被害人承诺成立要件研究

张晓晗

（西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710061）

被害人承诺成立要件研究

张晓晗

（西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710061）

被害人承诺和正当防卫、紧急避险一样，都是刑法中正当化行为的一种。我国法律对被害人承诺的认定仅作为超法规的违法阻却事由而存在，对其理论研究也相对较少，这与其刑法中的地位不相符。被害人承诺的成立要件应当包括：主体要件、主观要件、时间要件、表示要件、动机要件和限制条件。被害人承诺在刑法总则中应当占有一席之地。

被害人承诺；违法阻却事由；个人法益；刑事立法

一、引言

当前，随着我国法治建设进程的不断加快，国家公权力的行使被严格加以限制，特别是对公安机关的警察的权力进行了限制。但是，对公权力行使的限制，并不意味着社会治安一定会因此而改善，反而有可能会进一步恶化。因此，我们应该放宽公民的私力救济途径，让公民的私力救济来填补公力救济的缺失，让公民更好地保护自己。适当地放宽刑法中正当化行为，有助于赋予公民更多的私力救济途径。

被害人承诺作为刑法中的正当化行为之一，已被世界多数国家或地区所接受或认可，世界各国刑法学界对此形成了多种意见的争论。但是，我国的刑法学界对于被害人承诺行为的关注比较少，理论研究也相对较少，与西方刑法学界在被害人承诺相关问题上的争执不休形成了鲜明对比。我国的刑事相关法律对被害人承诺也没有明确规定，国内刑法学者虽然认同被害人承诺行为是正当化行为之一，但是对其有效成立要件存在争议。我国司法实践中虽然对被害人承诺有一定认可，但由于法律、司法解释并无统一规定，理论对之存有争议，司法人员自身理解不同，导致案件认定不一，从而损害司法公平公正声誉。为开阔视野和洋为中用，笔者在研究被害人承诺成立条件同时，与域外相关理论与法律规定进行比较研究，以期望为被害人承诺成立要件规范化做出一定贡献。

二、被害人承诺的定义、理论渊源和立法概况

“被害人承诺又称为权利人同意，是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的承诺或同意。”[1](p62-63)被害人承诺的理论在刑法理论史上有着悠久的发展历史，其理论渊源最早可以追溯到古罗马时代的一句法律谚语：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”。这句法律谚语出自古罗马时代的法学家乌尔比安所著的《学说汇纂》中。[2](p253-256)后来这句法律谚语逐渐发展成了“经承诺的行为不违法”的法律格言。也就是说，对于侵害他人合法权益的行为，如果该行为得到了权利所有人的同意，那么该行为就不会存在违反法律这个问题。即如果权利所有人主动放弃了对自身合法权利的保护，那么法律也不会保护该权利。但是，对于被害人承诺的适用不能望文生义，对其适用也不是毫无限制的，不同的国家或地区在刑事立法方面对于被害人承诺的认识也不尽相同。

自古以来，被害人承诺行为对于犯罪的成立与否有着非常重大的影响，并且现实中被害人承诺一直是作为犯罪阻却事由，特别是违法阻却事由。例如，在我国古代社会中，传统的法律观念认为犯罪不仅是对社会秩序和国家制度的侵害，更是对传统皇权统治的侵犯。所以，除了极少数情况外，我国古代刑法一般认定被害人承诺是无效的，不能排除犯罪。例如我国古代刑法中规定了“和奸罪”，此外《唐律疏议》规定自伤残的犯罪时，还规定了“其受雇请，为人伤残者，与同罪”。[3](p437-438)明确排除了被害人承诺的有效性，经承诺的行为也被视为犯罪。而在我国现行刑事相关法律中，对于被害人承诺理论，总则中并没有涉及，在分则中也没有明确表示。但是刑法的教科书往往都会提及，违法阻却事由包括正当防卫和紧急避险，以及法令行为、正当业务行为、自损行为、被害人承诺等。

三、被害人承诺的成立要件

对于“经承诺的行为不违法”这一法律格言的适用，不能只按照其字面意思适用，必须要有一定的限制条件。对于被害人承诺有无数的问题可以去研究，但是其成立要件是核心问题。只要把握好了成立要件，那么对被害人承诺其他问题的研究也就有了准则。笔者认为，被害人承诺的成立要件应当包括：主体要件、主观要件、时间要件、表示要件、动机要件和限制条件。

（一）主体要件

被害人承诺的主体要件包括两个方面：一方面是权利能力，即法律赋予主体的权利，换言之，主体要有权处分此权利。被害人承诺的一个大前提就是，法律允许权利所有人自己处分相关权益，如果权利所有人本人都无权处分的权益，那么权利人当然不能承诺他人去侵害该权益。例如，关于生命权的承诺，在世界范围内普遍认为权利人是无权自己处分生命的。另一方面是行为能力，即权利人是具有完全行为能力的人。这一条件将精神病人、无行为能力人、限制行为能力人排除在承诺主体之外。但行为能力的判断认定是按民法还是按刑法的规定存在争议。笔者赞成按民法规定，因为被害人承诺在某种意义上来说，可以等同于民法中的合同行为。权利人以自己可处分的权益为标的，向行为人发出要约，行为人同意后就形成了形式意义上的合同。因此，行为能力的判断认定要按民法规定，即一是年满十八周岁精神智力正常的人，二是年满十六周岁但不满十八周岁能以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

（二）主观要件

从被害人一方来说，主观方面体现为意思自治，即意思真实且表达自由。这要求被害人在做出承诺时，具有独立思考能力并且享有人身自由，因为承诺是权利所有人对自身合法权利的处分。因此，在被害人承诺时，要求被害人的主观意思表示不能存在意思表示缺陷或者重大瑕疵。如果被害人在做出承诺时存在重大误解、显失公平或者欺诈、胁迫等情况时,那么该承诺应当是无效的承诺行为，在刑法上是不能阻却犯罪的成立。因为在重大误解、显失公平等情况下,承诺被害人的意愿表示，不是被害人意思的真实、自由的表达，因此行为人据此承诺做出的侵害行为便是违法行为，行为人应该承担相应的法律责任。

从行为人一方来说，主观方面体现为行为人应当认识到承诺，即对承诺的存在有一定认识，而且更要对承诺的内容有一定认识。如果行为人没有认识到被害人承诺的存在，那么他所实施的侵害行为就与被害人的承诺毫无关系了，那么从主观上来说行为人就是在犯罪。行为人应当认识到被害人承诺的存在，具体而言包括两个方面：一方面就承诺行为来说，行为人应当认识到被害人做出的是承诺，而不是戏言或者其他非本人真实意思表示的行为；另一方面就承诺内容来说，行为人对被害人承诺的内容应当与被害人达成合意，就承诺内容二人认识一致。

（三）时间要件

承诺应当在侵害行为实施之前或行为实施之时作出，即事前承诺，并且事前的承诺必须延续到侵害行为结束。这是因为，某些具有人身属性的个人法益具有不可转让性，如健康权、生命权等。对这些具有人身属性的权利，我们应当进行严格限制。被害人在侵害行为实施后结束前反悔的，行为人应当停止侵害行为，否则行为人要承担相应的法律责任。因此，在事前作出的承诺，只要没有变更或撤销，一般来说是有效的。

事后承诺一般不应该发生效力，如果以事后承诺否认侵害行为的犯罪性，那么等于让个人意志有了干预国家刑罚权的权利。但是，没有任何一项原则是一成不变的，例如，在司法实践中，对于在强奸后又通奸的处理。我国刑法理论界和实务界均认为，对于行为人的先前强奸行为不予追究。之所以强奸行为可以因事后承诺免罪，是因为先强奸后通奸行为，表明双方关系可能已成为恋人甚至成为夫妻，刑法强势介入反而会破坏家庭稳定或子女利益。

（四）表示要件

对于被害人承诺行为，被害人应当有明确的意思表示行为。关于被害人承诺的方式，在刑法理论上存在两种学说，即“意思表示说”和“意思方向说”。意思表示说认为,承诺的行为如果是正当的，那么对承诺的表示应当表现于外部。意思方向说认为,被害人承诺是被害人自己的意思表示，因此只要被害人内心存在意思表示就行，至于是否需要表现于外部，这并不重要。[4](p379-382)此外，限制的意思表示说也得到了刑法学界的大力追捧,即不问表示是明示还是默示，均不影响承诺的成立。[5](p179-185)从其实质意义来讲，限制的意思表示说和意思方向说在实质意义上区别不大。笔者认同限制的意思表示说，被害人对于承诺应当有明确的意思表示。但是不论是明示还是默示，被害人的承诺必须表示于外部。如果承诺只存在于被害人内心,没有表现于外部，那么就不构成被害人承诺，行为人就要为自己的行为承担责任。因为承诺的有效性需要某种外在形式来辅助判断，如果承诺仅存在于内心，那么便缺乏可判断的依据，在司法实践中不易于操作。总体来说,限制的意思表示说不仅在法理上讲得通,而且在司法实践中也是便于操作的。

（五）动机条件

被害人承诺的动机条件要求承诺的动机是正当的，不能违背社会的公序良俗。刑法所规制的对象是人的行为而非人的思想，但是在被害人承诺中，如果承诺是违反公序良俗的，那么行为多数也是违反公序良俗的，因为二者在现实生活中是很难区分的。例如，为了骗取汽车的保险金，权利人许诺他人去毁害自己的汽车，这一行为是违法的，其承诺的动机也是不正当的，行为人的行为也不能一概认定为无罪。因此被害人承诺强调承诺的动机要正当，不能违背公序良俗，这有利于纠正行为人行为的反道德性或者不正当性。因此，在讨论被害人承诺成立要件时，必须要考虑承诺动机的正当性，并且基于正当承诺内容所实施的行为本身也要正当，不能违背公序良俗。例如，《德国刑事相关法律》第228条规定，“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，尽管被害人同意该行为但也违背良好风俗时，是违法行为”。[6](117-118)

（六）限制条件

被害人承诺作为刑法正当行为的一种，是个人的自主决定权在刑法中的体现。在法治社会,个人合法权利的行使得到了法律的更加充分保障,任何社会团体、机关组织和个人都不能对合法权利的行使进行干涉。但是这并不意味着个人自由权利的行使是毫无限制的,它还要受到法律以及其他社会规范的约束。而体现了个人自主决定权的被害人承诺,自然也是不能够随心所欲的。因此，被害人承诺的适用范围要受到极其严格的限制，笔者认为,被害人承诺的成立要件要有一个大前提,或者一个大的制约条件，那就是被害人对其承诺的法益具有处分权。具体而言，被害人所处分的法益要具有个人性，其处分权利是有限的。

1．承诺的法益性质：法益的个人性

被害人承诺的法益要具有个人性，也就是说被害人对法益的行使或处分只与被害人相关，不影响国家、社会或他人的合法权利。根据法益主体的不同，法益可以分为个人法益与超个人法益。个人法益是指该法益是属于个人的,而该主体可以对该法益进行自由处分。超个人法益,简而言之就是不属于个人的法益,也可以说是,法益的主体是社会或者国家。对于超个人法益而言,因为涉及到的主体是多数的,所以个人是不能随意进行处分的。例如，社会秩序就属于超个人法益,我们每个人都是社会秩序的权利人也是其义务人，个人当然不可能处分该法益。超出被害人处分权限的法益,被害人无权处分,否则那就是权利的滥用。因此,超个人法益不是个人有权处分的,被害人承诺的处分范围只包括个人法益。在现实的司法实践中,个人法益和超个人法益并不是完全区分的，它们之间可能会发生重合。当二者发生重合时，被害人承诺的效力又该如何区分呢?笔者认为,在重合的情况下,被害人承诺的效力应当根据被害人承诺的内容来区分对待。承诺涉及个人法益的部分有效，涉及超个人法益的部分无效。

2．个人法益承诺的有限性

一般来说，利益主体对个人权利有权享有各种各样的承诺，法律不应该干涉。但关于生命权、健康权的处分问题的有效性上，在世界各国都存在争议，没有统一的结论。

(1)关于生命权的承诺问题

政府出于社会秩序管控的目的，原则上对个人的生命权是禁止承诺的，经承诺的杀人行为也是违法的。因为经承诺的杀人行为并不能排除行为的社会危害性，而且以杀人为承诺内容其动机很难被视为是正当的。即使存在被害人的承诺,行为人杀死被害人的行为也仍然要受到刑事追究,在定罪上,也要以故意杀人罪论处。之所以对处分生命权的行为这样看待,是因为中国传统观念认为人命关天、身体发肤受之父母，生命权在中国人的观念中不仅仅是个人法益,更是国家、社会利益以及继承者亲属权益的体现。因此，杀人行为是对国家统治秩序的破坏,经承诺的杀人行为仍然具有社会危害性。

(2)关于身体健康权的承诺问题

从法益主体来看,身体健康权自然也属于个人法益,那么对其进行的承诺原则上应当是有效的。但是,世界各国在理论和实践上对这一问题的争论从未停止过，各国刑事立法也各不相同。经被害人承诺的伤害行为是否违法,在刑法理论上存在肯定说和否定说，但是多数国家采用折中说。[7](p457-458)例如，意大利刑法典规定，承诺人处分自己的健康，应受意大利民法典第5条规定的限制，该条禁止那些处分自己身体时“可能引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或善良风俗”的行为。[8](p151-152)笔者认为,以身体健康权为承诺内容的被害人承诺行为应当是有效的。首先，同杀人行为相比，伤害身体健康行为的社会危害性要小很多，所以我们应当赞成以身体健康权为处分对象的承诺行为。其次，行为人的行为是经被害人承诺的，如果予以处罚，会给人刑罚过苛的感觉，因此不宜将其视为犯罪。最后，在法治社会,对一些无益于社会但也不存在社会危害性的行为,我们应该宽容其存在。当然,承诺伤害身体健康的行为,虽然不应该视为犯罪,但是在道德上还是应该给予批评的。

四、被害人承诺的刑事立法建议

对刑法理论问题的研究，归根到底要体现在刑事立法上，否则，再多的理论研究也是无意义的。正如有学者所说的那样，“再高明的立法者也不可能在法典里将瞬息万变的现实之中具有实质违法性的行为‘一网打尽’”，因此只能根据实际情况去一一判断。[9](p301-310)但是，对于被害人承诺，我们应尽可能将其归纳总结于法典中，以帮助司法机关处理此类案件。

被害人承诺作为刑法中正当化行为之一，应该像正当防卫、紧急避险一样，在刑法总则中占有一席之地。因此，建议在刑法总则中紧急避险的条款规定之后，加入一条关于被害人承诺的条款，其内容可以表述为：经可以自主处分自身权利的人同意而实施的损害其合法权益的行为，行为人可以减轻或免除处罚，但严重危及权利人生命、健康或者违背社会公序良俗的除外。由于法本身所存在的滞后性以及不能适应司法实践中出现的千奇百怪的问题，因此，在总则中作出一般性规定后，国家还应出台配套的司法解释以支持该总则条款在实践中的具体应用。最高法应出台司法解释，明确被害人承诺的成立要件、限制条件等问题，这样既可以保证对在复杂的社会生活中行为人作出的承诺的有效性的判断，又可以防止被害人权利的滥用，从而保护被害人最重要的合法权利和利益。总之，随着我国法治建设进程的不断加快、国家公权力的行使被严格加以限制，我们应该适当放宽公民的私力救济途径，以便让公民更好地保护自己。

[1]冯军.被害人承诺的刑法涵义[J].刑法评论,2002，（1）.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社,1999.

[3]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社,2000.

[4]田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京：中国检察出版社,2004.

[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007.

[6]李春雷.外国刑法学概论[M].北京：北京大学出版社，2001.

[7]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社,2000.

[8]杜里奥•帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998.

[9]顾肖荣.犯罪论[M].北京：中国法制出版社，2012.

（责任编辑：陈俊洁）

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2095-7416（2017）-01-0081-04

2017-01-05

张晓晗（1993-），男，山东临朐人，西北政法大学教育学院法律硕士。