灵活就业人员就业保障的困境与劳动法重构

薛长礼

（北京化工大学 法律系 ，北京 100029）

【劳动关系研究】

灵活就业人员就业保障的困境与劳动法重构

薛长礼

（北京化工大学 法律系 ，北京 100029）

灵活就业与建立在工业化社会和雇佣制度基础上的传统就业方式不同，兼具就业不稳定性与就业灵活性，对劳动法的完全适用提出了挑战。通过法律法规的规制，为灵活就业人员劳动时间、收入报酬、劳动关系、社会保险、工作方式等方面的劳动权益提供了基本保障，但无法克服就业不稳定、就业歧视给劳动者带来的负面影响。反思传统劳动法的从属性劳动、集中劳动为主旨的制度设计，考量经济社会发展对就业形式多元化的需求，在修订完善劳动法律体系的同时，还需要整合劳动法与相关领域法律，发挥劳动法的保护功能、秩序功能和公共政策功能，为灵活就业人员提供更具法治意义的就业保障。

灵活就业人员；就业保障；劳动法

一、问题的提出

改革开放以来，中国经济由持续高速增长转入新常态运行，就业总量与就业结构随之发生了极为重大的变化。截止2015年年末，全国就业人员77451万人，其中城镇就业人员40410万人。全国就业人员中，第一产业就业人员占28.3%；第二产业就业人员占29.3%；第三产业就业人员占42.4%。[1]值得注意的是，城镇就业总人数中灵活就业人员持续快速增长，比例达到60%。[2]

灵活就业是一种对社会、企业、个人具有现实意义的就业形式，在增强社会劳动力市场灵活性的同时，对灵活就业人员的就业保障与安全提出了挑战。中国的实践表明，灵活就业人员作为就业数量最大的群体，没有全部得到劳动法的保护，或者没有得到与“正规就业”相同程度的法律保护，灵活就业人员就业保障的权利缺失与保护缺位的问题尤为突出。基于此，本文立足劳动法的视角，探究灵活就业人员之就业保障问题。

二、中国灵活就业人员就业保障法律规范检视

中国的就业制度在20世纪80年代中期出现了重大的变革，由传统的“终身雇佣制”向“劳动合同制”转变，灵活就业在这个时期开始出现。经过三十多年的发展，中国的就业模式经历了从“正规化”为主向“非正规化”为主的过程；[3]就业形式从单位就业、组织起来就业为主向自主灵活就业、创业式就业为主转变，劳动力市场的灵活性不断增强。[4]尽管如此，对于什么是“灵活就业”，无论是在理论上，还是在制度实践中，存在差异性极大的理解和使用，但这没有影响灵活就业以不同的形态在实践中的发展。劳动和社会保障部课题组的研究揭示了中国灵活就业的形式和特征：所谓灵活就业是指劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面(至少是一方面)不同于建立在工业化和现代化工厂制度与基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。[5]这一概念虽然没有揭示灵活就业的内涵，过于宽泛地概括灵活就业的范围，但仍是一个可以接受的、较为妥当的界定。

中国《宪法》（1982）将劳动权规定为一项公民基本权利。《劳动法》（1995）和《就业促进法》（2008）对就业促进做了一般性规定，虽然没有明确界定灵活就业问题，但规范了“公平就业”及其实现形式，为灵活就业的法律地位提供了制度保障。2008年施行的《劳动合同法》以“特别规定”的形式专门规定了“劳务派遣”和“非全日制用工”，在第三十九条第四项中间接地肯定了“兼职劳动”的合法性。2010年的《社会保险法》第十条规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第二十三条规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”这两个条款的法律意义在于明确了“非全日制从业人员和其他灵活就业人员”的社会保险权利，统一了灵活就业人员参加基本养老保险、基本医疗保险的基本原则。在中国的法律体系中，地方性法规和政府行政规章发挥着极为重要的作用。2003年劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》和众多的地方政府规范性文件，诸如《吉林省关于进一步规范灵活就业人员管理服务工作的通知》（2013年）、《厦门市人力资源和社会保障局关于加强就业困难人员灵活就业管理的通知》（2013年）等①，规定了灵活就业具体操作意见。需要特别指出的是，最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年）虽是司法实践中法律适用的规范，但在客观上对灵活就业发挥了深具影响的公共政策效应。该司法解释第七条规定了六种情形的纠纷不属于劳动争议，其中三种关涉灵活就业：家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。这一司法解释意味着将三类人员排除在劳动法保护之外。

检视中国劳动法对于灵活就业的保护，大致具有以下特征：一是社会上灵活就业人员数量巨大，就业范围广泛，就业方式五花八门，但明确纳入劳动法保护范围的主要包括劳务派遣人员、非全日制人员和经过政府部门认定的其他灵活就业人员。家庭用工、公益性岗位等没有纳入劳动法的调整范围。二是灵活就业人员的就业保障权益集中在设定收入报酬、社会保险的劳动基准，无法克服就业不稳定、就业歧视给劳动者带来的负面影响。三是灵活就业人员的就业“灵活”与就业“安全”失衡，灵活就业的解雇保护形同虚设。例如，用人单位与非全日制就业人员可以随时终止劳动关系，并且没有经济补偿。四是灵活就业人员就业保障与正规就业人员之间无法遵循平等对待原则，突出表现为劳动报酬背离同工同酬，灵活就业人员在接受就业不稳定的同时，还需接受收入低、社会保险水平低的现实。各种制度性歧视不仅制约社会的平衡发展，更为严重的是，侵害了灵活就业人员的人格尊严和社会权利。

经过梳理中国劳动法对灵活就业人员就业保障的规范和实践，可以得出的初步结论是：中国经济社会发展支配下的就业结构已然发生了就业模式的转变，灵活就业正在替代传统正规就业成为当下中国的就业主流模式，但中国劳动法律机制的调整范围仍主要集中于正规就业领域，在灵活就业领域形成了较大的空白和缺陷，致使灵活就业人员出现劳动权利不足，乃至权利缺失的社会问题，主要表现在灵活就业人员就业保障的劳动立法不完善、劳动监察乏力与司法救济不足三个方面。

三、灵活就业人员就业保障的法律困境：游离在劳动法与民法之间

中国社会就业模式的改变直接对就业和劳动力市场造成强烈冲击，围绕着传统雇佣关系所建立的以就业安全和就业保护为主的劳动法律机制受到了前所未有的挑战。挑战来自于理论和法律制度两个方面。第一，挑战劳动关系的“从属性”理论和实践。劳动关系源自传统雇佣关系，逐渐形成了“从属性”的特质。“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约……，可称为从属的雇佣契约”[6]。更有论者指出劳动关系之从属性表现为人格从属性、经济从属性与组织从属性。[7]劳动关系从雇佣关系中脱离而出，其初衷在于保护从属性之下劳动者的合法权益。传统的雇佣关系则主要由民法加以调整。第二，挑战“劳动关系”与“劳务关系”的二分法法律制度实践。中国的法律实践中，区分了劳动关系与劳务关系，②经过立法与法律实践的分工，基于劳动关系之雇佣劳动，由劳动法加以规范调整，基于劳务关系之雇佣劳动，则由民法加以规范调整。但问题的要害在于，劳动关系与劳务关系的区分乃是一个复杂甚至界限模糊的情形，常常使从业人员陷于判断何谓劳动关系、何谓劳务关系的纠结迷雾之中。

从总体上看，灵活就业可以区分为自雇型就业与受雇型就业。在自雇型就业中，劳动者与用工者为同一主体，不涉及劳动关系问题。现实生活中较为复杂的是受雇型灵活就业。受雇型灵活就业中的劳动关系具有双重性、乃至多重性，更为复杂的是，同时兼具所谓劳动关系与劳务关系。一方面，灵活就业人员某种程度呈现和反映了标准劳动关系的从属性，如劳务派遣法律关系体现的是双重劳动关系下的从属性，非全日制用工体现的是双重或多重劳动关系从属性。另一方面，灵活就业中的家庭代工劳动者③、保险代理人、网络代驾合作司机等，与标准劳动关系相比，从属性十分薄弱，被称之为“自治性劳动”[8]。正是这种极为繁复的劳动关系状态使灵活就业人员之就业保障无法得到劳动法的全面保护，甚至被排斥在劳动法保护之外。

第一，灵活就业劳动关系的“非标准化”与劳动法保护的“区别对待”。灵活就业呈现的是一种非典型性劳动关系。正是出于增强劳动力市场灵活性，满足雇主弹性用工需求，灵活就业才应运而生。灵活就业代表的非标准劳动关系，从某种意义上看,也可能向标准劳动关系转化，但在未转化之前，灵活就业人员无法得到与标准劳动关系雇员同样的劳动法保护。例如，非全日制用工与全日制用工之间的差别对待，劳务派遣用工与非劳务派遣用工之间的差别对待，仅仅由于灵活就业人员的身份，没有其他客观理由，形成劳动报酬、劳动保护条件、福利、社会保险等方面的“歧视”。

第二，灵活就业劳动关系的脆弱性、不稳定性与劳动法保护不足。灵活就业劳动关系在呈现“灵活性”的同时，也意味着就业的“不稳定性”，雇主可以随时解雇灵活就业人员，无需正当理由，无需提前通知。中国的非全日制用工劳动关系中，雇主和雇员都可以随时通知对方终止劳动关系，雇主无需支付经济补偿。需要特别指出的是，灵活就业人员在中国劳动力市场中往往是低端劳动者，从职业的选择开始，到就业过程中的劳动薪酬、劳动安全条件、社会保险等总是处于相对被动的境地，其就业权益面临诸多侵害。

第三，灵活就业雇佣关系外部化与劳动法保护缺位。日本学者马渡淳一郎认为:“雇佣的柔软化,非典型雇佣的扩大,劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”[9]所谓雇佣的柔软化，突出表现为雇佣关系外部化[10]，中国的劳动力市场中出现的劳务外包、劳务派遣等，都带有雇佣关系外部化的特质。雇佣关系外部化使得劳动用工出现形式上的从属与实质上的使用相混合，难以分辨。例如，在建筑业领域，出现的包工头大量雇佣农民工从事工作的现象。雇佣关系外部化扩张了灵活就业用人主体范围，隐蔽了用人主体。

按照中国《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，个人和家庭均不能成为劳动法上法定的用人单位。但在灵活就业模式中，广泛存在着个人雇佣以及家庭雇佣等形式，如无证个体户雇佣的学徒、家庭帮工及家政服务人员等。综合来看，灵活就业用人主体既可能是劳务派遣公司等特殊用工主体，也可能是日常生活中雇佣了劳动者的家庭乃至个人。问题在于，家庭和个人虽是灵活就业的用工主体，但不属于劳动法意义上的用人单位，劳动法无法为其雇佣的灵活就业人员提供适当的劳动法保护，一旦出现纠纷，灵活就业人员只能寻求民法保护，甚至无法获得有效保护，用工主体实践上的扩张性和隐蔽性与法律保护的错位造成了灵活就业人员就业保障权益的空白保护，是当下亟需解决的问题。

综合上述分析，可以看出中国灵活就业人员就业保障的劳动法保护的现状与困境。有的灵活就业劳动关系受劳动法调整，有的灵活就业雇佣关系受民法的调整，有的灵活就业劳动关系游离在劳动法保护与民法保护之间，处于边缘状态。劳动法保护与民法保护的主要区别在于，一般意义上劳动法奉行倾斜保护原则，在雇主与雇员之间倾斜保护雇员，而民法奉行平等保护原则，导致灵活就业劳动关系法律适用陷入困境。同为灵活就业，由于适用法律不同，灵活就业人员就业保障的权利保护程度、保护范围差异极大。

四、灵活就业人员就业保障的劳动法重构

中国灵活就业人员就业保障的法律困境表达了一种劳动法的危机。这一危机之表现是越来越多的劳动者被排除在劳动法保护之外。如何确立、展开灵活就业人员就业保障的法律机制，既是为灵活就业人员提供有效法律保护的急需之举，又是劳动法克服危机，形成与社会、政治、经济变动带来的结构性变迁相适应的劳动法制构建的良机。

1.灵活就业人员就业保障劳动法重构的意义

20世纪80年代以来，中国就业结构发生了结构性的变化，以制造业为主的第二产业就业出现萎缩，第三产业就业不断扩大,尤其是经济新常态对就业促进、社会保障和劳动关系构建带来新的挑战。原有的适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求,第三产业所具有的服务形式多样性和消费者需求的差异性,都决定了只有灵活、多样、有弹性的就业模式才能适应当今的产业格局和满足市场的要求。灵活就业就是这种条件下在中国出现的新型用工方式,以其包容性和灵活性满足了现代社会对劳动力的灵活需求，同时也开拓了低端劳动力就业空间，成为经济全球化背景下不可逆转的用工趋势。为此，中国有必要把灵活就业纳入劳动法调整范围，强化灵活就业人员就业保障的劳动法保护，引导其良性发展。

2.灵活就业人员就业保障劳动法重构的路径选择

（1）重构灵活就业分层式劳动法保护体系。借鉴德国劳动法的三分法[11]，明确灵活就业人员中的“劳动者”类型。德国的做法是对劳动关系中的劳动者予以完全的倾斜保护，对自主劳动中的类似劳动者予以不完全的倾斜保护，对自主劳动中的自营作业者不予倾斜保护。中国在劳动法重构中，应明确的原则是：灵活就业人员中的自雇型劳动者，不予倾斜保护，其他的灵活就业人员，包括新近出现的家庭代工劳动者、家政服务人员、网络平台合作司机等自治性劳动者，纳入劳动法的保护范围，在劳动法中予以明确的规定，定位灵活就业人员的劳动法主体地位。

（2）灵活就业人员就业保障的重点。第一，灵活就业人员劳动基准法的适用。对于灵活就业人员无最低工资保障、劳动时间过长、安全卫生条件差等不利因素，应当实行“低标准、广覆盖、严执法”，扩展劳动基准法的覆盖范围，将适格的灵活就业人员纳入其中，具体标准可以酌情制定。第二，社会保险法的适用。当下，中国灵活就业人员的社会保险缴纳意识、缴纳水平与标准劳动关系雇员的差异很大，在《社会保险法》中，应明确灵活就业人员“应当”参加社会保险，而不是“可以”参加社会保险；参加社会保险的险种，应突破现行的规定，在基本养老保险和基本医疗保险之外，使其参加工伤保险、生育保险等；其缴纳的社会保险，应由劳务受领者和本人共同承担。第三，公平就业。通过修订《就业促进法》，制定《反就业歧视法》，公共就业服务机构为劳动者提供统一的就业服务，使劳动者在职业培训、劳动报酬、工作时间、休息休假等与标准劳动关系雇员实现平等对待，禁止基于灵活就业的歧视。第四，专门签订适用于灵活就业人员的集体合同，整体性提高灵活就业人员的谈判能力。

（3）加强劳动监察执法。中国灵活就业人员就业保障之所以得不到有效保障，跟人力资源和社会保障执法部门不能严格执法有很大关系。首先，对劳动监察范围进行科学界定，借鉴国外经验，将其范围界定为强制性法律规范，尤其是劳动基准法方面，突出对隐蔽性的灵活就业领域的监察力度；其次，实行劳动监察机构的垂直化管理，既可以避免地方政府的干涉，又可以优化资源配置，提高执法水平，有利于劳动者权益的保护；再次，适当扩大劳动监察员的数量，严格准入，提高质量，同时加强监察队伍的培训工作，尤其是应对灵活就业隐蔽性、复杂性的监察需要。

（4）保障灵活就业人员的司法救济权利。在明确灵活就业人员的劳动法主体地位、享有劳动法赋予的权利基础上，为灵活就业人员提供程序性保障，使劳动者的基本权利在形式上得到支持，基本权利在实际运行中得到保障。

注释：

①根据笔者在“北大法宝”的统计，截止2016年5月，中国各级政府共颁布了228个关于灵活就业的规范性文件。

②参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条与第八条的区分。第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

③参见《成都市人民政府办公厅关于加快全市蜀绣产业发展促进妇女居家灵活就业的意见》的相关规定，“将符合条件的从事蜀绣居家就业人员纳入灵活就业范围，并按相关规定给予灵活就业社会保险补贴。”

[1]参见2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报[EB/OL].http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/30/ Content_5078119.htm，2016-06-06.

[2]李丽萍.改革开放以来我国城镇非正规就业分析[J].经济体制改革,2014,(6).

[3]胡鞍钢，杨韵新.就业模式转变：从正规化到非正规化[J].管理世界,2001,(2).

[4]中国劳动和社会保障部劳动科学研究所课题组.中国灵活就业基本问题研究[J].经济研究参考，2005,(45)。

[5]劳动和社会保障部课题组.灵活多样就业形式研究[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/laodong/ ldzyjyfx/20100928579html.

[6]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社,2000.277.

[7]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社,2003.37.

[8]粟瑜，王全兴.我国灵活就业中自治性劳动的法律保护[J].东南学术,2016，(3).

[9][日]马渡淳一郎.劳动市场法的改革[M].田思路译.北京：清华大学出版社，2006.1.

[10]Arne L. Kalleberrg, Jeremy Reynolds and Peter V. Marsden, Externalizing employment:flexible staffing arrangements in US Organization, Social Science Research,2003,32:525-552。

[11]杨通轩.劳动者的概念与劳工法[J].中原财经法学,2001，(6).

（责任编辑：房克乐）

Difficulties in Employment Security of Flexible Employment Personnel and Reconstruction of labor Law

Xue Changli

Different from traditional employment types which are based on industrialization and hiring system, flexible employment is featured with instability and flexibility, which challenges the application of Labor Law. Although prevailing Labor Law provides the basic guarantee for flexible employment personnel in labor time, income, labor relations, social insurance, working styles, etc., it is still unable to overcome the negative effects brought to the laborers like unstable employment or employment discrimination. On the one hand, introspection of institutional design of Labor Law from the attribute of labor, labor tenet, consideration of economic and social development of the diversified forms of employment demand are needed to be carried out, and on the other hand, revision and improvement of labor legal system are necessary. And it also needs to integrate the Labor Law and relevant legal field, to play insurance protection function, order function and public policy function of the Labor Law.

flexible employment personnel; employment security; Labor Law

本文系国家社科基金项目“我国劳动就业公共服务法治保障体系研究”（项目编号13BFX140）、中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“中国就业服务法律制度研究”（项目编号PT1622）、北京市社科基金项目“北京市和谐劳动关系协调机制构建与劳动权保护研究”（项目编号15FXB026）的阶段性成果。

F249.21

A

2095-7416（2017）-01-0024-05

2017-01-10

薛长礼（1969- ），男，山东胶南人，法学博士，北京化工大学文法学院法律系主任，教授，硕士研究生导师，主要研究方向：社会法、法理学。