论微博作品著作权保护

程 姣

安徽财经大学法学院，蚌埠，233030

论微博作品著作权保护

程 姣

安徽财经大学法学院，蚌埠，233030

为了研究微博平台著作权侵权行为，概述了微博平台侵权行为的类型以及微博作品著作权保护中的理论和实践困境：著作权认定较难,举证较为困难,取得授权实际操作困难,知识产权利益平衡机制“度”不易把握。基于此，提出了相关保护对策：设立微博作品著作权标识制度；建立“作品不端检测系统”；在微博领域进行实名登记，对作品进行电子版权登记；此外，微博等社交平台应加强自律，注重审查。

微博作品；著作权；微博平台内侵权；微博服务商侵权；微博作品著作权标识

1 问题的提出

2006年，推特的问世把人们带入“微博”世界，国内企业纷纷效仿。2007年5月，饭否网的创立将中国微博行业带入新纪元，腾讯、新浪等门户微博迅猛发展起来[1]。人们转载、引用自己喜欢的微博博文，往往不会考虑到著作权问题，再加上保护制度有待完善、权利人维权意识较弱、举证困难等原因，一些侵犯微博作品著作权的行为往往不了了之。立法的速度往往赶不上信息技术的迅猛发展，当微博作品大量涌现、微博作品著作权侵权现象常有发生时，相关立法还处于真空状态。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第3条阐述了受该法调整和保护的作品的范围，并不涉及相关网络作品。在谈到著作权集体管理组织代为行使相关权利时，法条也没有详细阐述。最近新出台的《网络安全法》中虽然提出要保护网络空间知识产权，但也没有详细的规定。

关于微博作品的著作权问题也引起了学界的热议，取得了不少研究成果。关于是否应当保护微博作品著作权问题，刘文杰认为微博作为社交平台，人们对其作品的使用属于社会交往之需要，为合理使用，应适用“社会交往例外原则”，不应受著作权的调整[2]；冯晓青则认为网络技术的发展使作品的传播受到新的机遇和挑战，将传统环境下的著作权扩张到网络空间是大势所趋[3]。就此问题，学界仅从“合理使用”制度、微博转发行为等单一角度进行研究[4]。

微博作品符合《著作权法》中“作品”的实质要件，应当将其纳入《著作权法》调整范围之内，从微博侵权行为入手，分析微博作品著作权保护中存在的理论争议和实际操作问题，最后提出保护对策，这样的分析是较为系统全面的。

2 微博侵权行为

微博作为一种新生社交平台，发展迅猛，用户覆盖面极广，已经成为国人社会交往的新空间。尽管微博这一新媒体具有传统媒体不可比拟的诸多优势，但微博匿名操作、相关监管缺失、用户自律性不高等原因，导致微博侵权行为时常发生。

2011年6月，杨迪拍摄的“北京地铁4号线陶然亭站瀑布照”并上传至微博，之后被大量转发，并被数百家网站转载，只有两家媒体主动联系杨迪征求授权，其他包括新华社在内的媒体均未取得授权或支付报酬，且在使用该照片时也未给杨迪署名，微博版权首次进入公众的视野[5]。2011年，郑渊洁发微博批判一名微博名为“方雨007”的博主：“拜托您百忙中哪怕改一个标点符号啊。”原来是郑渊洁于2010年9月8日发表的一篇博文，被微博用户“方雨007”于2011年7月7日原文不动地抄袭并发布在“方雨007”的新浪微博上。自媒体时代，信息传播极为迅速，微博侵权事件也是屡见不鲜。

微博作为一个信息共享平台，侵权行为可能发生在平台内，也可能跨平台侵权，本文不研究跨平台侵权，着重论述平台内的侵权行为和微博服务商的侵权。

2.1 微博平台内侵权

在微博平台内抄袭、引用别人的原创作品，以自己的名义发布，就侵犯了他人的著作权。2016年，新浪微博用户绘本漫画作者“喃东尼”在微博发布自己创作的“友谊的小船说翻就翻”系列漫画，很短时间内引爆网络，作者在享受一夜爆红喜悦的同时，也深受“被侵权”的困扰。很多用户在此基础上，衍生出不同的对话版本，如“媒体人友谊的小船是怎样说翻就翻的”“公务员友谊的小船是怎样说翻就翻的”等，甚至有公司版本跟进，虽然喃东尼的漫画引发了全民参与创作的热情，大部分网友却都没有注明漫画出处及作者姓名，其中不乏一些微博“大V”们。作者本人也发微博声明，希望大家能注明出处，不要抹去漫画上的水印，然而收效甚微。网友们将喃东尼漫画的对话改为不同职业或不同领域内发生的情景，再将它简单加入到原漫画中，从而产生新作品。此时的新作品仍然延续了原漫画的表达手法，并不具备独创性，不能认定新作品是改编作品，而是对原漫画的一种复制。当然，网友们不享有对新作品的著作权，喃东尼对新作品依然享有著作权，在微博平台肆意使用喃东尼的作品即侵犯了作者的著作权。同时应明确微博平台内的转发行为不属于侵权。一方面，微博转发可以看出最初的作者，不影响权利人的判定；另一方面，微博作为社交平台，博主将博文发布出来，就意味着他对转发行为的默示许可。

2.2 微博服务商的侵权

微博服务商的侵权是一种间接侵权，如果微博用户存在侵权行为，那么微博服务商也不是完全免责的。虽然法律没有规定网络服务提供者应当事先审查网络用户的行为是否侵权，然而根据《侵权责任法》可知，发生侵权行为后，被侵权用户尽到通知微博服务商的义务，微博服务商就有防止损害扩大的义务，如未尽到防损义务，就应当对损害的扩大部分与侵权用户承担连带责任。如果一开始微博服务商就知道微博用户利用微博平台侵害他人相关民事权益，却未采取必要措施，应当与该用户承担连带责任。根据《信息网络传播保护条例》阐释的“避风港原则”，网络服务商也有相关责任。

3 微博作品著作权保护中的理论争议

关于微博作品著作权的保护，学界对一些理论还存在争议，必须明确这些问题，才能更好地寻求保护微博作品著作权的对策。

3.1 微博内容能否构成作品

微博内容能否构成作品，是其能否受到著作权法调整所必须解决的一个先决问题。这里的作品不是一般人们常说的作品，而是著作权法意义上的作品。《著作权法》中的作品是指某种具有独创性并可以有形形式复制的智力成果[6]。微博内容要构成作品，必须符合作品的形式条件和实质条件。作品的形式条件即作品的种类，《著作权法》第3条明确列举了八类作品，在此就不详细阐述。微博内容构成作品，必须符合以下实质性条件。

3.1.1 独创性

独创性是作品的实质性条件，学界对独创性的定义不尽相同。有学者强调独创性是指“作品中必须体现作者的智慧与个性”[7]；有学者认为“独创性是指作者投入了智力性劳动且该作品具有最低限度的创作性”[8]；还有学者认为，具备独创性的作品应当“体现作者的精神和人格”[9]。笔者赞同刘春田的观点，认为独创性是指形式上的独创，就是说一件作品的完成应当是具有作者自己独特的智力投入，它不是根据现存的形式或程序进行复制和推演的[10]。我国著作权法实务认可较低的独创性标准，在微博领域也应当同样适用。微博内容能否构成作品与其长短无关，新浪微博已经取消140字的限制，虽然如此，人们平时发布的博文也大都为短博，不能因为字数少而否认其具有著作权，像我国的许多诗歌大都短小精悍、脍炙人口，例如北岛的一字诗《生活》，全篇就一个“网”字，不能因其字数极少而否认其作品属性和其在文学上的价值和意义。也不能以作者投入的脑力劳动来衡量微博内容是否具有独创性。不能说一个人在微博上发了一篇文章，耗了大量脑力就断定这篇文章具有独创性；而相对另一个人仅仅是记录了一些日常琐事没有耗费脑力就断定其微博内容不具有独创性，投入的脑力劳动少的不一定比投入脑力劳动多的所发表出来的内容差。

3.1.2 合法性

微博内容必须合法，否则不能构成作品。作品是受《著作权法》保护的，不可能要求违背法律、法规的微博内容也受保护。因此，只要微博内容不违反法律法规的规定，不包含暴力、色情等内容，不损害社会公共利益，都是受保护的。但也要注意，一些公共领域的内容也不受《著作权法》保护，如通用公式、时事新闻等。因此，只要体现出作者的判断、取舍并且不违背相关法律法规的微博内容，都属于作品。

3.2 微博标题是否受著作权保护

微博标题作为微博的组成部分，理应受到著作权法的保护，但在实务中却存在争议。儿童歌曲《娃哈哈》可以说是家喻户晓，娃哈哈集团也是广为人知，作曲家石夫曾起诉娃哈哈集团侵犯其歌曲名称的著作权，最终被法院以“作品名称不在著作权保护之列”为由驳回了诉讼请求；无独有偶，电影《五朵金花》的编剧起诉云南曲靖卷烟厂在未取得授权的情况下使用其电影作品名称用作香烟商标,侵犯其著作权,最终也被法院以相同理由驳回了诉求。很多司法实践对于侵犯标题著作权的行为不提供法律救济，实务界认为标题不具备作品的属性，不应当纳入著作权法的保护范畴。应当给予标题著作权保护，标题也是作品的组成部分，也属于作者的智力成果，只要具备独创性，就应当受到保护，应当在《著作权法》中体现出来，因此，微博标题一旦具有独创性，也应受著作权法保护。

3.3 微博服务商是否享有著作权

一般情况下，微博服务商对微博作品不享有著作权，因其不是微博作品作者。但在微博用户与服务商签订了相关授权协议的前提下，微博服务商是享有著作权的。如果微博服务商对微博用户已发布的微博内容进行汇编、演绎，体现出独创性，从而形成新的演绎作品或汇编作品，新作品的著作权即归微博服务商所有，但是不得侵犯原作者的著作权，也不得阻止他人对原作品的演绎、汇编。

4 微博作品著作权保护实践中的困境

4.1 独创性认定较难

微博作品不论字数多少，都是一经创作出来即取得著作权，这样认定著作权并没有什么难度。但著作权判断的核心是看作品是否具有独创性，而我国法律中并没有规定独创性的硬性判断标准，其标准一直处于模糊状态，大多是法官的主观判断加上技术判定，对同一篇微博内容是否具有独创性，不同法官可能会有不同的看法。微博文章往往短小精悍，还包括一些流水账式的语句，这就更加难以断定有无独创性。

4.2 举证较为困难

一般微博用户在权利受到侵害时，第一时间往往不知道该如何维护自己的权利，而且侵权人一旦删除可以证明其侵权的微博后，受害人则没有相关能力去证明侵权行为曾经存在。而且，微博用户往往没有实名认证，就算知道了侵权人的微博昵称，也难以找到其背后现实生活中的侵权人，这些都为举证带来重重阻碍,从而给著作权人维权带来困境。

4.3 取得授权实际操作困难

新媒体的传播技术改变了作品传播的方式和效率，作者在网络平台发布作品之后，能在极短的时间内迅猛传播。从严格法律意义上说，网友传播他人作品时不注明作者或出处即涉嫌侵权，应承担相应法律责任。然而现实是复杂的，以上文所述喃东尼“翻船体”漫画为例，很多网友随手改编或者转载喃东尼的漫画纯粹是觉得好玩，并非出于商业目的，在这种情况下，如果要求网友一定要从原作者那儿取得授权，从实际操作层面来说是不太现实的，作者本人也曾发微博表示过部分网友私信他要求授权令他很崩溃。此外，还有很多网友并不知道漫画的原作者就是喃东尼，他们从自己的朋友圈里看到了没有注明作者的漫画，很可能随手又将该漫画传播出去。在微博作品没有署名的情况下，传播者无法得知是作者故意不署名还是忘记署名，又或是传播过程中署名被人为抹去。此时，要求传播者找到作者取得授权或是表明作者或出处是不可能的。这样，侵权行为很容易发生。

4.4 “度”的把握较难

知识产权法本身就像一根平衡木，一端坐着作者，另一端是广大民众，只有保持这根平衡木的稳定，才能发挥知识产权法的制度价值。对于微博作品著作权的保护也很难把握这个“度”，不能过分保护著作权，否则与微博信息分享功能相悖，公众文化权益会受损，但也不能放纵，否则会损害作者权益，违背知识产权的利益平衡机制。一方面要保护作者的著作权，激励其不断创作，另一方面也要维护社会公众的基本文化权益，促进社会文化繁荣发展，这就要求对知识产权的保护不能绝对化，应允许合理利用作品行为之存在，以防权利滥用。同时微博本身是个公共空间，在保护微博用户著作权时就很难把握与公众文化权益的度的问题，这需要立法和司法部门不断积累经验并完善相关法律条文。

5 保护微博作品著作权的对策

5.1 设立微博作品著作权标识并建立作品不端检测系统

如上文所述，微博作品著作权侵权主体往往较难认定，而且如果是一般用户著作权受侵犯往往会因为高额的诉讼费用和困难的举证而不会选择对簿公堂。笔者认为，新浪微博服务提供商技术部门可以新增设置一些功能，增设“原创作品”和“不得转发”功能按钮，用户不想让自己的作品被转发，就可以点击“不得转发”按钮，这样再有人想转发该作品就会显示“因作者不允许转发而不得转发”。对于作者创作出来的原创作品，作者可以使用“原创作品”按钮，这样大家就知道该作品是该作者原创的，也方便认定权利主体。同时，可以建立“作品不端检测系统”，对抄袭、剽窃他人作品的行为进行预防，通过建立一个强大的数据库，对已有作品和实时发表作品进行复制分析，之后再进行事实比较分析检测，一旦发现属于抄袭他人作品的，就会提示作者网络上已有该作品，而不允许其使用“原创作品”功能。这种方式易于操作，况且，以当前我国网络技术水平，是可以做到的。同时，这也给司法工作减少一些负担。

5.2 微博领域实行实名登记制

以往的微博只需要简单注册一个微博账号，取一个不与他人重复的微博昵称即可进行微博转发、评论与收藏等，这样的方式简便快捷，十分便利大家交流，但这种模式对于微博作品著作权的保护十分不利，很容易造成混乱。2011 年12月16日，北京市发布了《北京市微博客发展管理若干规定》，要求以真实信息注册微博账号。自2012年开始，新浪、网易等主要网站也实行了实名登记制度。以新浪微博为例，它可以用手机号进行注册，也可以用邮箱号注册，虽然以手机号注册一定程度上可以认为是实名，但这并不是严格意义上的实名登记。微博账号应采用跟手机号实名登记一样的方法，微博运营商那里应该设置一个实名登记系统，可以进行实名登记与相关实名登记的查询，把每个微博用户的身份证号与微博账号绑定在一起，这样微博运营商掌握了相关用户信息，就能便捷地找到相关责任人与权利人，从而为微博作品著作权的保护提供便利。但同时也要出台相关法律政策，规范微博运营商行为，加强技术监管，防止微博运营商滥用用户个人信息。

5.3 对作品进行电子版权登记

版权登记可以有效保护作者的相关知识产权，但是传统的版权登记显然不能适应新媒体时代的要求。应当建立电子版权登记系统，作者在网络平台发表自己的作品之前，可以先对作品进行版权登记，并产生相关电子凭证，当出现侵权行为时，作者只要将该电子凭证展示给网络服务商，服务商将侵权内容删除即可。这样以来，不仅能明确作品作者，也能快速排除侵权行为，方便高效。同时，在这个系统内，可以查询到已经登记过的相关权利人和作品，这对维权和追责都十分有利。该电子版权登记系统需版权局和微博服务商的协调合作以及相关网络技术的支持，具有较强的可操作性。

5.4 社会配合措施

一直以来，社会中充斥着各种盗版书籍、光碟，一些文学作品的电子版被肆意传播，且人们并没觉得有任何不妥。应加强社会宣传，让大家认识到微博作品著作权的重要性，全社会树立知识产权意识。还应当发挥一些社会组织作用，比如说著作权集体管理组织，可以代为提起知识产权相关公益诉讼。新媒体时代信息传播迅速，应当构建符合新媒体特点的大规模许可机制，完善和改进集体管理制度，提高大规模许可的效率，为新媒体平台提供高效便捷的授权方式。一些社交平台自身也应注重审查，最近百度贴吧为了保护正版、维护原创作者权益，采取净网措施，对大量贴吧进行肃清整顿，排查侵权内容，封了一部分文学、音乐、游戏等贴吧。网易云音乐等一些音乐平台也下架了未取得版权的歌曲。微博平台应当提高注意义务，构建高效的通知删除程序规则，还应当加强行业自律，规范经营，以利于减少侵权行为的发生。

6 结 语

微博平台为信息传播与共享作出了巨大的贡献，改变了人们的生活方式，也必将影响人们的行为规范，应将微博空间纳入《著作权法》的调整范围。微博作品标题和内容均享有著作权，应受同样的重视。信息技术的进步要求法律的跟进，然而，由于立法本身的滞后性往往不能及时跟进。微博的技术属性表明可以从技术角度进行规制，设立著作权标识，建立作品不端检测系统，对作品进行电子版权登记等。当然，本文未能很好地解释如何把握知识产权利益平衡机制“度”的问题，有待进一步研究。此后，业内也应加强行业自律，应当建立一种结合行业自律的维权机制，如此方能减少维权成本，更好地保护微博平台著作权。

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[8]李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社,2009:28

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[10]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社,2007:46

(责任编辑：胡永近)

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.06.010

2017-03-06

程姣(1994-)，女，安徽阜阳人，在读硕士研究生，研究方向：民商法学。

D923.41

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1673-2006(2017)06-0041-04