论我国P2P网络借贷平台的法律风险及其防范措施

张宇帆　李开春

(中国矿业大学,江苏 徐州 221000)

一、P2P网络借贷平台的主要法律风险

(一)平台可能构成非法吸收公众存款罪

根据我国《刑法》以及相关的立法解释和司法解释，构成非法吸收公众存款罪需要满足下列条件：第一，前提的非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式非法吸收资金；第二，宣传方式的公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，投资高回报的利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，对象的社会性，即向社会公众、社会不特定对象吸收资金。

因此，判断平台是否构成非法吸收公众存款罪需要满足上述四个条件。首先是关于前提的非法性，即未经有关部门批准进行吸收资金的行为。根据《银行业监督管理法》，只有银行业金融机构才有权吸收公众存款。而P2P行业是无权进行吸收公众存款行为的，那么关键的一个问题是平台是否有非法或变相吸收公众存款的行为，是否构建了一个资金池。其次是关于宣传的公开性，由于平台是依托于互联网而进行运营的，互联网天然的信息传播快捷、广泛的特性使P2P网络借贷平台在运营过程中具有天然的公开宣传特点，对于这一点是没有争议的。再次是投资的高回报性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。最后是对象的社会性，是否面向不特定的社会公众，由于平台或专业放款人往往会将投资打散转让给不同的投资人，并向不同的借款人提供贷款，一般都是多对多的模式，很容易突破人数限制，面向社会公众。

综上所述，如果一个平台没有建立完善的资金隔离制度，使客户的资金沉淀在平台可以控制的账户中，则很可能被认定为存在吸收资金的行为，但是要构成非法吸收公众存款罪还需满足上述所有条件，还要判定平台是否具有投资的利诱性以及面向社会公众进行公开宣传。

(二)平台可能构成非法集资罪的共犯

根据2014年3月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定了非法集资共同犯罪的含义及其处理：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”无论平台对借款人采取的是线上审核模式还是线下审核模式，平台往往都是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息来判断借款人的信用。这存在两个问题：一方面，此种证明信息极易造假，给信用评价提供错误依据；另一方面，纵然是真实的证明材料也存在片面性，无法全面了解借款人的信息，做出正确、客观的信用评价。借款人很可能虚造借款信息，将借款用于再投资、借贷或其他非法目的。平台如果对借款人的信用审核不准确，且不限制借款人的借款金额，很可能被借款人利用进行非法集资。但是这一罪名的共犯构成要素是，平台为非法集资者提供了帮助行为，那么平台帮助行为的主观状态是故意还是过失，平台在审核借款人的过程中应该尽到何种程度的审查义务才不被认定为帮助他人非法吸收资金。笔者认为，此处的主观状态应该是故意，即应限定为平台明知道借款人实行非法集资的行为，但是仍提供帮助行为的，才应该被认定为构成非法集资罪共犯。

(三)平台可能构成洗钱罪的法律风险

来自贷款人的风险主要有贷款人利用平台进行洗钱。由于平台审核机制的限制性再加上没有完善的信息披露机制，很容易导致非法所得的资金流入平台。而在我国的反洗钱实践中，一般是通过可疑的交易记录上报机制来进行预防，即对超过规定额度的资金交易进行检测，并根据每一笔交易的详细记录，利用数据关联技术，判断相关交易主体的行为是否具有可疑性。由于P2P平台缺失信息披露与交易记录上报机制，平台并没有实现客户身份识别的手段，也没有履行交易记录保存和可疑交易报告等反洗钱的责任，使得原本按照法律规定通过金融机构报送可疑交易来打击洗钱犯罪的效果受到了限制，再加上借款与贷款的分散性，资金的来源以及去向也难以得到监管，使P2P网络借贷平台极易成为洗钱的新通道。当贷款人利用平台进行洗钱的违法行为时，平台应否承担责任呢？根据《刑法》第一百九十一条对于洗钱罪的规定，只有平台明知道是犯罪所得的，而为其掩饰、隐瞒的才构成洗钱罪。因此，在实践中平台要尽到一定的审查义务并向有关部门报告可疑交易。

二、P2P网络借贷产生法律风险的原因

(一)监管的缺失

由于我国金融业实行的是机构监管、分业监管原则，因而对于新兴的P2P网络借贷行业一开始并没有专门的监管机构。直至2015年1月20日，我国银监会进行了机构大调整，设置了内设机构普惠金融部，专门负责对互联网金融进行监管；此后银监会进一步在普惠金融部内设置了网贷研究处来专门负责P2P网贷的研究监管工作；然而网贷研究处的职责并不清晰,其是否负责P2P网络借贷的日常监管工作尚不明确。业内有观点认为，这一机构从名称上来看更多的是强调对P2P网络借贷行业的研究而非具体监管。对P2P网络借贷的日常监管，有观点认为应该由银监会进行统一管理，并由各地金融局承担一部分监管职能；也有观点认为应该由银监会负责政策制定，各地网贷协会负责自律管理。但是由于现有的网贷协会中，有的由地方金融办牵头，有的是纯民间组织，参差不齐，在公信力上有待商榷。因而P2P网络借贷的具体监管模式仍在观察中。

目前，一些地方为了规范P2P网络借贷行业的发展，出台了相关的指导意见。比如湖北省政府在2014年下发《关于规范发展民间融资机构的意见》，明确了民间资本管理公司和民间融资登记服务机构的设立条件与经营规范，并指出在全国性的监管办法出台前，P2P网络借贷平台可参照民间融资登记服务机构的规定进行规范。此前北京市关于P2P行业也提出了以产品登记、信息披露、资金托管为原则的监管意见，但是全国性的监管细则尚在制定中。监管的缺失虽然对行业的创新起到了一定推波助澜的作用，但是也直接导致了P2P借贷行业的畸形发展，一些平台利用监管的缺失进行自行融资等违法行为，同时监管的不明朗也给一些良性的平台带来了对不确定未来的恐慌。

(二)平台定位不明

对于P2P网络借贷平台是准金融机构还是单纯的信息服务中介在一开始就存在争议，而平台定位的不明确也使得这一行业缺失监管，演变出多种运营模式，触及法律风险。有学者认为，P2P网络借贷平台实质上从事的是金融业务，但是由于没有金融业务许可证，应认定为准金融机构；持该观点的学者同时认为，将P2P网络借贷平台归结为准金融机构也可以从银监会的监管原则中推出。目前，我国对于准金融机构并没有权威的定义，准金融机构也非一个法律概念，仅是一个学术研究概念。在法律文件中，对于这类机构一般称为“新型金融机构”或“非银行机构”。一般来说，准金融机构是指与地方经济发展有密切关系、未纳入国家金融监管部门监管范围的、不具备国家金融监管部门发放的“金融许可证”但从事金融业务的机构。目前，对于P2P网络借贷平台的性质在法律上尚无明确规定，此次监管细则落地，如果对平台做出统一定性，必将对这一行业进行一次大洗牌，行业的运营模式势必要随着监管政策的落实而进行合法性调整。

(三)征信体系不完善

我国实行的是以中央银行为主导的征信体系， 2004年，中国人民银行建立了全国集中统一的个人信用信息基础数据库，开始在部分商业银行和城市银行试行。2005年，征信系统进行了一次升级，形成所有商业银行和部分农村信用社集中统一的企业信用信息基础数据库，并由央行进行统一管理，央行征信系统的数据库已经成为全国最大的金融信息基础数据库。根据我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，个人信用报告目前仅限于中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构,以及人民银行和消费者使用，网络借贷中介平台并非合法使用者，因此央行的征信系统并不对P2P借贷平台开放。目前P2P借贷平台的征信工作主要依靠两种方式：一是平台自身拥有尽职调查团队；二是与商业征信机构进行合作，包括国内的民间征信机构与国外的征信机构。但是在我国民间征信机构发展较晚，而外国征信机构建立的金融信息数据库在广度上也有局限性，这些机构远没有央行的征信系统信息全面，而平台利用自有的尽职调查团队来进行审核，成本高且审核偏主观化，同样不能达到很好的征信结果。征信体系的不完善促使我国的P2P借贷行业采取单纯的信用模式可能会面临无投资人的局面，这就促使平台承担了一部分信用功能，在监管缺失的背景下，演变出多种运营模式。

(四)平台本身运营不规范

由于没有准入门槛的限制，而且借贷利率较高，众多创业者涌入P2P网络借贷行业，行业内平台良莠不齐；再加上监管的缺失，对于平台的运营规范也没有明确的规定，没有信息披露机制，没有行业准入限制，投资者的风险防范意识也较差等，在这种环境中，我国的P2P行业在繁荣发展的同时，为了获取更高的利润或是经营成本的限制，平台运营不规范，平台跑路、坏账等现象层出不穷，甚至要承担相关的法律风险责任。

三、我国P2P网络借贷平台法律风险防范路径

对于P2P借贷行业的风险防范要从多方面入手，多方共同协作，同时实行原则性监管和规则性监管相结合的监管理念，在以银监会监管为主导的前提下，对行业具体的运营规则做出限定，同时完善相关的配套制度。

(一)确定监管模式

我国目前已经确定了P2P网络借贷的主要监管机构是银监会，但是尚没有确立日常监管机构。上文中提到对P2P网络借贷的日常监管,有观点认为应该由银监会进行统一管理，并由各地金融局承担一部分监管职能；也有观点认为应该由银监会负责政策制定，各地网贷协会负责自律管理。笔者建议可以参考股权众筹试行的监管办法，在银监会负责政策制定的基础上，由各地的自律协会进行行业的日常监管；对于违反监管规则的单位或个人，协会可以进行批评通报，取消会员资格，并将相关信息报银监会；涉嫌违法违规的，移交银监会或其他有权机构进行处理。

(二)建立完善相关配套制度

首先，建立P2P网络借贷行业信息披露制度。根据我国《证券法》的规定，只有发行人和上市公司才有履行信息披露的强制性义务。对于P2P行业来说目前基本没有上市公司，但是P2P平台的众多风险正在于其信息的不透明、不对称，因此在P2P借贷行业实行信息披露制度有重大意义。但是目前又没有相关的法律法规的支持，由于修改法律成本较大，不是暂时就能实现的，所以笔者建议先由行业协会制定一份信息披露规则，规定哪些信息应该披露，向哪方主体进行披露，什么内容应该向监管机构上报。信息披露主要是由平台来完成,内容应该涉及三方面：借款人信息、贷款人方面的信息以及平台本身的运营情况。这中间必然涉及到知情权和隐私权之间的矛盾，因此协会在制定信息披露规则时应与业内人员协商，做到平衡。

其次，明确信息披露的标准。从平台的角度来讲，信息披露要依据一定的原则标准。一是标准化。平台的每一条债权债务信息都要有一个标准，债权人的信息披露内容必须要标准化。二是分类化。在贷前、贷中、贷后将需要了解的信息进行分类，不同阶段信息披露的内容应该是不同的。三要有区别性。网贷平台客户一般有两种，注册客户和浏览客户，这两种客户公示的信息需要有针对性，不一样的身份，浏览的权限应该是不同的。四要有针对性。对于信息披露的内容要有针对性地进行披露。

最后，信息披露的内容及披露对象。借款人的信息披露内容应该包括其在平台的借款历史记录和借款的用途以及签署的合同等，这些信息由平台进行收集，投资人有权在平台上进行查询。对于投资人的信息，平台也应尽到信息汇报记录义务，并审核具有反常投资的贷款人，对于异常交易信息应该向监管部门上报以防范洗钱行为。在网贷平台这一方面，其披露的信息不仅应该包括平台的营业执照、组织机构、代码证等，还应该向监管部门上报其相关经营状况、财务状况等。

(三)征信系统的完善建议

目前关于征信机构的法律规定主要有《征信业管理条例》和《征信机构管理办法》，其中详细规定了个人征信机构以及企业征信机构的设立、业务规则、法律责任等。目前P2P行业大部分平台是与商业征信机构合作进行信用评估，一方面借助信息共享降低征信成本，另一方面也为平台的规范化运作奠定了基础。目前商业征信机构均以会员制或者合作制的方式进行数据共享。P2P网络借贷平台首先要成为征信机构的会员，按照征信机构的要求，上报平台拥有的数据后，才能进行数据查询。而商业征信机构目前也存在问题，如行业之间信息共享以及征信机构本身的公信力问题。我国商业征信机构的现状是各个机构独立运作，独立采集数据，各个机构的会员也各不相同，这会导致信用报告信息不完整。此外，由于我国商业征信机构发展时间较短，其提供的信用报告可信度也存疑，因此P2P借贷服务行业信用评估的准确性也要依赖这一行业的逐渐完善。同时平台自身也要提高征信能力，采取多种征信方式，尽可能提高审核的准确性。

(四)P2P网络借贷平台自身要规范化运营

第一，谨守法律底线，避免涉嫌非法集资罪。避免涉嫌非法吸收公众存款罪，不仅需要在监管层面防范，也需要平台自身遵守法律，进行规范化运营，建立资金隔离制度，杜绝平台自行融资、以旧账还新账等行为。避免触及央行在“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”中规定的三种违法类型：一是资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者通过先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，在此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。二是不合格借款人导致的非法集资风险。建议平台要对借款人尽到身份真实性核查义务，要求实名注册，及时发现虚假借款信息。三是典型的庞氏骗局。P2P网络借贷平台不能发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营。

第二，实行资金托管，平台严防建立资金池。平台所谓的资金池主要可以划分为四类：一是，投资者向平台充值或获取收益形成的资金池；二是，投资者投标而标的未满时形成的资金池；三是，用于投资者保障的风险准备资金池；四是，平台在尚无对应借款项目的前提下，实现归集投资者资金，获得资金支配权所形成的资金池。对于前两类资金池，由于所有权和使用权均属于投资者，应在第三方支付平台或银行建立独立的账户进行托管，在该托管账户下为每个用户建立一个对应的二级账户，投资人的充值和收益以及借款人得到的借款和支付的本息直接打入到对应的二级账户中。限定平台不能从二级账户中提现，不能主动在账户之间转账，只能依据投资人的投资计划或投标额锁定的资金量，在生成借贷合同后，由资金托管方依据合同进行资金拨付。对于第三类资金池，也应当进行托管，由资金托管方定期公布风险准备金的收取、支付及余额。而第四类资金池已经涉嫌非法集资或吸收公众存款，应严格避免。

第三，平台自身不提供担保，与有资质的担保机构进行合作。根据银监会的监管原则，平台不得提供担保，但是不意味着平台不能与第三方担保机构进行合作为借款人提供担保业务。但是，鉴于平台可能会因为第三方担保机构的资质问题产生相关的法律风险，建议平台在与外部机构合作时，要尽到严格审核的责任，对合作的担保机构资质进行严格审核。

第四，提高内部审核能力。为了有效地预防法律风险，平台自身也应该提高内部审核能力、风险控制能力。对于由借款人和贷款人方面以及平台自身运营不合法等可能给平台带来的法律风险，平台应尽可能利用征信体系、审核技术、风控制度等来降低风险。