承认规则规范性检校：定位及认知误差的修正

雷槟硕

承认规则规范性检校：定位及认知误差的修正

雷槟硕*

哲学转向以来，规范性逐渐成长为哲学的核心命题，法哲学领域也概莫能外。奥斯丁、凯尔森等人推动了规范性命题在法哲学领域的凸显，哈特则提出“承认规则”实现法律规范性。但何为“承认规则”，以及“承认规则”规范性来源于何处？通过事实（Fact）概念的析清，发现哈特对“承认规则”是社会事实的定位错误，导致不能跨越“是”到“应当”的缝隙。除此之外，还需实现个体到集体的跨越。在“休谟难题”上，实践同一性、隐规范性与制度事实理论提供了跨越的理论工具；主体间性、道义语境与集体意向性则负责解决个体到集体的困难。最终，联结实然与应然的“承认规则”的惯习性实践承载“承认规则”规范性输出功能，进而保证了法律规范性获取的稳定性。

承认规则规范性休谟难题社会事实实践同一性意向性

一、引言

规范性问题是解决“法律是什么”的法哲学命题的核心。对规范性问题的回答构成了近代西方法哲学发展的重要线索，诸多学派对规范性问题予以了不同程度的关注。自然法学派将法律的规范性归结到道德上，以较为隐喻的方式提出，集中体现为“恶法非法”议题。但“恶法非法”主要探讨的是法律的性质以及法律的识别问题，而非通过规范体系或概念分析法律的规范性来源。分析法学派则侧重于概念与体系逻辑上回答法律的规范性问题。

分析法学派的代表人物分别提出各自解决法律规范性问题的方案。奥斯丁通过“主权者命令”将法律规范性还原到被习惯性服从而不服从于其他人的主权者，即还原到社会事实。凯尔森则提出了“基础规范”，通过预设假定的最终规范确认法律规范性的来源。凯尔森认识到“休谟法则”的投射：“是”推不出“应当”，在实然与应然之间有不可跨越的鸿沟，法律规范性作为一种应然只能从另一种应然“基础规范”获取。但“基础规范”来源于何处？这种人为设定的“基础规范”内容为何？凯尔森起初没有做出进一步回答，他采用了回避的态度。但后期修改了自己的理论，认为“基础规范的内容取决于构成特定秩序之事实，即该秩序多少为人所遵循。”①[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第85页。在规范性获取上折戟于自己批评的社会事实命题，求助于社会实效维持法律的规范性。哈特面对奥斯丁与凯尔森的问题提出了自己的“规则论”，认为法律的规范性来源于“承认规则”。并且，“承认规则”是法官的司法惯习。在功能上，“承认规则”发挥着“基础规范”同样的功能；在本质上，“承认规则”是一项社会惯习，是关于法官通常行为的社会实践。但哈特同样必须解决“休谟难题”：如果“承认规则”是一种“是”，法律规范则是一种“应当”，在“休谟法则”意义上依然不能实现从“是”到“应当”的跨越。在法律规范性的拓展这条道路上，哈特没有给出系统化的解决方案，通过语焉不详进行回避，或者哈特并没有想好如何解决这一问题。

或者哈特在定位上发生了错误。“承认规则”并不是社会事实，“承认规则”是关于识别与赋予法律规范性的“应然”规则。法官群体关于“承认规则”的惯习性社会实践才是一种社会事实，法律的规范性（应然）来源于“承认规则”（应然），而“承认规则”的规范性则来源于关于“承认规则”的惯习性社会实践。但为何要解决“承认规则”的规范性问题呢？无论作为法律规范性来源的“承认规则”是不是社会事实，都必须面对自身的规范性问题，不能充分揭示“承认规则”的规范性就意味着法律规范性的大厦根基不稳，法律规范性问题随时都面临崩塌的危险。

二、何为承认规则

析清“承认规则”的规范性必须首先核定“承认规则”的内涵与外延，必须确认分析法学在何种角度以及何种背景上谈及“承认规则”。

（一）虚掩的“承认规则”

“奥卡姆剃刀定律”早已昭示“如无必要，勿增实体”的原理，“承认规则”的存在同样需要遵循思维的经济性，否则在概念的游走之间必然遭到遗弃。基于此，“承认规则”的提出必然具备思维的经济性，通过真切的逻辑推演解决法哲学领域的问题，尤其是提供回答“法律是什么”问题的方案。在规范性来源或实现的领域，“承认规则”具有充分的必要性。

尽管“承认规则”的存在为规范性来源提供了解决方案，但其并非最初就存在的。“承认规则”的产生同规范性来源问题具有互动性，在规范性来源问题掩映在理论荆棘丛之中时，“承认规则”的原初版本（Ex-Model）虚掩于其他命题之中，包括霍布斯主张的主权者理论、边沁的主权者命令学说，都是最原始的版本，透过还原论的方式将规范性来源归结于主权者命令的威胁或其权威。直到分析法学的奠基人奥斯丁提出“一般法理学”与“实在法概念”，“承认规则”获取了初代版本（ModelⅠ）样态。在分离命题之中，奥斯丁主张：“法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究，它符合或不符合某个假定的标准是另一种探究。”②See John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,David Campbell&Philip Thomas eds.,Dartmouth：Ashage,1998,p.132-133.将法律与道德之间的关系进行分置，阻绝了法律从道德获取本体身份的渠道，间接地回答了法律的规范性并非来源于道德。

但奥斯丁并没有解决如下问题：第一，如果法律规范性并非来源于道德，那其规范性来源于何处？第二，法律的规范性来源于主权者及其被习惯性遵从，接下来的问题是对主权者习惯性服从的规范性来源于何处？第三，奥斯丁并未提出合适的指称概念表示“承认规则”，缺乏相同或相似功能性的概念，更不具备系统的规范性的方案体系。即使作为规范性解决方案的“命令说”也是隐喻规范性。

（二）凯尔森的“承认规则”

奥斯丁存在的问题为凯尔森提出“承认规则”二代版本（ModelⅡ）提供了空间。凯尔森意识到奥斯丁理论中存在的种种问题，包括规范性的真正来源以及社会事实命题的裂缝。尤其是社会事实命题的裂缝促使规范性问题从幕后走向台前。

所谓“社会事实命题的裂缝”实质上是“休谟难题”在法学领域的涵射：从实然（Is）如何推导出应然（Ought）？③[英]休谟：《人性论（下）》，关文运译，商务印书馆1980年版，第509-510页。在“是”与“应当”之间有一条不能逾越的鸿沟，描述性与评价性往往是两种不同类型的问题。例如，一朵牵牛花孤零零地开放在山岗上，并不能推出这朵牵牛花就是美丽或艳丽的，牵牛花开放于某处是客观的描述命题，而美丽或艳丽则是一个评价命题，评价命题不能（起码是不能单独）从描述命题推出。法律亦然，作为文本的法律存放于某处并不必然产生我们有遵守法律的义务或者我们应当如何的规范性。所以，奥斯丁从实然（主权者命令或习惯性服从）得出应然的结论就是错误的。

为此，凯尔森修订了奥斯丁等人的演绎路径，否定了还原为社会事实的方式。作为替代的“承认规则”二代版本，凯尔森以基础规范来解决法律的规范性来源问题，即设定一个预设（Presuppose）的应然来源，在面对“休谟难题”诘难的同时，凯尔森选择了康德式的先验主义方式来填充“是”与“应当”之间的沟壑。通过逐级的规范性文件回溯，搭建“实然”与“应然”之间的桥梁，直到“应然”尽头。在“应然”与“实然”分置的基础上，“应然”必须面对终点——康德式先验主义的“应然”规范：基础规范。

以康德先验主义的“应然”规范作为终结点，同样存在问题，第一类是康德先验主义的疑问。新康德主义代表人物科尔斯戈德（又译作科斯佳）就主张通过先验的论证，“实践的反思心灵结构作为我们的道德同一性为我们道德行为的规范性提供了积极的辩护。”④文贤庆：《科斯佳对规范性问题的证明——一种强硬性辩护》，载《伦理学研究》2014年第6期。心灵的反思结构是否才是规范性来源的底质？第二类是凯尔森理论中的自相矛盾。在社会事实命题上，凯尔森予以反对并否定了还原论；但在理论节点，凯尔森最终倒向了社会事实命题，认为“基础规范的内容取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。”⑤[奥]凯尔森：《法与国家一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第136页。

（三）哈特的“承认规则”

“凯尔森由此陷入困境，哈特适时提出了自己的社会规则理论。哈特的法律理论合理运用了凯尔森的理论基础。并且至为重要的是，哈特修正性地使用了凯尔森深邃的见解。”⑥See Andrei Marmor,Philosophy of Law,Princeton University Press,2014,p.34.哈特提出了“承认规则”第三代（ModelⅢ）版本，也即真正的承认规则。

在功能上，哈特的“承认规则”发挥着同凯尔森“基础规范”同样的功能，解决法律的规范性来源问题；不同的是哈特回归还原论的进路，认为“承认规则”是一种社会事实，基于“汇聚性行为”与“批判性反思态度”，“承认规则”构成司法人员识别法律并确认法律规范性的社会惯习性实践。⑦[美]朱尔斯·L·科尔曼：《原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩论》，丁海俊译，法律出版社2006年版，第110-111页。至此，哈特的“承认规则”吸纳了奥斯丁、凯尔森，乃至霍布斯与边沁的理论，确立了“承认规则”的基本内涵与功能：负责法律规范性问题的社会规则中的第二性规则。

三、承认规则规范性的来源与失败

（一）作为效力本身的事实

经过霍布斯、边沁、奥斯丁、凯尔森以及哈特的发展，“承认规则”的版本渐趋完善，尤其是哈特的版本，在功能地位上形塑作用成熟；针对奥斯丁的粗陋版本和凯尔森“休谟难题”的验证，哈特形成了正确进路（社会事实命题）基础上的规范性甄别标准。

尤其是针对“休谟难题”，哈特提出了“承认规则”作为效力本身的事实的命题。从“是”到“应当”的路途上，其效力证成工作通过自身甄别法律规范予以表现。为此，哈特以“一米”为例，“一米”之所以是“一米”——作为一种基础计量单位——并不是它本身是“应然”，英国人在设定“一米”之初，毫无客观标准可言，任意确定某一段距离为“一米”，自此“一米”成为确认其他长度的标准，其他长度的确定依赖于“一米”，即其他长度的规范性来源于“一米”，而“一米”则来源于其自身。支撑论证目标实现的原因分为两个层次：第一层是通过“一米”所进行的其他长度识别、认定工作，予以展示反证自身作为规范性来源的辐射性，或作为一种显像，“现象是什么，就绝对是什么，因为它就是像它所是的那样的自身揭示。我们能对现象作这样的研究和描述，是因为它是它自身的绝对的表述……显像并不掩盖本质，它揭示本质，它就是本质。存在物的本质不再是深藏在这个存在物内部的特性，而是支配者存在物的显像序列的显露法则。”⑧[法]萨特：《存在于虚无》（修订译本），陈宣良等译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第2页。规范性的显像证明显像内在的本质，因为显像本身就是本质。第二层是“一米”本身就是事实，规范性从其产生，其自身无所谓规范性的问题，作为“存在”的“一米”本身就是规范性。追问“一米”的规范性来源问题，“一米”就失去了独立规范性的意义，确认某事物作为“一米”的规范性来源就意味着“一米”仅成立阶段性支持功能。

“承认规则”发挥着“一米”同样的功能，它本身就是社会事实，生发规范性且无需从其他处获取规范性，其“存在”本身就是规范性。“我们如果说承认规则作为终极规则其效力乃是被假定的，就好像在说标准米尺的正确性只能被假定，但不能被证明，岂非荒谬？”⑨[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第98页。“我们自己向来所是的存在者，就是除了其他可能的存在方式以外还能够对存在发问的存在者。”⑩[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》（修订译本），陈嘉映、王庆节译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第9页。“承认规则”作为社会事实的规范性来源也通过确认其他规范的规范性来源证成。由此，在哈特的法律体系中，“承认规则”就完成了规范性识别与自身规范性确认工作。规范性（法律）文件从“承认规则”处获取规范性，“承认规则的存在是事实问题”。①参见前引⑨，哈特书，第100页。

但哈特对法哲学领域的“休谟难题”的回应缺乏充分的说服性。“社会事实命题”似乎回应了“是”与“应当”之间的跨越，但“科学世界观根本上消除了规范性事实的实在性，规范性命题为事实性命题所取代，对规范性的深刻根源的探求受到自然科学思维方式的限制。”②蒋昭阳：《规范辩护与动机解释——康德与休谟的分歧及其当代弥合》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。哈特通过“一米”的类比证成缺乏类比必要性与充分性说明；同时，将“承认规则”设定为规范性来源终点却未做充分论证导致说服力缺位。在思维演绎上，同凯尔森采用先验主义的假定具备相似的缺陷。更为重要且致命的是哈特关于事实本身的界定模糊，将“承认规则”还原为社会事实具有跨越的功效，却不能弥合“承认规则”作为社会事实的裂缝。

（二）制度事实的分野

假定“承认规则”是社会事实，但社会事实是何种事实？事实（Fact）又为何者？

核定事实概念首先需将其同事物（Thing）予以区分。常识的谬误经常认为“事实=事物”，某人讲述事实就意味着某人正在描述一个“看得见、摸得着”的东西。实际并非如此。事物往往会发生变化，而事实的形成，则实现状态既遂。如美国总统奥巴马连任成功这是事实，眼前的树根被做成了精致的根雕是事实，或者董存瑞很勇敢（手举炸药包）是事实。奥巴马、树根、根雕与董存瑞的确是事物，由其作为要素组成的事实却不等同于事物本身。根雕同其雕琢之前的树根都是事物，事物在形状或状态上发生了变化；但新的事实产生并不消灭以前的事实，原来是树根（事实），后来被雕琢成根雕（也是事实），事实在增加却未改变原有事实。通常事实需要借助命题表达，但不等同于命题陈述或命题本身。③文学平：《论原初事实与制度性事实》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2010年第6期。“事实=事物”与“事实=命题”的认知误解造成“承认规则”规范性来源的界定误差。厘定“承认规则”的规范性来源首先必须确晰事实，才能保证“社会事实”处获取规范性可靠性与稳定性。可以确定的是：哈特认定“承认规则”为事实，而非客观事物。

其次，根据塞尔的划分，事实分为原初事实（Brute Facts）与制度性事实（Institution Facts）。所谓原初事实是指能够独立于人类制度且能够验证陈述命题符合性的事实，此类事实往往需要依赖或借助于物质实体表征；同时，其作为命题陈述符合的验证与陈述所凭借的对象不同。“制度性事实=地位功能→道义性权利→独立于欲望的行为理由。用通俗易懂的话说，所有的制度性事实并只有制度性事实是地位功能；地位功能蕴含道义性权力，而道义性权力提供独立于欲望的行为理由。”④[美]约翰·塞尔：《人类文明的结构：社会世界的构造》，文学平、盈俐译，中国人民大学出版社2015年版，第21页。因此，哈特关于“承认规则”的规范性来源的社会事实只能是制度性事实。

最后，认定“承认规则”规范性来源于制度性事实并不意味着哈特对“承认规则”定位正确。“承认规则”供给规范性来源得益于其同样为“应然”规范，从“承认规则”到法律规范不存在“是”与“应当”之间的“休谟难题”。哈特将“承认规则”界定为司法者（尤其是法官）的惯习性司法实践，是误将命题叙述的内容等同于命题叙述指向的活动。在不同的国度，存在适用于法官群体的“承认规则”，但“承认规则”不等同于以规则为内容的社会实践。从语义角度，规则是“应然”命题的描述，即使我们称“《刑法》第二百三十二条是描述故意杀人罪的规则”是事实，也是原初事实，同“奥巴马是人”一样的客观描述。⑤语言亦是制度性事实，但语言为命题的形式与载体，例证所指称为命题的内容。内容必须借助形式表达、展示与呈现，但其性质并不取决于形式，而是依赖命题描述的符合性。塞尔在《集体意向与行动》《社会实在的建构》中都对语言的社会实在着重论述，在《人类文明的结构》中更是强调语言作为特殊的社会事实的独特性。从本体论角度，法官对“承认规则”的惯习性实践则是活动，是对规则静态含义的动态化表达。更为重要的是，“承认规则”如果是社会实践，“存在”不能实现其规范性证成，“一种规则是有效的，并不能表明它本质上是规范性的，不能从中推出某种人‘应该’或‘不应该’做什么。”⑥赵晓聃、郭贵春：《规则遵循与意义的规范性》，载《科学技术哲学研究》2014年第6期。有效性不能提供充足的范导性，除非有效性等于某种“存在”——逻辑严谨、能反复验证的基础科学事实。塞尔就强调制度性事实就是建立在两套基本事实的基础之上：物质原子论和生物进化论。⑦参见前引④，约翰·塞尔书，第2页。

（三）承认规则规范性的失败及其原因

哈特的“承认规则”定位错误，导致“承认规则”规范性的解决方案也必须直面失败。随之身后的麦考密克、魏因贝格尔、拉兹、科尔曼以及马默等人投入到挽救“承认规则”的潮流之中。麦考密克、魏因贝格尔借助塞尔的制度性事实、拉兹以服务性权威与行动理由、科尔曼引入布莱克曼共享合作理论、马默则发展了塞尔的制度性事实与大卫·刘易斯的协调性惯习理论来解决法律的规范性问题。却都忽视了法律规范性来源的“承认规则”的规范性问题，一旦作为基础的“承认规则”规范性丧失，法律的规范性亦不能得到保障。

造成“承认规则”规范性不能的原因依旧是“休谟难题”，不能弥合“是”与“应当”之间的间隙。这种间隙实质上是路径错误与规范性来源界定偏差的结果。在演绎路径上，科尔斯戈德认为规范性来源的问题的解决方案有四种：唯意志论、实在论、反思性认可与诉诸自律。⑧[美]克里斯蒂娜·科尔斯戈德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第20-21页。其中反思性认可正是来源休谟论述的人性之中，这同康德式的绝对命令相对应，双方分别采取了内在主义与外在主义的路径去探寻，在当代分别表现为威廉姆斯对休谟的辩护与罗尔斯对康德的辩护。因此，“承认规则”规范性的裂缝就是内在主义批判外在主义存在的问题，映射到法哲学领域是规则规范性的困境。康德式的“绝对命令”：是一种“外在理由”，其受到批评的原因在于休谟式“主观动机”的缺乏。在法哲学领域，尤其分析实证主义往往诉诸社会事实命题，更难愈合外在主义的弊端。再者，从“绝对命令”与“主观动机”修正的趋近上，规范性解决方案还是个体意义上的，但法律从来不仅是某个人的事业。如果不能克服个体性窠臼，即使解决“休谟难题”，也跨越不了个体到集体的沟壑。个人意向性赋予个体行动的规范性，指导个人行为，却很难成为其他个体乃至作为整体的集体的规范性来源。“个体意向性只能涵盖我亲自引起的行为；通常在合作的行为中，有一种超出我的因果范围的意向性。”⑨参见前引④，约翰·塞尔书，第46页。建构法律、道德、宗教都属于奢谈，甚至乐队、交响乐团等简易版的集体活动都将成为个体活动的纯粹累加。“承认规则”失败既有社会事实命题自我封闭性的原因，也有无法实现个体到集体的超越的原因。从规范性来源界定上，哈特采用了社会事实命题，方法上采用还原主义，此中存在两种失误：第一，“承认规则”是否可以被还原为社会事实？在《法律的概念》第二版后记中，哈特为了回应德沃金和修正自己的理论，吸纳了大卫·刘易斯的社会惯习命题，确认“承认规则”是法官们识别法律的社会惯习实践。在英国“女王议会所制定者即是法律”即是“承认规则”。但“女王议会所制定者即是法律”这一命题是规则，命题描述内容所具体指称实践活动才是社会惯习实践。第二，还原主义路径依赖。分离命题（法律与道德相分离）像分析实证主义的梦魇萦绕分析法学理论，任何分析实证主义者都试图恰当处置法律与道德之间的关系。除凯尔森采用反还原主义（尽管失败了），奥斯丁、哈特都采用了还原主义。即法律规范性若非来源于道德，必然来源于社会事实。证实法律规范性来源于社会事实即可证成法律与道德之间不存在必然联系。此种假定预设了道德与社会事实是作为法律上位概念并存的，实质上同道德并列的是法律。还原主义或反还原主义是问题解决的手段，杜绝路径依赖是避免理论错误的必然要求，更要防止手段目的化的困境。

针对“承认规则”规范性失败，需要“对症下药”，从前述失败处清理然后重新构建；同时，还必须发掘哈特到底是在何种知识背景下探讨“承认规则”，即哈特在何种意义上提出“承认规则”，这涉及哈特的理论背景。哈特的理论在法学源流上受到边沁、奥斯丁的重要影响，但在哲学源流上则是来源于现代语言哲学的奥斯汀。奥斯汀式分析方法研究，与维特根斯坦在《哲学研究》中所运用的方法具有极大的对照。造成哈特选择奥斯汀模式的原因则是谐趣横生。“他（哈特）认为维特根斯坦的写作风格晦涩得令人反感，所以对这种风格没有耐心，这肯定是其中的一个原因。对J.L.奥斯汀的忠诚，或许甚至还希望取悦J.L.奥斯汀或者赢得J.L.奥斯汀的赏识，可能是另外一个原因。”⑩[英]妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌洪果译，法律出版社2006年版，第267页。问题在于，奥斯汀式语言哲学是否能够提供“休谟难题”的解决方案？相反，哈特对“承认规则”的定位更趋近维特根斯坦“‘遵循规则’是一项实践”①[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，韩林合译，商务印书馆2013年版，第144页。的论述，则“承认规则”是否仅是命题描述，抑或命题所指向的活动？都需要逐一厘清。

四、承认规则规范性的重建

哈特嗣后，以科尔曼为代表包容实证主义，为解决协调性惯习产生规范性的稳定性问题，借鉴共享合作行为理论发展了“承认规则”理论；而以马默为代表排他性分析实证主义则继续发展了社会惯习理论。这同哈特的理论一脉相承。哈特与塞尔都师承奥斯汀，马默所借鉴社会惯习理论则是对塞尔制度事实与大卫·刘易斯协调性惯习理论的发展。由此，“承认规则”回归规范本身，不再承担社会实践功能，“‘遵循规则’是一项实践”替代“承认规则”成为惯习性践行的活动。将哈特“承认规则”复合事实命题分离析清。即法律规范性来源于“承认规则”，而“承认规则”规范性则来源于类似“女王议会所制定”的社会惯习。在回溯的链条上，“承认规则”的确是规则的终端，但不意味着终端提供自身的规范性。任何规则都不能独立地供给建构价值，供给建构价值的是价值赋予活动。

（一）“是”是何种“是”，“应当”是何种“应当”？

假定前述演绎是正确的——“承认规则”是一项应然规则，法律可以实现“应然”到“应然”的规范性获取工作——“承认规则”获取规范性的来源：价值赋予的建构性活动如何实现从“是”到“应当”的跨越？

回答这一问题，首先必须确认休谟在何种意义上谈“是”“应当”以及从“是”到“应当”的跨越。“对于这些推理我必须要加上一条附论，这条附论或许会被发现为相当重要的。在我所遇到的每一个道德体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是按照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事做了一番评论；可是突然间，我却大吃一惊的发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”②参见前引③，休谟书，第509页。休谟强调其“是”与“应当”为附论，并非独立的抽象议题，尽管麦金太尔曾指出休谟难题在于反对神学伦理学，但从“附论”定位与上下文关系可以看出，休谟意欲通过“是”与“应当”辅证区分说明善恶同情感相关，而与理性无关。“可以进一步的说，其目的在于阐明他的道德价值观，在于强调情感在道德活动中的作用，以及理性在道德问题上的无能。”③张传有：《休谟“是”与“应当”问题的原始含义及其现代解读》，载《道德与文明》2009年第6期。作为理论的发展，“是”与“应当”被用作划分事实与价值的二元分论的标准是后人对休谟理论的加工。

价值是否同事实绝然分离是存在争议的。普特南主张：“尽管休谟任何地方都没有确切地这样说，‘不能从是推出应当’的原则仍然几乎普遍地被当作休谟在《人性论》第三卷第一章最后的附论的要旨。”④[美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社2006年版，第30页。支持分离与反对分离者都不能拿出直接证据，休谟的论述被支持分离者用来证成自我理论预设的分离前提，反对者则指出休谟并未明确指出这一点。作为保守的推论：休谟并未直接反对从“是”推导出“应当”；同样，休谟反对直接从“是”推导出“应当”。在这一问题上，康德同休谟是一致的，即他不赞成直接从“是”推出“应当”。并且康德主张二者存在一定的关系，先验的“至善”提供了经验世界的幸福与本体世界德性的二者统一可能性。⑤[德]康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版，第121-123页。

即在从“是”到“应当”的方向上存在两条道路：第一，“是”与“应当”的分离主义。坚持此种路径者通常采用黑尔的解决方案（尽管黑尔并非严格意义上的分离主义者），设定价值判断作为推理前提，蕴含于事实判断中的价值判断推动了“是”与“应当”之间的沟通；第二，“是”与“应当”的复合主义，塞尔的制度事实理论与普特南的二元崩溃说都坚持这一判断。或者如史蒂文森一样坚持原旨主义的解读方式，将“休谟难题”限定于伦理学之中，不作其他学科的投射工作。基于此，法哲学领域的“休谟难题”根本不成为一个问题，类比工作面临越位的失败。但无论采用何种进路，都必须解决价值判断联结事实判断的问题。因此，解决“关于‘承认规则’实践”生发“承认规则”规范性问题的关键在于实践与价值判断的联结工作。

（二）规范性来源于个体维度

无论是坚持实践与价值判断联结的分离主义还是坚持价值判断与事实判断复合的联合主义，实践与价值判断联结是二者的最大公约数，也是完成关于“承认规则”惯习实践产生规范性的基本前提。

实践与价值判断的联结首先联结于个体的自主性。作为个体的抽象的人具有基本的意向性状态，如张三打算和翠花结婚（单方意图），存在某种“规则”对其行为产生指导，在布兰顿的语境中，这涉及隐规范性，“显规范性是在政治、伦理道德以及法律层面，规范性涉及那些明确的规则、规章、法律或者某些明显的可用作指示或参考的东西，隐规范性则涉及作为背景或语境的潜移默化地发挥作用的文化传统和思维模式等。”⑥郭贵春、赵晓聃：《规范性问题的语义转向与语用进路》，载《中国社会科学》2014年第8期。从规章到法规，从法规到法律，从法律到宪法，从宪法到“基础规范”的回溯规范性就是显规范性；从“基础规范”再向前溯及，凯尔森设定了壁垒，但“承认规则”却溯及到实践，布兰顿也认为规范性必须在实践中寻找，直至作为规则的“承认规则”溯及至关于“承认规则”的惯习性实践，作出实践的行为个体要承担规范性责任。恰好，行为者具有在实践中“预设如规则般明确清晰的隐规范”。⑦See Robert Brandon,Making It Explicit,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1994,p.20.从隐规范性处获取了显规范性的来源，因为“行动者应用显规范性的能力得自于其对隐性规则的先行遵从，规范性意涵首要地来自于遵行隐性规则的实践。”⑧徐竹：《论布兰顿之规范性实践概念》，载《世界哲学》2010年第3期。这种内嵌的隐规范性得因于人类原初的意向性：“表示心理借以指向或关涉世界中的对象和事态的能力，而这些对象或事态通常是独立于心灵自身的。”⑨参见前引④，约翰·塞尔书，第25页。意向性具有神经生理学的基础，与现代生物、物理事实相契合，受贾科莫·里佐拉蒂（Giacomo Rizzolatti）的镜像神经元理论影响。

另外一种路径则是康德式的演绎方式，规范性来自于个体的自主性或实践同一性。康德在其理论中设定了“绝对命令”，作为“外在理由”先验的存在，对人们行动予以指导。从个体实践角度，“承认规则”来自于关于规则的实践，实践终将落脚个体，而个体则诉诸绝对命令。但威廉姆斯批评认为“外在理由”只是给出行动理由，却无法将这个理由内化为行动者自觉的信念动机，规范性必然失败。罗尔斯对此进行了回应，认为“外在理由”同样可以作为动机，与欲望不同，存在正义的原则作为“外在理由”成就个体的信念动机；并且，正义的原则还被用来批评欲望，“因此，这种依赖于原则的欲望乃是比其他自然欲望更具主导性和规范性的最高阶欲望。”⑩卞绍斌：《罗尔斯与规范性的寻求》，载《哲学动态》2016年第1期。罗尔斯的学生、新康德主义代表人物科尔斯戈德进一步演绎认为，行为者通过绝对命令检验设立起自己心灵的权威，自己为自己给出法则；同时通过反思性认可将其看作对于自己的法则，指导自己的行为，实践与最先树立的价值判断得以联结。并且只有通过实践才能构建同一性，实践同一性是行动个体自我赋值的过程，通过从自我设定法则到法则指导行动的同一赋予规范性价值。一旦行动者违背自我赋值，或重新自我赋值，规范性将不能有效获取，从“承认规则”实践到“承认规则”的规范性获取通道将被切断。因此，规范性必须依赖自主性或实践统一性。

从自主性或实践统一性获取“承认规则”规范性的前提是个体实践。但维特根斯坦在《哲学研究》中就提出“相信自己在遵守规则并不是：遵守规则。因此，人们不可能私人的遵守规则，因为，否则，相信遵守规则便等同于遵守规则了。”①参见前引①，维特根斯坦书，第144页。在科尔曼坚持协调性惯习理论之时，其“承认规则”就面临规范性的稳定性输出问题。作为个体的行动者自我设定规范性，同样意味着规范性设置的解除与转换存在任意空间。理性人完全可能基于私人理由的考量放弃，将规范性完全奠基于个体自主性上，“承认规则”规范性的大厦随时都可能崩塌。同时，规则类活动以及关于“承认规则”的实践向来不是个体活动。哈特在《法律的概念》中多次强调“承认规则”是法官群体或司法群体的活动，而不是某个法官个人。为解决个体规范性来源的不稳定性的问题，接下来就需要解决从个体到集体的跨越，阻却自我的设定和解除的任意性带来的负面性。

（三）规范性来源于集体维度

前述个体规范性提供了三种基质：布兰顿的规范性实践、康德式（包括罗尔斯、科尔斯戈德）的实践同一性与塞尔的意向性。

在布兰顿的规范性实践中，个体实践性并非孤立的。个体规范性从隐规范性到显规范性都具有背景或语境状态，背景与语境状态来自于布兰顿的道义计分，所有实践参与者都依据彼此语言传递道义态度，负担和交互彼此之间的道义处境。没有任何一个个体的规范性是单独存在的，个体规范性是集体道义内化的具体表征。因为“处于社会交往实践中的每一个体，既承担着由别人的道义态度构建的道义境况，又把自己的道义态度投射出去，赋予他人以责任与权利，从而参与构建着别人的道义境况。”②徐竹：《理性空间的社会化：布兰顿规范性实践概念的社会科学哲学意蕴》，载《哲学分析》2011年第4期。个体隐规范性并非独立自足，而是互动过程中相互构建的。

康德式的实践同一性同样需要处理从个体到集体的跨越。解决这一问题可以借鉴主体间性的理论，作为个体的主体是具备社会性的，“人的社会性是构成社会生活的本体性的存在，所有的制度都建立在人的社会性之上，是承认的结果。”③卫斯洁：《霍耐特规范性承认理论的局限》，载《世界哲学》2015年第5期。社会作为主体间的产物，主体身份产生的自主性则必须依赖主体间性。不同于康德主义，霍耐特以承认为核心。康德主义的“绝对命令”“理性”以及“实践同一性”在于命题的符合。但康德所依赖的规范性来源被科尔斯戈德演化为“反思的结构”——实践统一性，建构于人类理性基础之上的反思实质上乃是做出一个承诺：通过理性检验实践行为，也意味着实践行为对理性的承认。在此，实践同一性同承认相契合。除此之外，社会生活是主体间的互动，通过互动形成道义态度与道义语境；否则，绝对命令的确认仅凭个体认知很难获取。建立在社会性基础上，个体反思结构同主体间性勾连，形成集体性惯习实践，“承认规则”的规范性得从此处产生。

从个体意向性如何进发到集体性，塞尔给出了否定性的答案。塞尔坚持反还原主义，个体意向性与集体意向性是两种相互并列的意向性，集体意向性并非个体意向性加权的结果，集体意向性无需通过还原为个体意向性得到解释。个体意向性无法涵盖合作行为中超出个体因果范围的意向性。在集体意向性中，通常个体行为由个体意向性的在先意图引起，在先意图引起个体行为，但个体行为蕴含集体意向性的意图，这一意图是行为中的意图，行为中的意图产生某个集体合作的结果。中国风曲目《欢沁》演奏中有琵琶演奏者，也有竹笛演奏者，二者构成一个集体合作的共同体。之所以说两人构成集体合作，首先是二者有合作行为，假定某一个竹笛演奏者在上海演奏《欢沁》竹笛部分，此刻在山东的琵琶演奏者正好在演奏《欢沁》琵琶部分，巧合的是二者正好在曲调同一部分并同步演奏，我们不能说二者构成《欢沁》的合奏。或者一个浙江人开车去上海，另外一个江苏人也开车去上海，完全陌生的两人虽然同时进行一件事情却不构成合作。在演奏厅进行《欢沁》表演的竹笛表演者与琵琶演奏者，确实是合作。其次二者具备集体意向性，作为集体成员的个体必须明确与其他个体在进行一项集体合作；否则，即使端坐在同一个舞台共奏一曲《欢沁》，也不是集体合作，而是“各行其是”。但集体意向性中，无需涉及其他个体的意向性，竹笛演奏者无需明确知悉琵琶演奏者的技巧、方法、神态与情感投入，这超出主体因果关系引起的范围。最后，集体意向性同个体意向性相同都存在于个体心灵之中，而无需被还原为个体意向性才能解释。

假定塞尔关于集体意向性的论述是正确的，则集体意向性必然具备地位功能：通过道义权力进行意向性赋予工作，对象被用以满足一定的目的，就具备了地位功能。如镇纸石，一块处于原野的石头无所谓功能，纯粹处于原始状态；一旦被发现具备特异的形状，就被书画爱好者收藏用作创作时镇纸用。镇纸石同普通石块的区别就在于通过集体意向性赋予其地位功能，其功能的产生到维持都依赖集体意向性；而物理结构则不能创造或维持地位功能，至少不能单独创造和维持。故此，“承认规则”功能由关于“承认规则”的实践赋予，法官群体的惯习性实践存在集体意向性，赋予“承认规则”地位功能，其中蕴含与集体意向性中的道义性权力输出“承认规则”的规范性；同时，功能从集体意向性中摄取规范性成分。否则，无法通过功能术语描述，镇纸石就回归原初事实状态。

需要得到注意的是：通过集体意向性赋予地位功能都具备原初事实的基础。这也是塞尔的一贯主张，没有原初事实就没有制度性事实。原初事实经过集体意向性赋予地位功能，这其中存在功能叠加：某甲同某乙意图缔结合同，某甲发出要约之后，某乙对某甲发出某个声音，根据集体意向性，声音意味着“承诺”，而承诺到达又被赋予“合同成立”的地位功能，紧接着“合同成立”会面临效力和生效的问题，一旦合同生效，就被赋予“合同约束”的地位功能。如此功能叠加增加了社会生活的复杂性。映射到“承认规则”规范性问题上，规范性回溯就是制度事实不断返回至最初的原初事实状态。法官的惯习性实践是具备集体意向性的活动，赋予“承认规则”地位功能，也就意味着获取了规范性。

从布兰顿、康德（罗尔斯、科尔斯戈德）到塞尔，社会性、主体间性以及集体意向性完成了个体向集体的跨越，但布兰顿、康德以及塞尔之间存在一定的紧张关系。布兰顿采用实用主义的进路，反对将规范性还原为非规范性的术语；康德确立了绝对命令与理性；塞尔则主张不存在独立于个体的空间，即使是集体意向性也基于基本的物理、生物事实。似乎坚持某一理论都必须排斥其他理论的适用，立场多于沟通。但三者却存在融贯性：布兰顿的反还原主义提供了真切的演绎路径，个体意向性为康德式实践同一性的基础，实践同一性或人类的反思性结构是存在于个体心灵之中，是具备神经生理学基础的，而非康德主张的“外部”理念。同时，自主性为道义性权力功能赋予工作的来源，富含道义性权力的自主性来自主体间性交互的道义语境，存在道义语境与道义态度集体意向性才成为可能。从个体到集体，社会生活成为可能，“承认规则”规范性取得双维来源，既有扎实的自主性根基，亦有集体维度作为理性防止个体规范性的不稳定。至此，“承认规则”规范性完成了检校工作。

五、结语

“承认规则”获取规范性的实践向来不是个体主义的，更非纯粹集体意向性而排除实践同一性。割裂个体与集体、内部与外部、道义性权力与道义性语境都是错误的。纷繁复杂的社会生活与非线性的社会发展编织起规范性来源的实践活动，发掘实践活动的价值与事实联结，重点不在于确定实践结构中价值与事实何者处于基础地位。“鸡—蛋”的问题缺乏经验性材料，理论假设并不能绝对俘获听者的信服，多元社会与多元的价值观促就理论的量数巨大。任何理论假设都具备一定的自洽性与逻辑推演性，理论拥趸最终不免诉诸立场排斥交互沟通。相反，拒绝一味的理论“唯我独尊”，发掘理论最大公约数，采用融贯性的方法磨合理论断面，促使不同理论嵌套与吐纳，更好地解决理论困难。同样，避免“中庸”之道、综合主义，而是批判性发展理论，这得益于前文科尔斯戈德所述反思性结构。正是反思性结构、理性作为理论发展的动力，而主体间性与潜在隐性社会语境构建理性伸缩的弹性边界。因此，在整全性语境下，发现“承认规则”规范性来源于惯习性实践活动内在构建的外部性与外部形塑的内在性，从偶然性产生，到不断地互动活动，构建嵌套的规范性结构与制度体系。

并且，规范性（包括行动规范性、法律规范性以及“承认规则”规范性）主题仍将延续。规范性问题在法哲学领域一直被“法律与道德”命题遮蔽；在哲学领域也一度被理念的实在性和上帝的权威遮蔽。认识论转向与自主性认知将规范性推向哲学命题的核心，再到近代哲学的语义学转向，再一次推动规范性转向，其中就包括奥斯汀。传承自奥斯汀的哈特与将“休谟难题”投射进法哲学领域的凯尔森推动了规范性问题走向法哲学的核心。问题在于相对于奥斯汀、弗雷格、罗素、维特根斯坦以及维也纳学派的语言分析哲学是否具备更好规范性解释力？除此之外，语用学的空间以及同塞尔心灵哲学是否相互排斥？都是法哲学领域规范性必须面对的规范性基础问题。以及其他更多的问题，这也是法哲学不断发展的动力所在。幸在道阻且长，行则将至。

（责任编辑：刘长兴）

*华东政法大学法律学院硕士研究生。本文系“中国法理学研究会2016年青年专项课题”与“华东政法大学2017年度校级研究生创新能力培养专项资金项目（2017-4-032）”的阶段性成果。