刑事和解在少数民族地区的地方化构建

方 也 媛

(吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117)

刑事和解在少数民族地区的地方化构建

方 也 媛

(吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117)

作为一种新兴的纠纷解决模式，刑事和解不但注重对社会秩序的修复，而且重视对受害人个人权益的补偿，这和民族习惯法的理念有相似之处。因此，可以利用刑事和解制度作为桥梁把民族习惯法引入到刑事诉讼体系中来，使民族习惯法在诉讼中发挥合理作用。这可以有效地减少民族习惯法对于刑事法治在民族地区推行的阻抗，使刑事诉讼可以更有效率地在民族地区展开。针对现行刑事和解制度设定的不足，有必要结合民族习惯法的特点，适度扩大刑事和解的适用范围，维持司法人员主导地位同时增设和解主持人，建立矛盾调解中心进行诉讼外和解。

刑事和解；民族习惯法；冲突

众所周知，我国是一个多民族国家，除汉族以外还有55个少数民族。各个少数民族与汉民族在经济发展状况、生产生活方式和宗教信仰等方面存在诸多差异，这些差异导致各个民族有不同的风俗习惯、行为方式和思维特点。受自身民族习惯和民族文化的影响，各少数民族在漫长的历史岁月中形成了具有本民族特色的习惯法。民族习惯法经过数千年的传承、整合和积淀，逐渐融合在本族人民的思想意识和思维习惯之中，变成了一种特有的民族文化，在本族群内有高度的稳定性和延续性，并存在广泛的认同性。在这种情况下，刑事法治在民族地区的展开必须考虑到对民族习惯法的处置问题。民族习惯法中既存在一些具有合理性的内容也存在与现代法治理念相悖的糟粕，如果过于强调民族习惯法的保留，将其全部吸收进入刑事立法，肯定会影响民族法文化发展和进步。更不能对民族习惯法置之不理，使其积极作用得不到有效发挥。按照我们的看法，在目前民族习惯法难以进入刑事立法的情况下，采用刑事和解制度来化解民族习惯法与刑事制定法之间的冲突不失为一种新思路。

一、刑事和解对民族习惯法发挥应有作用的意义

如果选择刑事和解作为民族习惯法进入刑事领域的方式就可以发现，国家司法机关代表了刑事制定法的实施，加害人、被害人及双方家属代表了民族习惯法的运用。刑事和解制度正好处于刑事制定法的处理程序和习惯法处理模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合和互动的平台。这样刑事和解制度实质上构成了国家刑事法治与少数民族民众心理需求之间相互沟通的平台。苏力教授也曾指出，不要在国家法与习惯法之间做非此即彼的选择，而应当让两者进行妥协和合作，并且国家法在保持必要权威的基础上，做出妥协更为必要[1]21。刑事和解制度恰好为国家法与习惯法的这种沟通与合作在制度上和技术上创设了空间。

首先，在刑事和解中，强调通过沟通和协商达成和解，民族习惯法也强调协商和调解。各民族解决纠纷的方式主要为“调解”，在民族习惯法中关于司法程序的内容里，只有调解，不存在诉讼。调解是民族习惯法对所有纠纷的解决手段，不但在土地、债务、婚姻纠纷、财产继承等方面进行调解，在杀人、抢劫、偷盗、强奸等刑事纠纷中也是以调解来解决的。那么采用刑事和解来解决刑事纠纷，符合民族法文化，更易于被少数民族民众接受。

其次，运用刑事和解制度来处理案件，国家司法机关和加害人、被害人及其家属双方都实质性地参与到犯罪处理中来，而不是像以往的刑事程序那样，由国家司法机关处置案件，加害人、被害人及双方家属只能等待案件的处理结果，而没有资格参与到处理程序中来。民族习惯法也强调这种加害人、被害人和双方家属对纠纷解决的参与。很多少数民族都认为刑事纠纷是加害人和被害人两个家族的纠纷，因此解决纠纷也应当由加害人和被害人以及双方家族共同参与，这样才能更好地平定纠纷。刑事和解恰好能够给少数民族民众这样一个家族人员参与纠纷处理的机会。

最后，民族习惯法中的责任形式最显著的特点，就是用经济赔偿代替刑罚的执行。例如，在有些少数民族聚居区保留着“赔命价”、“赔血价”、“赔奸价”的习俗。“赔命价”是指杀人犯或者他的亲属向受害人及其亲属偿付一定财产，以补偿受害人家属的经济上、物质上和精神上的损失。这是因为很多少数民族都认为，对个人权利的损害为“侵权”，不论是现今的民事侵权行为还是现代刑法意义上的各类侵犯公民人身权利的犯罪，都属于“侵权行为”，需要进行经济赔偿。刑事和解制度正好是利用经济补偿来弥补被害人及其家属的物质和精神损失，以更加有效地解决纠纷，虽然这一特点被称为“花钱买刑”而颇受诟病，但却与民族习惯法的理念不谋而合，在民族地区有广泛的群众基础，易于被民众接受。

可见，通过刑事和解制度，一方面，使民族习惯法对刑事司法进行一定的限制，促成实现实质正义；另一方面，刑事制定法对于民族习惯法的适用进行审查，对民族习惯法的使用进行制衡。在这个过程中，既体现了国家制定法的权威，又使少数民族民众的心理需求得到最大限度的实现，产生双赢的效果。

虽然我国2012年刑事诉讼法把和解单列一章，规定了刑事和解的适用条件和范围，但是，目前我国刑事和解仅适用于一些轻罪，刑事和解在我国方兴未艾，在很多领域尚没有完全展开。作为民族习惯法在刑事司法层面发挥作用的承载制度还存在诸多问题需要完善。因此，有必要探究现行刑事和解制度在少数民族地区施行的困境，从而寻求刑事和解在民族地区地方化的构建思路。

二、现行刑事和解制度在民族地区施行的困境

刑事和解制度是民族习惯法积极发挥作用的有效渠道。但结合民族习惯法的作用现状来看，现行刑事诉讼法中的刑事和解制度明显存在以下不足。

(一)对被害人的关注不够

传统的刑事司法受报应主义刑罚观的指引，认为犯罪是对国家秩序的损害，刑事司法的目的是恢复国家被损害的法秩序，在犯罪中的被害人只能站在国家法秩序之后等待正义的降临，等到的也只是国家秩序被恢复的一般性正义，受害人个人具体而微观的权益却被忽视。随着恢复性司法模式在世界上大面积兴起，我国也建立了刑事和解制度。作为一种恢复性司法模式，刑事和解本应更关注对被害人的保护，以被害人的情感恢复和经济补偿为目标。但是在我国的实践过程中，这一制度却演变成了社会综合治理的手段，对于被害人的关注却放在了其次。如我国著名的“枫桥经验”，就是更多强调从秩序的维护入手，争取把矛盾就地化解，主要以维护社会稳定为目标。

民族习惯法由于思维理念不同，很少认为刑事纠纷是对国家统治的侵犯，更多的认为是对被害人和所在社区的侵犯。在这种思维模式指导下，民族习惯法在处理纠纷时更多关注个体权益的维护，通过个体权益的维护来达到族群关系正常维系和运转的目的。我们来看藏族地区的一个案例：

案例一：2008年，青海省共和县藏族村民普某某，在酒后与本村藏族村民环某某发生争执并殴斗，致使环某某死亡。事情发生后，普某某按照藏族习惯法，积极进行处理。最后，在普某某与环某某所在的村委会、当地寺院的活佛、双方所在的洽日部落有威望的老人等40余人的调解下，双方家属达成如下协议：(1)普某某家族赔偿给环某某家属7万元现金、价值5万元的100只绵羊，共计12万元赔偿额。(2)普某某家在村里属于特困户，妻子体弱多病，家里有2个孩子，现在都在上学，只有普某某是主要劳动力，请求司法机关给予照顾。(3)两家已互送哈达，从此以后，无论发生什么事情都不能再以此事为借口争执，两方要一直维持和睦[2]46。

从协议中我们可以看到，民族习惯法在解决问题的过程中，更加注重对双方当事人和睦关系的修复，注重从双方当事人的利益方面进行考虑。对于被害人来说，促使加害人积极给予其经济赔偿。同时也不忘考虑到加害人权益的保护，把加害人的情况予以说明，希望司法机关能够给予一定的照顾。最后又促进两方家属关系的恢复，让双方互赠哈达，以后不论发生什么事情都不能再就这次纠纷发生争执。被害人家属在面对国家刑法时并没有要求严惩凶手，却希望司法机关看在加害人家属生活困顿的情况下对其予以照顾。刑事和解虽然也体现对被害人和加害人的关护，但这种关护是从维护社会稳定角度出发的，缺乏民族习惯法对当事人真切的关心，更多的是一种制度化的程序。从这个角度来讲，在刑事和解中吸收一些民族习惯法中的有利因素是必要的，否则，因为欠缺“人情味”，在民族地区难以取得预想的效果。

(二)适用不够灵活便捷

我国刑事和解制度是按刑事诉讼程序的相关要求展开，属于程序性立法，是刑事司法的一部分。这使刑事和解的运用必须符合一定的程序和规则。而民族习惯法向来民刑不分，并不严格界定民事与刑事的具体范围，实体法与程序法也混同，很难具体区分。这使民族习惯法中的调解适用灵活简便，虽然不符合现代法治理念，但当地民众却乐于接受。展开来说，刑事和解与民族习惯法在适用上主要存在如下差异：

第一，适用范围不同。刑事和解制度在民族地区难以有效适用的一个重要的因素就是其适用范围较窄。刑事和解的适用是有明确条件的。根据我国《刑事诉讼法》的规定，自诉案件可以和解，公诉案件符合下述条件才可以和解：第一，因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。第二，除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，并且行为人需在5年内没有故意犯罪行为的，才可以考虑和解的适用。第三，加害人真诚悔罪，并向被害人赔礼道歉，赔偿损失，并获得被害人的真诚谅解，且双方自愿进行和解。第四，必须是有特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪，才可以适用和解。可见，刑事和解在刑事司法中的适用有严格条件，满足相应条件才可以适用刑事和解。但是民族地区适用习惯法解决纠纷一向没有严格的限制条件，只要是侵犯私权利的犯罪均可以调解。例如，在藏族地区，故意伤害、盗窃、强奸等犯罪行为都可以适用民族习惯法来以调解方式解决。在其他很多少数民族中也都是如此，不按刑事法中区分重罪轻罪，一律都可以按民族习惯法调解解决。对于民众来说，按习惯法解决就能够得到赔偿，而在刑事诉讼体系中，很多犯罪都不能用和解的方式解决，被害人得不到赔偿，所以难以认同刑事诉讼。虽然这种看法有待商榷，但是如果对这种情绪不加以疏导而是一味地置之不理，更容易让少数民族民众产生逆反心理，认为国家法律没有用，不值得信任。

第二，适用程序不同。刑事和解相对于民族习惯法来说，需要按照一套严格的司法程序进行，让群众感觉过于遥远和冰冷，不如习惯法那么的贴近生活又简便灵活。这直接影响刑事和解在民族地区的开展。以在德宏傣族景颇族自治州发生的一起案件来比较。

案例二：2000年，滁西市西山乡弄丙村景颇族村民来马某某开着拖拉机送参加村邻婚礼的客人回家，巴东寨王某某也顺路搭乘其拖拉机回家。在下山过程中，拖拉机由于超载在转弯时翻车，致王某某当场死亡。事故发生后，王某某家属先到滁西市人民法院咨询，法院答复这种情况要走刑事程序，可以刑事和解，大约赔偿三至六万元钱。王某某家属又向村里的寨老排勒腊询问应如何处理。排勒腊认为法院程序太复杂，还不知道什么时候能赔偿，不如双方调解立时赔钱。最终，在排勒腊的调解下，考虑到来马某某很贫困，多了也赔偿不了，最终赔偿给王某某家属一头牛和六千块钱[3]301。

这起纠纷的处理很有意思，受害人家属在案件发生后并没有立刻决定是否走司法程序，而是先去所在地法院进行咨询，看走司法程序能得到多少赔偿，得到答复后又去本村寨老处询问按习惯法能得到多少赔偿。在寨老答复法院程序复杂，不如调解立时给钱后，受害人家属经衡量决定以民族习惯法解决。可见，民族习惯法对族群的影响也随着外来文化的碰撞在逐渐减弱，族群成员在面对纠纷时也会进行抉择，抉择的标准既包括传统道德观念，也包括个人利益的补偿程度。这些在习惯法纠纷解决模式与制定法司法体系的夹缝中生存的少数民族民众，更体现出一种如何选择的矛盾心态。那么到底应依照什么标准来选择呢？走公诉程序进行刑事判决，虽然可以刑事和解，但需要走一系列对于受害人或其家属来说既陌生又冰冷的程序，进行刑事和解后如若对方不履行协议又须申请执行，依然缓慢。不如直接适用习惯法，最慢几天就调解下来，当时赔钱，再请参与的群众喝顿酒，纠纷就彻底解决了。可以看出，民众经过衡量发现，民族习惯法更符合民众个人利益的追求，而刑事和解处于刑事司法制度之中，必然要在国家本位与个人本位之间寻求平衡。这样就会束手束脚，不敢施展，比不上习惯法的灵活和简便。

第三，不履行的后果不同。在刑事诉讼中，如果案件的情况符合刑事和解的条件，并且双方进行了刑事和解，并履行了和解协议，那么检察机关会把和解协议作为减免刑罚的情节予以考虑，如果符合法律规定的自诉案件可以决定不起诉。如果需要提起公诉，也会建议法院从宽量刑。人民法院对达成协议的，可以从轻处罚，能适用非监禁刑的就适用非监禁刑，能不适用刑罚的就免除处罚。如果双方达成了和解协议，但是加害方没有履行协议，那么就不把和解作为减轻、免除刑罚或者不起诉的情节予以考虑。综上即知，和解协议如果达成并履行，能够达到不起诉、免除处罚或减刑的效果，如果不履行，就不再作为一个酌定情节在定罪量刑中予以考虑了。总体来说，刑事和解的约束力并不是很大。

在少数民族区域，适用习惯法达成赔偿协议后，尽管这种协议往往是口头的，但是如果加害方不履行，受害方会召集亲友“出兵闹事”；如果是本家族内部纠纷，那么族长和家族其他成员会向加害人施加压力，促使其履行；如果是家族间纠纷，那么很可能两个家族间会械斗闹事；在一些信教的民族地区，例如藏区，不履行会受到宗教上的惩治，例如，如果违反双方协议则不再受到活佛庇佑。在这种强大攻势下，利用习惯法达成的赔偿协议罕有不履行的情况发生。

民族习惯法这种灵活便捷使刑事和解在民族地区一直难以有效展开，一些民众发生了刑事纠纷也不愿意经过司法机关而选择自行使用习惯法解决。这种行为不但严重折损刑事法律的权威性，并且会让民众产生一种错觉，习惯法比国家法还有力度，所以更倾向于使用习惯法来解决问题。这种内心想法必须转变，但如果强行转变效果必然不会太好，也难以让民众接受，最好就是对刑事和解制度做一定的调整，让民众易于接受刑事和解，再引导民众逐渐接受现代法治理念。

(三)调解方法针对性不强

刑事和解的达成与否与调解主持人的方法有很大关系。实践中一些案件已经进入了和解程序，但最终也没有达成和解协议，与调解主持人没有掌握适当的调解方法有很大关系。因此，刑事和解制度的设立必须注重和解主持人调解方法的培训。我国的刑事和解制度在施行过程中，并没有注重对司法人员的调解手段和调解技巧的教育与培训，司法人员只能根据自身水平和工作经验来进行调解，有时候就难以起到促成和解达成的效果。在少数民族地区进行调解，还需要了解一些民族习惯法的规则，才能更好地达成合意。但由于缺乏这方面的培训，很多司法人员既不了解民族习惯法的具体规则，也没有什么调解技巧，在调解过程中无法认识到纠纷实质，也难以推进调解达成，只能隔靴搔痒。

民族习惯法中注重以调解来解决纠纷，所以很注重调解主持人调解经验和技巧的学习，也非常重视其对本民族习惯法的掌握。以苗族为例，苗族村寨中都会有一位寨老，寨老是村民推选的做事不偏不倚、有智慧和能力的人。寨老不但熟悉习惯法的规则，并且对当地的纠纷有切实的体验，能够站在村民的角度给出中肯的分析，在调解中使用的是民族语言和口语，易于交流，又不像法言法语让村民无法理解；调解流程也符合当地人的思维特点。这种调解方式必然让民众更容易接受。彝族的调解技巧更是高超。彝族的调解人称为德古，德古从少年时期就开始了解和背诵家支谱系；向前辈学习习惯法规则和调解技巧；从流传下的典故和参加处理的案件中总结和积累经验；在婚丧嫁娶和节日中，还会参加激烈的“赛说”活动(即辩论活动)增进调解技巧[4]177。长期的学习和实践让德古不但熟悉习惯法规则和判例，而且拥有极佳的纠纷调解技巧，在刑事纠纷中更容易促成双方达成和解。少数民族族内调解者的绝佳调解技巧和对当地生活的切身体验及熟悉都有助于促进纠纷快速调解，司法工作人员在这两点上显然都处于劣势，间接导致刑事和解在民族地区一直难以展开。

综上，有必要结合民族习惯法中的优势因素来对刑事和解进行地方化构建，以使民族习惯法的有利因素能够在刑事诉讼体系中发挥合理作用。但是必须指出，对民族习惯法有利因素的吸收并不是为了全盘保留习惯法，而是在目前情况下我们必须吸纳一些在当前来看可以接受的优良因素，毕竟在目前情况下，民族习惯法更为契合少数民族地区民众的思维习惯和行为特点，对民族习惯法的一定吸收保留有助于获得实质正义。随着少数民族地区的经济发展和开放化程度加深，我们还是要引导少数民族民众接受现代自由民主、人权保障的法治理念，与主流民族共同融入国家统一法制规划之下。

三、刑事和解制度的地方化构建思路

(一)适度扩大刑事和解的适用范围

刑事和解在民族地区实现本土化，首先需要面对的问题就是适用范围的确定。民族习惯法普遍采用调解的方式处理纠纷，而刑事和解在民族地区的适用范围有限，如果能够有效解决两者在这一点上的矛盾，使两者的优势融合，将为刑事司法有效渗透和整合民族习惯法提供基本保证。这种融合，既要代表刑事司法对国家公力救济的维护，又要兼顾民族习惯法对民众私人权益的有效救济。从这个角度出发，刑事和解在民族地区的适用范围应作如下调整：

首先，根据犯罪行为侵害的是公法益还是私法益来确定大致范围。对于侵害国家利益、集体利益等公共法益的犯罪不能适用刑事和解。对于侵犯私法益的犯罪，因为主要是对个人利益的侵犯，适用和解不会影响到他人权利，那么参照习惯法中的价值评判规则和纠纷解决机制，利用刑事和解来处理就具有积极意义。对于这类犯罪，可以不区分重罪轻罪，均适用刑事和解。

从文化的角度来分析这个问题，能够更好地得出结论。美国犯罪学家索尔斯坦·塞林认为，文化对人的影响已经深入人的人格，形成一种“文化无意识”。在民族地区，对于行为的危害性程度和个人主观恶性的认识不同，这与不同文化所带来的不同思维方式有关。梁治平先生也主张用文化来解释和阐释法律。他认为法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据各自不同的思维想法创造出来的。人在创造法律的时候，必然在其中掺杂了自己的想象、情感、好恶和偏见[5]54。因此，法律表达了特定的文化倾向和选择，同时文化又从整体上限制着法律的发展方向。可见，法律的制定也表现了文化上的选择和倾向。不同的民族文化产生不同的习惯法规则，而各自不同的文化背景又会导致对同样的行为的危害性产生不同的认识。既然民族习惯法与按汉族文化背景制定的刑事制定法对同样行为的社会危害性的看法不同，那么如果根据刑法中的判断来区分刑事和解范围，就可能导致社会危害性并不大的行为人受到更严重的惩罚。不如按法益的类别来划分更为科学。

其次，对于侵犯私法益的犯罪，还需根据民族习惯法规则的认定来进一步判断。民族习惯法对犯罪的认定较刑法认定的范围要狭窄，那么只能对侵犯私人法益，民族习惯法也认定为犯罪且可以适用经济赔偿的犯罪适用刑事和解。

最后，适用范围的确定也要注意吸收和融合民族习惯法中的合理部分。将具有合理性的民族习惯法纳入刑事司法权的统一规制之下，使其发挥应有作用。而对于其中落后的、违背现代法治理念的不合理内容必须予以剔除。

(二)维持司法人员主导地位同时增设和解主持人

目前，我国刑事和解是由司法人员来作为中立方主持的，根据不同的诉讼阶段，由不同的司法人员加入和解程序。既然由国家介入个人或群体之间的纠纷并利用公权力解决纠纷是有必要的，那么在和解过程中司法人员作为国家公权力的代表介入就具有必要性和正当性，所以要维持司法人员在刑事和解中的主导地位。但是，考虑到民族地区的特殊情况，我认为应当增设民族权威人士为和解主持人，以促进纠纷彻底解决。

在少数民族地区，各民族在运用习惯法解决纠纷时，根据本民族的特点，会有族内相应的权威人士加入以帮助解决争端。这类人士熟谙民族习惯法，也了解群众的思维模式和心理预期，容易得到民众的心理认同，他们的加入可以有效地促进纠纷的解决。这一点在实践中也得到相关人员认同。例如，有学者在贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县调研时，该县所辖清河村的村干部指出，在少数民族占绝对优势的村落，如果让汉族或其他民族人员去调解往往适得其反，很难让民众满意；但由本民族的寨老调解，往往能够顺利解决纠纷[6]57。还有学者在青海黄南藏族自治州、果洛藏族自治州调研时了解到，这些藏区在解决刑事纠纷时都要把村中德高望重的长者、部落头人后裔、宗教人士等民族权威人士吸收到调解体系中，如果没有这些人的参与，纠纷就难以彻底解决。黄南藏族自治州中院主管审判工作的副院长还曾表示，藏区的调解者一般都是部落头人和宗教人士，这些人都是虔诚的佛教徒，在调解中基本不会产生腐败情况，且这类人士运用习惯法解决冲突的调解术非常值得赞赏[7]7。

法人类学家波斯皮卢曾提出著名的四要素法属性论，他认为法律的裁定需具备“权威者”、“法律关系”、“普遍适用的意图”和“制裁”四要素。可见，“权威者”是法实现的四要素之一。因此把民族权威人士吸收进入刑事和解中来主持和解，有助于刑事纠纷的解决和刑事法的实现。那么民间权威人士主要包含哪类人士呢？

第一类是宗教人士。在一些信教的民族内，宗教人士在族群内拥有崇高的威望。这类人士利用宗教上的事例来劝导大家遵从习惯法的规则解决纠纷，一般都能使纠纷得到妥善解决。第二类是部落头人或家族头人。这类人士在部落或本家族中拥有权威地位，部落(家族)内成员与他人有纠纷，这类人士会为其出面处理纠纷，同时也能代为承认赔偿额及对方应赔付额。这类人士因为其权威地位，他的处理方式会得到人们的认同，更利于彻底解决纠纷。第三类是民族内德高望重、熟知习惯法的人士。这类人士在漫长的生产生活中代代传承，不但习得并积累了无数经验，而且拥有较高的智慧和声望，他们在处理纠纷时不但要考虑习惯法的规定，还要综合衡量当事人双方的关系，家族势力的平衡，社会舆论对当事人的影响等多方面因素，力图寻求双方当事人之间的平衡点，越接近平衡点，他提出的解决方案就越容易得到双方的赞同。

这类权威人士应如何参与到和解中来呢？应根据和解模式的不同，按如下方式参与：在诉讼外和解中，主要由民族权威人士主持调解，令双方和解成功。司法人员除非在被害人或加害人的要求下，否则不加入和解过程。仅对和解结果进行司法审查。诉讼内和解中，由民族权威人士和司法人员共同主持。司法人员处于中立地位主持和解，提供法律方面的帮助。民族权威人士深入到和解过程中来，利用自己的卓越调解技巧、在族群内的权威地位和对习惯法的熟悉来调解纠纷，最终与司法人员合力促成刑事和解的达成。

此外，对司法工作人员和民间权威人士均需进行培训，但是培训的方向应不同。对于司法人员，应着重培训调解技巧和方法。司法人员要摆脱高高在上的姿态，提升民众对司法人员的信任，恢复两者的良性关系，以协商的方式而不是强硬的姿态加入和解过程。在这方面可以借鉴美国的社区警务培训经验。美国的社区警察需接受系统的调解技能训练，学习谈判、调解等纠纷解决方法，并且编制关于纠纷如何解决的实用手册，载明调解范围，适用程序和调解方法等内容，并且工作中在调解纠纷方面取得成绩的警员给予奖励，以鼓励大家更好地工作。我们也可以借鉴这些方法加强对司法人员培训。尤其是调解中心的工作人员的培训。而对于民族权威人士的培训应侧重对刑事法律知识的培训，使他们对我国的刑事制定法具体规定有一定的了解，从而对于习惯法不符合制定法之处也有一定了解。这样在调解中可以结合制定法和习惯法的内容综合考量，从而在运用习惯法的同时避免与制定法产生冲突。

(三)建立矛盾调解中心进行诉讼外和解

诉讼外和解是对于一部分量刑较轻的案件和自诉案件，不再在刑事诉讼程序内解决，而是允许由当地基层组织和族群内认可的纠纷调解权威人士依据少数民族习惯法来调解，司法人员仅对结果进行审查。只要调解结果没有损害国家集体和他人利益，就予以认可。这种和解模式在实践中已然存在。有学者在青海黄南藏族自治州了解到，在黄南地区，成立了县、乡、村三级矛盾调解中心。当问及为什么建立矛盾调解中心时，当地司法局领导表示，“在黄南地区，适用和解赔偿习惯法解决刑事冲突的情况极为普遍，致使国家法律被架空了。为了贯彻执行国家法律，必须建立调解中心将现实中发生的刑事冲突都纳入国家司法机关的控制之下。”[7]7可见，这种矛盾调解中心对于民族地区解决纠纷和把冲突纳入国家控制之下大有帮助。我们可以借鉴这种模式，在诉讼程序之外增设矛盾调解中心，来兼顾刑事法律的有效性和习惯法的有力影响。把民族习惯法纠纷解决机制纳入刑事法的规制下进行。

调解中心的设立层次可以按照行政区划来建立，首先是村和乡一级的纠纷调解中心，村级调解中心负责处理本村内部纠纷；乡级调解中心负责村落之间的相关案件调解；其次是县级调解中心，负责处理跨乡镇的、以及乡镇调解中心无法处理的案件；如果有需要，也可以建立地区 (自治州)和省 (自治区)级的纠纷调解中心。

在调解中心主要处理以下三类案件：

第一，自诉案件。我国刑事法律中规定的自诉案件，一般都是情节较轻、社会危害性较小的案件，这类案件可以在调解中心解决，由本民族的权威人士根据习惯法来进行具体的调解工作，国家司法人员仅对调解结果的合法性进行审查，审查没有异议，即发生法律效力。

第二，根据现有刑事和解制度允许和解的案件。根据刑事诉讼法第五编特别程序中第二章的规定，对于涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和侵财犯罪可能判处3年以下刑罚的案件，以及除渎职外可能判处7年以下刑罚的过失犯罪案件，双方当事人可以自愿和解。这类案件的和解可以在调解中心中进行。仅由调解中心中的民族权威人士独立主持和解，达成和解协议后由司法人员对和解协议的合法性和自愿性进行审查即可。审查通过和解协议即具有法律效力。而根据笔者的论述应扩大刑事和解在民族地区的适用范围，对于扩大范围中的案件适用和解必须进行诉讼内和解。

第三，民族习惯法认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的案件。这类案件虽然国家不认为是犯罪，但是在民族地区按照习惯法认为是犯罪，如果刑事司法概不涉及，容易使事态扩大，造成更严重的刑事纠纷。调解中心对这类案件的重要作用就是在纠纷发生之初即介入调解，以阻止纠纷愈演愈烈导致犯罪的发生。

[1] 苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

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[7] 苏永生.中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析[J].法制与社会发展，2011(6).

[责任编辑：哲文]

TheLocalizationConstructionofCriminalReconciliationinEthnicMinorityAreas

FANG Ye-yuan

(School of Law，Jilin University of Finance and Economics，Changchun 130117,China)

As a new mode of dispute resolution，the criminal reconciliation not only pays attention to the restoration of social order，but also pays attention to the compensation of victim individual rights，which is similar to the idea of national customary law. Therefore，the criminal reconciliation system can be used as a bridge to introduce the national customary law into the criminal litigation system，so that the national customary law can play a reasonable role in the litigation. This can effectively reduce the impedance of national customary law for the implementation of the rule of law in ethnic minority areas，so that criminal proceedings can be more efficient in the ethnic areas. In order to achieve this goal，this paper studies the plight of the implementation of the criminal reconciliation system in ethnic areas，and puts forward the idea of local construction of criminal reconciliation system in ethnic areas. It needs to be pointed out that，in view of the microscopic significance on how different nationalities of different customary law play a role through the criminal reconciliation，it should be concrete expansion after the macro construction. Therefore，this paper focuses on the discussion of the localization of criminal reconciliation in ethnic minority areas in the macro sense.

Criminal Reconciliation；National Customary Law；Extracurial Compromise

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.05.008

2016-12-17

吉林省社会科学基金项目(2016BS27)。

方也媛(1982-)，女，内蒙古通辽人，吉林财经大学法学院讲师。

D924

A

1001-6201(2017)05-0051-07