死刑的宪法考量

詹红星

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

死刑的宪法考量

詹红星

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国历来的死刑政策。保护生命权、保障人性尊严的宪法要求并不能推导出废除死刑的结论。基于当下社会的国情和民意基础，我国立即废止死刑的条件并不具备，限制死刑并分阶段地废除死刑才是我国死刑改革的现实选择。根据宪法的要求，我们需要统一死刑适用标准和执行方式；应该更为人道地对待死刑犯；应当赋予死刑犯有申请赦免死刑的权利。

死刑；宪法；生命权；民意

死刑是一个充满争议的话题，它涉及到政治、伦理、文化、法律和社会心理等诸多方面的知识，但是死刑归根到底还是一个法律问题。死刑的立法不仅与一个国家的宪法是否规定生命权相关，而且与该国国民对死刑的态度即民意有关。因此，从宪法的视角对死刑的正当性进行考量就显得尤为必要。

一、死刑的立法现状

在人权保障思潮的影响下，死刑作为一种以剥夺人的生命为内容的极端刑罚制度不断受到质疑，废除死刑就逐渐成为世界各国保障人权在刑罚制度改革领域的重要举措。截至2009年4月30日，在法律上或事实上废止死刑的国家已多达138个，而在法律上保留死刑并在实践中适用死刑的国家现在仅为59个［1］。可以说，目前世界上大多数国家法律上或者事实上废除了死刑，废除死刑在国际社会已经成为一种不可逆转的趋势。

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国历来的死刑政策，并且这一死刑政策将在较长时间内继续得以保持。我国刑法关于死刑的立法虽然中间有过起伏，但大体而言还是认真遵循并集中体现了这一死刑政策。1979年刑法中规定了28个死刑罪名，体现了严格限制适用死刑的立法思想。然而1983年“严打”后，重刑主义思想开始抬头，死刑立法在重刑主义的影响下得以大量增加，以至于1997年修订刑法时已经有了68种死刑罪名。近年来，我国又走上了缩减死刑罪名的道路。2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，并且原则上取消了审判时已满75周岁老年人的死刑。2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》又取消了9个罪名的死刑。到目前为止，我国刑法中只有46个死刑的罪名。

这些被取消死刑的罪名具有两个显著的特点：首先，废除死刑的罪名以非暴力犯罪为主。《刑法修正案（八）》取消的13个死刑罪名都属于经济性非暴力犯罪的范畴，而《刑法修正案（九）》取消的9个死刑罪名中，5个罪名属于破坏经济秩序类犯罪。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定，“死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，即在保留死刑的国家，死刑只适用于性质最为严重的犯罪。这里的“最严重的犯罪”应当理解为一般具有剥夺他人生命或者已经产生其他严重后果的暴力犯罪。我国首先废除非暴力经济性犯罪的死刑是主动和公约对接的举措。其次，这些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。我国刑法中的死刑罪名根据适用的频率可以分为三类：一是经常适用的死刑罪名，二是偶尔适用的死刑罪名，三是备而不用的死刑罪名［2］。例如，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他犯罪的死刑则属备而少用。采取先废除备而不用和偶尔适用死刑罪名的渐进式立法策略，可以减少死刑废除对社会带来的冲击，符合中国死刑司法改革的实际要求，容易得到社会各界的理解和支持。

总之，从我国死刑制度改革路线观察，严格限制死刑适用和逐步废止死刑无疑是大的发展方向。今后，我国必将不断加强人权保障，有步骤地推动死刑制度改革的深入，以顺应国际社会人权保障的主题，逐步实现我国刑罚制度的轻缓化和人道化。但是，可以预计的是，我国死刑的废除仍然是一个较为漫长的过程，而且在死刑废除的道路上可能并不会一帆风顺，甚至还会有反复。

二、死刑的宪法诘问

目前，在我国刑法理论界，死刑应当废除已经成为共识，存在争议只是废除死刑的具体步骤。虽然废除死刑已经成为大多人的共识，但是关于死刑是否合乎宪法理念和宪法规范，仍然存在不少的疑问。

（一）死刑与生命权

生命权是公民个体首要的权利。从“天赋人权”的观念来看，生命权是与生俱来的，是不能剥夺的自然权利，那么死刑制度的存在是违宪的。但是，从生命权存在的实际形态来看，作为宪法框架中的基本权利，根据宪法和法律的规定对生命权进行限制甚至予以剥夺是完全可能的。我国宪法没有明确规定生命权，但其中存在“国家尊重和保障人权”的条款，而生命权又属于人权的重要内容，保护生命权也是我国宪法的当然使命。但是，国家保障生命权也并不必然表明这个国家要废除死刑，各个国家的法律与制度在不同时代都存在着解释的空间和余地。我们在宪法上承认“人人都有生命权”，主要在于宣扬生命权的宪法价值，要求其他部门应当加强对生命权这一基本权利的保障，与我们立马废除死刑并不存在必然的联系。

随着人类文明的发展与进步，重视人权日益成为国际社会致力追求的目标，生命权作为最基础性的人权更是得到了国际公约明确的确认。1948年的《世界人权宣言》第3条规定，“人人享有生命、自由和人身安全”。这一规定对生命权的强调为限制和废除死刑奠定了坚实的法理基础。及至近年，联合国极力推动了成员国死刑的废除工作，并通过一些决议呼吁那些暂时还不具备废除死刑条件的国家暂时停止死刑的执行。但是，美国和韩国等国宪法法理并不认为死刑无法在宪法中难以容身，相反地，在宪法和法律允许的范围内，对严重侵害法益的犯罪，并且人身危险性极高的罪犯处以死刑则是实现社会正义的必要手段，死刑的保留与生命权的保障并不存在法律上的冲突。因此，可以说，宪法对生命权的确认并没有判处死刑的“死刑”。

（二）死刑与人性尊严

人性尊严是指人具有的不可侵犯、不可剥夺的人格精神和主体地位。保障人的尊严，在德国等国家是被作为宪法的一项基础性价值原理来看待的，我国宪法第38条也明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”可以说，人性尊严是人权的核心内容，保护人性尊严也是我国宪法的重要内容。人性尊严是最基本的人权，若没有人的尊严，人权则无从谈起。但与人的尊严受到宪法的绝对保护不同，个人的人权并非不受任何限制。为了保障公共利益和他人权利宪法和法律可以对个人权利进行适当的限制，只要这一限制不会导致人的尊严受到伤害［3］。因此，宪法对人性尊严的保障也并不否认死刑的存在，死刑会剥夺一个人的生命，却未必触及人的尊严。

德国宪法理论一般认为，在法学意义上确立的人性尊严不可侵害原则意味着国家公权力对于任何个人人性尊严的保护具有双层的含义，即在积极面上负有防御侵害的保护义务，在消极面上则非经法定程序并有充足理由不得侵害。目前，我国还存在着许多严重的暴力犯罪，这些暴力犯罪极端蔑视了人类的生存秩序，践踏了善良公民的人性尊严。因此，国家发动刑法对严重侵害社会生存秩序的犯罪施以死刑也应当属于维护人性尊严的必要手段，这和宪法保护人性尊严的旨趣并不对立。犯罪是个人基于自己理性选择实施的行为，对严重践踏人类生存规则的犯罪施以死刑，在哲学层面上是对人的理性能力和自由的尊重，人的尊严从根本上为死刑提供了正当性来源［4］。

（三）死刑与民意

在民主国家中，人民是国家的主人，对于社会生活中的重大事项也应当由人民来决定就是题中之义。因此，民意认同是死刑正当性和合法性的支撑，死刑的废除也离不开民意的认同。韩国宪法法院曾分别于1996 年 11 月、2010 年 2 月两次做出了死刑不违宪的判决。死刑的存废当然要考虑世界各国刑罚的发展趋势，但是死刑的存废本质上仍然是一个国内法的问题，必须由国内民众的意见决定，而不能够随波逐流。根据相关机构的民意调查，当前我国绝大多数公众仍然支持保留死刑［5］。法律毕竟是生活的现实反映，可以说，我国民众对死刑仍然是强烈而明确的支持态度，这是我们仍然保留死刑的正当性依据。

在我国，“杀人偿命”的观念在普通民众的心中根深蒂固，是他们最朴实“公正”的观念体现。这一观念问题显然属于认识领域的范畴，无法作出单一维度的价值评判。而一个国家要推动废除死刑，民意是无法回避的重要因素，只有在“死刑可以废除”得到了绝大多数国民的支持时，国家推动这件事情才能获得国民的认同。限制与废止死刑已成为死刑变革的国际潮流，也是我国人权保障、法治文明发展的必然要求。但是，支持死刑之民意是我国国情的体现，反映了民众的死刑观念。基于当下社会的国情和民意基础，我国立即废止死刑的条件并不具备，限制死刑并分阶段地废除死刑才是我国死刑改革的现实选择。总之，对于死刑改革我们不能盲目照搬西方经验，甚至用西方的经验评判我国的死刑改革，而应当依据我国的现实情况，对民意进行积极的引导，逐步实现废除死刑的目标。

从前面论述来看，死刑立法并不违反宪法的规定，保护生命权、保障人性尊严的宪法要求并不能推导出废除死刑的结论。可以说，我国目前保留死刑，仍然存在宪法上的正当性。因此，那些主张以死刑违宪为理由废除死刑的见解是难以成立的。所以，我们从应然性的角度可以得出死刑应当废除的结论，但是从我国的宪法规范和现实国情并不能得出立即废除死刑的依据。

三、死刑的宪法调适

我们当下讨论死刑问题需要面对的一个法律现实就是，宪法并未规定废除死刑，刑法仍然保留了不少死刑罪名。一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范，绕开宪法讨论刑罚手段的正当性就会动摇法治国家存在的基础。但是，刑罚宽缓化是当前国际社会的主题，保障人权已经写入我国宪法，作为最为严厉的刑罚方法，死刑距离宪法的要求仍然存在值得改进之处。

（一）平等原则要求统一死刑适用标准和执行方式

我国宪法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。死刑案件除了需要经过一审和二审外，还需要经过一个特别的程序即死刑复核程序。过去死刑核准权的下放造成死刑核准的主体多元，导致各个地方的死刑适用标准相差很大，造成了死刑案件的不公正。2007年1月1日最高人民法院收回了死刑核准权，较好地实现了死刑适用标准的统一。然而有学者指出，最高人民法院其实并没有彻底收回死刑的核准权。理由是，我国的死刑包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行两种执行方式，死刑缓期两年执行的核准权现在仍然由省一级高级人民法院行使，只能说最高人民法院收回了一半的死刑核准权。既然死缓只是死刑一种特殊的执行方式，那么只在最高人民法院同时收回死刑立即执行核准权和死缓核准权的时候，我们才能说最高人民法院收回死刑的核准权［6］。我们认为该学者这一观点是非常有见地的，为了统一死刑的适用标准，最高人民法院应当适时收回死缓的核准权。

与平等原则有关的另一个重要问题就是关于死刑的执行方式。不同的死刑执行方式对死刑犯造成的痛苦程度是不一样的。今天，死刑的合法性已经遭遇到越来越大的挑战，如果还要在死刑执行方式上区别痛苦程度，就会使民众对死刑的平等也会产生质疑，那就更加会让民众加入到死刑废除的阵营中去。在我国较长时期内不能废除死刑的情况下，讨论死刑执行方式的改进还是有必要的。有学者指出，我国死刑执行的不平等主要有以下三个方面的表现：其一，身份不平等，即职务犯罪的高官和有影响的大案的死刑犯多用注射，而一般死刑犯多用枪决；其二，罪行不平等，即非暴力犯罪案件死刑犯适用注射的较多，暴力犯罪案件死刑犯更多适用枪决；其三，地区不平等，即经济发达地区采用注射死刑较多，贫穷落后地区仍多采用枪决［7］。死刑执行方式的二元制反映了死刑执行的不平等，违背法律面前人人平等的原则，因此，我国应该尽快取消枪决的死刑执行方式，统一采用注射的死刑执行方式，以实现死刑执行方式上的一致性和平等性。

（二）人性尊严不受侵犯要求更为人道地对待死刑犯

人性尊严不受侵犯虽然不能得出废除死刑的结论，但是人性尊严不受侵犯要求保障死刑的人性尊严。只要我们承认死刑犯仍然是公民，他们就应该享有基本的人权，他们的人性尊严就要受到保障。联合国有关囚犯待遇的公约中，对于未决和已决的囚犯的人性尊严方面规定得非常细致，比如转移囚犯时，要尽量避免使其出现在公共场合，避免使其感到脸上无光。

但是，我国目前相关立法和司法实践对死刑犯人性尊严的保护还有很大的提升空间。现在一些地方对死刑犯还存在着公捕公判大会的现象，这是有悖于联合国有关保障囚犯人性尊严的公约的。所以我们的法律与司法实践在这方面还应该融入更多的人性关怀。因此，我们的法律在设计与实践时可以尽量满足人性中这样的一些基本需求，即使是被判处死刑的人也应当有会见亲属的权利，应当避免在没有通知家属的情况下就对死刑犯执行死刑。死刑犯在被执行死刑之后也还有一些问题值得重视，如死刑犯的遗物和骨灰应当以比较恰当的方式转交给家人。

（三）应当赋予死刑犯申请赦免死刑的权利

在我国目前还不能立即废除死刑的前提下，应当更多的设立一些减少死刑执行的渠道。死刑赦免是指国家对符合一定条件的被判处死刑的人予以免除或减轻其罪或刑的制度，具有限制死刑的执行量、保障死刑犯的人权及促进死刑最终废止等积极作用［8］。人的生命只有一次，对于自然人个体而言，生命具有最高的价值，从严格保护生命权的高度上来讲，死刑犯应当有申请赦免的权利。联合国的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4项规定，应当给予被判处死刑的人申请赦免的权利，对一切判处死刑的案件要给予赦免或减刑，死刑犯有申请赦免的权利已经成为国际人权保护的一项重要内容。我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，并在积极创造条件，争取尽快批准该公约，因此构建死刑赦免制度也是我国履行国际公约义务的要求。

我国的宪法第67条规定全国人大常委会有“决定特赦”的权力；第80条规定国家主席有根据全国人大常委会的决定“发布特赦令”的权力。这些现有的规定都为我国设立死刑赦免制度奠定了良好的基础。但是，现有的立法规定只是为死刑赦免的制度设计提供了一种可能，离真正的具体制度的确立还有很长的路要走。毋庸讳言，我们刑法对赦免没有明确的规定，具体的制度设计更是雾里看花，作为更加微观层面死刑赦免制度则更加遥不可及；同时，我国赦免制度是自上而下的，由党和国家主动行使的一项权力，并且每次特赦的对象都是成批的罪犯，而《公民权利和政治权利国际公约》里的赦免制度是自下而上的，申请赦免是死刑犯的一项具体权利，是通过死刑犯自己申请来自下而上启动的。因此，我国应当加快死刑犯申请赦免制度的顶层设计，赋予死刑犯申请赦免死刑的权利，同时明确死刑赦免的事由、对象、程序及相关配套措施等内容。

［1］高铭暄.新中国死刑立法的变迁与展望［J］.文史参考,2010(20):35-37.

［2］陈兴良.减少死刑的立法路线图［J］.政治与法律,2015(7):71-79.

［3］陈征.从宪法视角探讨死刑制度的存废［J］.华东政法大学学报,2016(1):79-86.

［4］范进学,张洁玉.论我国死刑的宪法正当性［J］.苏州大学学报,2014(5):68-78.

［5］陈兴良,周光权.刑法学的现代展开Ⅰ［M］.北京:中国人民大学出版社,2015:334.

［6］刘仁文.死刑的宪法维度［J］.国家检察官学院学报,2013(4):15-24.

［7］刘春华,范国强.死刑违宪新论——以宪法上的平等权为视角［J］.江苏大学学报,2014(1):86-91.

［8］赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要［J］.法律科学,2014(1):146-154.

Considerations on the Death Penaty of the Constitution

ZHAN Hong-xing
(College of Law, ShaoguanUniversity, Shaoguan 512005, Guangdong, China)

“Reservation, control and cautious use o fdeath penalty” is the policy of the death penalty in China. The constitutional requirement to protect the right to life and to ensure the dignity of human nature can not reason out the conclusion of abolition of death penalty. In view of the present situation of public opinion in China, we can not abolish death penalty immediately, while limiting the application of death firstly,and thenabolishingthe death penalty is the right path of China's death penalty reform. In accordance with the requirements of the constitution, we should unify the standard of death penalty and the way of implementation, offer more humane treatment of prisoners of death penalty ,and give them the right to apply for pardon.

death penalty; constitution; right of life; public opinion

D924

A

1007-5348（2017）01-0045-04

（责任编辑：陈 娜）

2016-12-13

广东省哲学社会科学“十二五”规划2015年学科共建项目“刑法的宪法制约研究”（GD15XFX13）［作者简介］詹红星（1976-），男，湖南沅陵人，韶关学院法学院副教授，博士；研究方向：刑事法理论。