督已尽必要注意而免责，但实务上采严格认定标准，举证免责成功的案例，甚属罕见。鉴于现行规定实际上足以保护被害人，此类案例与缔约准备或磋商并无直接关系，应认为非属缔约上过失的范畴。”⑤。因而，在我国法律体系下，缔约过程中的固有利益损害完全可以由侵权责任法及其他法律、司法解释进行解决，也避免出现同质利益保护因发生阶段、发生情形不同而由不同法律进行保护的混乱局面。尤其是上述第三点理由，正好可以成为将缔约过程中的固有利益保护回归侵权责任法调整的有力理由。

【注解】

①王培韧.《缔约过失责任研究》，人民法院出版社2004年版，第206页。

②富勒.《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第507页。

③吴一平.《论缔约过失责任之构成要件》，载《中南大学学报(社会科学版)》2012年第2期。

④王泽鉴.《债法原理》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第245页。

⑤王泽鉴.《债法原理》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第245页。

张鑫晖(1987.06-)，男，汉族，浙江象山人，审判员，象山县人民法院，研究方向：民商法。