互联网产品搭售行为的法律认定

2017-04-11涂燕辉

山东行政学院学报 2017年4期

关键词：软件消费者用户

涂燕辉

（北京师范大学法学院，北京 100875）

互联网产品搭售行为的法律认定

涂燕辉

（北京师范大学法学院，北京 100875）

随着“互联网+”理念的不断推进，传统产业与互联网经济深度融合，互联网产品已成为互联网商业模式中不可缺少的一环。互联网产品之间的竞争也将愈发激烈，在实践中搭售已成为一种常见的竞争手段，并呈现出了多种形态。但互联网产品的无形性，免费性，搭售强制的非明示性及可卸载性等问题都为互联网产品搭售行为的司法认定带来了难点。在“互联网+”的时代背景下，广义的互联网产品搭售形态并不构成搭售，只有狭义的搭售形态即产品整合行为和静默安装行为才有可能构成搭售。

互联网产品；搭售；免费性；法律认定

在“互联网+”的时代背景下，互联网经济与传统产业不断进行深度融合，利用互联网推进传统产业的创新与改革已成为未来商业的主要模式。互联网产品——作为互联网与传统产品、服务之间的桥梁与载体，将成为“互联网+”时代下竞争的主要领域。事实上随着互联网和移动网络终端的发展，互联网产品市场的竞争已愈发激烈。为了占据有利的市场地位，有些互联网服务商开始采用不正当的竞争方式，破坏了市场竞争秩序。搭售便是最常用的一种方式，例如在安装QQ时，稍有不慎就会发现附带安装了QQ影音，QQ游戏，QQ软件管家等一系列软件；迅雷7、360安全卫士等知名软件的安装过程中无一例外都默认勾选了安装附带软件。实践中关于互联网产品搭售行为的纠纷也频发， 2013年11月最高人民法院首次公开审理的360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷上诉案和被称为“世纪大审判”的微软垄断案都涉及对互联网产品搭售行为的认定与法律适用问题。对互联网产品搭售行为的法律认定既是司法的重要课题，也是“互联网+”时代下互联网市场治理的重要环节，具有十分重要的实践意义。

但是目前关于研究互联网产品“搭售”行为法律认定问题的研究仍然较少，现有的相关研究主要是关于传统实体商品“搭售”行为的认定，关于互联网搭售行为的研究有代表性的有李剑的《产品整合与反垄断规制：创新规则的补充》，王健的《搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为》等，笔者希望在此研究基础上，结合互联网产品的特殊性，将传统商品搭售行为的认定方法运用到互联网产品中，以期弥补相关研究领域的空白。

一、搭售行为

搭售（tie-in）也称搭配销售、捆绑销售，是指交易一方在销售主卖商品或服务时，要求交易对方购买其他商品或服务作为交易成立条件的行为。其中主卖商品或服务称为“结卖品”（tying product），被搭配出售的产品或服务称为“搭卖品”（tied product）。［1］搭售行为的成立须符合两个要件，一为结卖品与搭卖品是各自独立的产品；二为卖方对买方实施了强制，使其不得不接受搭售；前者为“独立产品”要件，后者为“强迫购买”要件。

“独立产品”是指结卖品与搭卖品必须是相互独立的商品。在联邦最高法院审理的Jefferson Parish案之前，搭售案件中独立产品的判定标准一直不明确。各地区适用的判定标准主要有Times-Picayune 案中确立的替代性标准和Jerrold Electronics 中确立的产品功能关系标准。后来联邦最高法院在Jefferson Parish案中确立的“消费者需求标准”成为了判断搭售案件中独立产品要件的权威标准，并得到司法界的广泛运用。该案的基本情况是，Hyde是一名患者，在Jefferson Parish医院做手术，需要麻醉，由于医院将本院所有的麻醉手术都外包给了一个麻醉服务机构，因此直接安排该机构对Hyde实施了麻醉手术。Hyde认为，麻醉手术与医院的其他服务是相互分离、相互独立的服务，他可以自己找麻醉机构实施，医院不应直接安排。［2］法院最后总结认为，“只有在消费者对独立于医院的麻醉服务有足够的需求，并可以形成一个独立的市场时，才构成独立的产品。”而消费者的需求是通过市场惯例或消费者感知来判断的。在本案中，“事实上，医院服务不捆绑麻醉服务是更常见的，一项数据显示只有27%的麻醉师和医院有财务上的联系。”同时只要消费者认为麻醉服务是不同于医院服务的，就足以证明二者是相互独立的。［3］该案后，“消费者需求标准”成为判断独立产品要件的通行标准。

“强迫购买”是指消费者在购买结卖品时不能自由地选择是否购买搭卖品，消费者接受的搭卖品是合同额外附加的义务。法律上判定是否构成“强迫”，是以卖方是否为买方提供了分别购买结卖品和搭卖品的机会来认定的。在传统产品的搭售中，强迫多表现为契约搭售，例如购买相机被要求必须购买相应的电池，这种强迫能为消费者所直接感知。消费者在事先知道搭售安排的情况下，虽不愿接受这种安排，但鉴于对结卖品的需求而不得不接受，即“明示的无法拒绝”。

二、互联网产品搭售行为的形态

在“互联网+”的背景下，互联网产品成为传统商品、服务在互联网经济中的载体，传统的商品需要依托于不断创新的互联网产品提供互联网服务才能真正融入互联网经济中。互联网产品既不同于传统的实体商品，也不同于电子化的实体商品。它们是互联网服务商为满足互联网用户需求，通过编程等形式研究开发的软件或应用程序。通常在用户的电脑或手机等终端上安装并运行，具有很高的技术性，是互联网服务的无形载体。例如，各种传统行业的手机电脑客户端、即时通讯软件QQ、360杀毒软件、各种浏览器、网易邮箱、游戏软件、播放器软件、windows操作系统等等。在传统商品中，大家对搭售的形态大致有一个共同的认识。但是在互联网产品中，虽然都在使用“搭售”一词，其所描述的形态和外延都有较大不同。总结而言，大致可分以下三个层次：“狭义的互联网产品搭售行为”，“广义的互联网搭售行为”及“最广义的互联网产品搭售行为”。

狭义的互联网产品搭售行为主要包含两种形态，一种是在主要产品的安装过程中，未告知用户便附带安装其他软件的行为，一般称为“静默安装行为”。在360诉腾讯滥用市场支配地位案中，360认为“腾讯QQ软件”搭售“QQ软件管理”的行为即属于此。其描述如下，“安装腾讯QQ2010正式版SP2的过程显示：请选择自定义安装选项与快捷方式选项。其中自定义安装选项包括了安装QQ工具栏及中文搜搜、安装QQ拼音输入法、安装QQ音乐播放器，快捷方式选项包括桌面、快速启动栏，并没有安装QQ软件管理的提示，但QQ软件管理却未经授权安装进入用户系统。”事实上在“360软件捆绑清理器”的捆绑举报中，被用户抱怨、举报最多的也是此种静默捆绑安装后却不能单独卸载的行为。另一种是“产品整合行为”，即将另一个产品的功能整合入主要产品的行为。例如，微软将IE浏览器整合进Windows系统中，用户自己不能或不敢进行删除或屏蔽。在各大网络服务商平台式发展过程中，这一方式应用尤为广泛。通过这种模式的搭售，拥有庞大用户群体的网络服务商可以利用已有产品的优势迅速占领大量的市场份额，排挤竞争对手。

广义的互联网产品搭售行为，除上述形态之外还包括在主产品安装过程中“默认勾选安装其他产品”的行为。例如在安装“腾讯QQ2013”的过程中，自定义安装选项中“腾讯电脑管家”、“最新版QQ浏览器7”、“QQ音乐播放器”、“腾讯视频播放器”等软件都是“默认勾选安装”的。如果用户不取消勾选，则这些软件都将一同安装入用户的终端系统。互联网市场上通过这种形式的“捆绑”来推广产品的行为十分普遍，迅雷会捆绑迅雷看看、迅雷高清影视等软件；百度会捆绑百度杀毒卫士；360自己也经常将360杀毒、360卫士和360软件管家捆绑安装。无论是实践中还是理论上，许多人都将之作为 “搭售行为”处理。例如“360杀毒软件”中的一项“捆绑软件净化”功能会将“默认勾选安装的软件”作为“软件的捆绑销售”而进行拦截。在360杀毒“软件捆绑交流论坛”中，许多用户也将此种行为作为“软件的捆绑行为”进行举报。许多门户网站中关于互联网产品搭售行为的描述都是针对此种行为。汤庆和唐茂军在文章中也认为“腾讯QQ软件强制捆绑Q-Zone、QQ音乐、QQ游戏等纵多与IM（instant messaging，IM）不相关的服务，使其由最初的100多KB，到现在安装后近90M，QQ变得越来越臃肿”。［4］

最广义的互联网产品搭售行为认为除上述形态之外，主要产品上的推广广告及自己公司其他产品服务的链接也属于互联网产品的搭售形态。前者如，腾讯QQ软件“查找——找服务”中的QQ商家链接；后者如，腾讯QQ所有服务中的腾讯网、新闻资讯、QQ空间、拍拍购物、soso搜索、腾讯游戏、QQ邮箱等。许多文章都将此种行为视为搭售，从而指出“搭售行为的普遍性”是互联网产品搭售的一大特征，为其法律认定增加了困难。仲春就认为，“如果A软件和B软件尚能分得清，那么当QQ在它的软件界面设置了方便到达QQ.com和QQ网络游戏的链接时，这是否是另一种形式的捆绑？因为它同样具有传统行业捆绑的作用：排除竞争对手、促进市场禁入、利用杠杆作用将垄断力扩张到另一产品市场。”［5］事实上，这种通过广告和链接来推广产品的模式已成为互联网服务商营利的主要手段，几乎所有的互联网企业都采用这种商业运作模式。

三、互联网产品搭售行为的特殊性问题分析

（一）单一产品问题

搭售行为成立的前提是存在相互独立的结卖品和搭卖品，而互联网产品的独立性不易认定。传统商品中是否将两个物品一起销售是看得见、摸得着的，而在互联网产品中却不是泾渭分明的。例如互联网产品整合行为指“通过一定方式将原本是两个或两个以上独立的产品转变为一个产品的行为。”［2］在这种情况下，是整合前产品的搭售呢？还是整合后产品的正常出售呢？“消费者需求标准”是目前判断传统产品独立性的权威标准，但这个标准并不能适用于互联网产品。

在“消费需求标准”中，消费需求主要通过市场惯例和消费者感知判断。所谓市场惯例即看同业竞争者通常是将两个产品一起销售还是分开销售，其适用的前提是市场上存在较多与搭售企业运营同类产品的参考企业。但是互联网产品市场具有明显的“网络效应”和“锁定效果”，使之呈现寡头垄断的结构，不存在众多参考企业。“网络效应”指消费者消费相应产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加，也就是说这种产品的新用户可以给老用户带来正的外部收益。互联网产品便是典型的这种产品。当一种互联网产品在消费者中得到广泛应用时，其他消费者也蜂拥而至，这种产品的市场占有率就会呈指数方式增长，进入一种正反馈的循环。最终导致市场的天秤产生偏向，市场均衡的结果会向某一种产品系统集中，集中的结果则是市场结构不断地向垄断或寡占的市场结构转变。［6］“锁定效果”又称“消费者粘性”，指消费者一旦习惯使用一种产品，他们将不会轻易地转而使用另一功能体验相差不大的产品。因为转移的成本较高，除了需要重新熟悉新产品的使用外，有时还可能丢失自己存储信息。例如，在即时通讯行业，QQ、微信等软件中都有自己和好友的联系方式，如果自己转向其他产品而好友没有，则会对自己的体验产生影响。因此，一旦用户对一种互联网产品产生“粘性”，即使对其有一定程度的不满，也不会轻易转向另一产品。这种锁定效果使得原有的市场占有者继续占有市场主动权，如果其他的进入者没有特别突出的创新竞争优势，将很难超越前者并获得市场主动权，从而构筑了很高的市场禁入壁垒。［7］正是由于网络效应和锁定效果的存在，使得互联网产品市场呈现出寡头垄断的市场结构。在寡头垄断的市场结构下，由于典型市场竞争者的缺乏，使得市场惯例的参考价值大大减弱。如果仍然通过这种方式判断消费者需求，不尽合理。

“消费者感知”是指从消费者的角度直观地判断是否为独立的产品。但是在互联网产品领域，通常是互联网服务商开发出相应的产品后，才培养引导形成新的消费者需求。［8］例如，以前消费者并不通过即时通讯软件交流，而现在已成为常态。因此在互联网这种创新性很强的行业中，也许现在属于“搭售”的行为以后可能成为行业的标准配置。同时互联网产品本身由无形代码构成，或许两个产品的外观、功能并没有发生变化，但实际已经进行了代码整合。［9］而大部消费者不具有相关专业的知识，通常只能是对功能本身进行判断，而功能与产品内在的关系却无法准确地分辨，这将会导致部分混淆。因此消费者感知在互联网行业中的运用有诸多局限，需要谨慎适用。那么在互联网产品搭售行为中的产品独立性应如何认定呢?

王健老师认为，在这类产品中“考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品应考虑以下几个因素：（1）需求因素，即部分消费者是否希望分开、独立的购买；（2）技术因素，即两种商品是否可分离而不影响产品的性能；（3）创新因素，即两种商品的整合是否可取得意想不到的效果。”［10］作者还将其观点运用于微软案中，并得出结论认为windows与IE的捆绑，并不足以形成一个单一的产品，windows和IE属于独立的产品。李剑老师则认为，在解决产品整合是否构成非法搭售的问题上，合适的标准就是有利于促进创新的标准。这是对传统“消费者需求标准”的补充和拓展。在如何认定是否有利于创新的问题上，其仅指出应从“专业”的角度认定，但并没有提出具体的认定标准或方法。

笔者认为，在互联网产品中，我们不能仅考虑“消费者需求因素”，还应考虑“创新因素”。Renato Mariotti就认为对单一产品的问题应适用“极大创新性标准”，极大的创新仅指必须通过产品整合才能取得的功能。如果任何两个产品整合都能实现的功能或者分别使用两个产品也能实现的效果则不属于创新。例如，微软将Windows和IE捆绑时，辩称这样有利于用户更快地到达浏览网页界面。事实上，如果用户自己在Windows系统中下载安装IE浏览器也可以达到同样的效果。在此基础上，Renato Mariotti进一步指出判断一个产品的整合是否属于“极大的创新”，应从“消费者利益”的角度出发。即如果这种整合十分有利于消费者，就是极大的创新。但是消费者利益的判断必须考虑到“需要搭售功能”和“不需要搭售功能”等各方群体的需要。

（二）免费性问题

与传统商品不同，几乎所有互联网产品都是免费的，不仅搭售的产品免费，主要产品也免费。免费性的特征为互联网产品搭售行为的认定带来了新的问题。一方面，免费产品是否属于竞争法上意义的“商品”，是否存在相应的竞争市场，从而需要竞争法的规制呢？因为，商品应该是用于交换的物品或服务，而用户并未向互联网服务商支付任何金钱对价。另一方面，“用户是否有权利选择不接受搭售产品服务？强制要求用户接受搭售服务是否侵害了用户的选择权？好像从免费赠送上来说有点说不通，送你一件东西合法，难道送你两件就违法呢？”。［11］

事实上互联网产品的免费性与互联网产品市场的运营模式有关。免费仅是一种价格策略，互联网服务商一边通过“免费”的互联网产品吸引众多客户的关注度，一边在产品中投放广告，从而向广告商收取费用。在这个三方关系中，用户通过支付“关注度”或对广告的容忍度来交换互联网产品的服务。因此互联网产品仅是表面上免费，实质上仍属于竞争商品，理应受到竞争法的规制。同时用户在享受免费产品时确实让渡了部分选择权，但这种选择权仅限于“广告链接选择权”，并不包括“搭售安装选择权”，互联网服务商实施搭售仍会损害用户的利益。用户虽然未对被搭售的产品支付金钱费用，并不代表没有为此付出代价。实质上，对于不需要搭售软件的个体用户而言，这一代价虽然小但却十分重要。搭售软件可能“诱导用户”或者“增加技术支持”，还会占用用户宝贵的网盘空间。对于不需要搭售软件的公司而言，为了防止员工做工作外的事情，可能需要一个一个的删除几千台电脑上的软件。因此，免费性并非互联网产品不构成搭售的理由。

（三）搭售强制的非明示性问题

在搭售行为的认定中，“强迫购买”是一个重要的条件，“强迫”表现在消费者明知搭售行为的存在却“不得不”接受，即“消费者购买结卖品的前提是必须购买搭卖品”。而在互联网产品中，搭售安排有可能并不明示，而采用隐蔽性或技术性的方式，在用户不知情的情况下实施搭售行为。因为如果企业“明示”要求用户必须安装搭售产品才能安装主要产品，不仅不能达到推广搭卖品的效果，甚至还可能会降低其主要产品的安装量。对无形的电子产品而言，由于网络效应和消费者粘性，安装量越大，成本越低，所获收益越大，搭售的这种明示性要求在互联网产品中是不切实际的。那么互联网产品是否因此就不构成“强迫”，从而不构成搭售呢？

笔者认为，用户在不知情的情况下，事实上安装了搭售的互联网产品也构成“强迫”。因为互联网服务商没有为用户提供可以单独安装主要产品的机会，而是利用其技术优势直接安装搭售的产品，剥夺了用户的选择权，其强迫效果较之“明示强迫”更甚。因此互联网产品搭售强制的非明示性并不影响互联网产品搭售行为的认定。

（四）可卸载性问题

大多数互联网产品安装后都可以卸载，相当于传统产品的“事后抛弃”，属自己处分行为。由于用户没有为互联网产品支付物质对价，只要用户在搭售产品安装成功后立即将其卸载就不会产生任何损失，可以恢复到最初状态。这种可卸载性实际上赋予了用户“事后选择权”，那么其与事前选择权有何不同，是否影响搭售行为的认定呢？在传统商品的搭售行为中并不存在这一问题，因为消费者支付了物质对价，如果事后将搭售品“扔掉”必然会有利益损失。在这种情况下，“抛弃”属于搭售行为成立后的事后行为，不影响搭售行为的认定。

笔者认为，在互联网产品中，卸载性问题对搭售行为成立与否的影响需视情况而定。通常而言，这种事后选择权与事前选择权并无不同，因为他们最终达成的效果一样，即用户可以自由选择是否实际使用搭售品，事后卸载不会产生损失，可以完全回复到事前选择的状态。因此，可卸载的搭售产品不符合“强迫购买”的要件，不构成搭售。但在一些特殊情形下，即使搭售的互联网产品可以卸载，可是由于某些原因对用户造成了一定程度的心理强制，使其不敢轻易卸载搭售产品，则仍然有可能构成搭售。这种原因是多样化的，只要能对用户构成心理强制即可。例如，在用户卸载或删除搭售产品时，提醒用户可能会影响主要产品的使用或含有不能删除的组件等。

四、对不同形态搭售行为的法律认定

通过上文对互联网产品搭售行为特殊性问题的分析，可以对上述几种互联网产品搭售形态做以下初步认定：广义互联网产品搭售形态中的连接推广行为及“默认勾选”行为显然不符合“强迫购买”的要件，不构成法律意义上的搭售，属于正常的商业行为，是用户享受互联网产品免费性理应付出的“对价”，即接受广告和软件推荐服务。而且该行为并没有剥夺用户的选择权，也就没有产生“强迫购买”的效果，即使是“默认勾选安装推荐产品”，但用户自己仍然有选择不安装推荐产品的权利，这种行为本质上仍然属于广告服务，是用户应尽之义务。许多网络服务协议都将“允许网络服务商推荐其他产品”作为用户义务的条款，用户对该协议的同意也是对此种行为的明示同意。

就狭义搭售行为的两种形态而言，产品整合行为必然符合“强迫购买”要件，因为互联网服务商没有为用户提供单独购买“结卖品”与“搭卖品”服务的机会，用户不能通过自己的行为，在不接受搭卖品功能的情况下获取结卖品。产品整合行为认定中的主要问题是单一产品问题。如果消费者对整合前的产品有独立的需求且从技术上两种功能可以在不影响体验的基础上实现分离，那么就可认定整合前两种产品是独立的。当然除了需求因素和技术因素外，还应考虑“创新因素”，如果整合后产品属于极大的创新，则整合行为不属于搭售，反之构成搭售。在静默安装行为中，一般而言两个产品是独立的，无需作专门的认定，其认定中的主要问题是产品的可卸载性问题。“静默安装行为”通过非明示的方式直接安装搭售产品，已经剥夺了用户的事前选择权。如果搭售产品还不能由用户自由地卸载，那么用户的事后选择权也被剥夺了，则属于“强迫购买”，构成搭售。反之如果搭售产品可以由用户不受任何“强制”（包括隐形强制）地卸载，用户仍然拥有选择权，则不构成搭售。因此在互联网产品搭售行为的认定中，应重点关注狭义搭售行为的两种形态——产品整合行为和静默安装行为。

五、结语

随着“互联网+”时代的到来，互联网与传统产业不断整合，未来互联网产品市场在我国经济中的比例将越来越大，对互联网产品市场的治理和法律规制将成为立法和司法的重要内容。对互联网产品搭售行为的认定也将成为司法适用中不可避免的问题，希望该文能够为司法实践活动提供一些借鉴资料，从而促进互联网产品市场的良性竞争，更好地保护消费者利益，为“互联网+”的时代保驾护航。

［1］谢晓尧．竞争秩序的道德解读［M］．北京：法律出版，2005：19．

［2］李剑．产品整合与反垄断规制：创新规则的补充［J］．上海财经大学学报，2007（09）．

［3］ Jefferson Parish Hosp．Dist．No．2v．Hyde，466U．S．2，19（1984），21-23．

［4］汤庆，唐茂军．反垄断法之于腾讯：继续“沉默”还是适时“亮剑”［J］．法治研究，2009（11）．

［5］仲春．反垄断法在中国即时通讯行业的应用分析［J］．科技与法律，2009（05）．

［6］李太勇．网络效应与进入壁垒：以微软反垄断诉讼案为例［J］．财经研究，2000（08）．

［7］吕超．由结构到行为：网络时代反垄断的法律思考——以即时通讯市场为例［J］．网络法律评论，2010（01）．

［8］仲春．互联网搭售行为的规制初探——以“奇虎360”诉“腾讯”垄断案为例［J］．科技与法律，2012（04）．

［9］ Renato Mariotti． Rethinking Software Tying． Yale Journal on Regulation．Vol．17：370-378，2000．

［10］王健．搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为［J］．法学评论，2003（02）．

［11］徐立．网络双边市场搭售行为的法律规制问题研究［D］．四川：西南财经大学，2013：22．

编辑：刘宁