山东省地方人大立法的程序机制研究<br/>——以设区的市为中心

山东省地方人大立法的程序机制研究
——以设区的市为中心

2017-04-11马玉丽袁福刚

山东行政学院学报 2017年4期

关键词：设区法规山东省

马玉丽，袁福刚

（1.山东行政学院，济南 250014；2.山东省青年政治学院，济南 250014）

山东省地方人大立法的程序机制研究
——以设区的市为中心

马玉丽1，袁福刚2

（1.山东行政学院，济南 250014；2.山东省青年政治学院，济南 250014）

新立法法对地方立法权的修改使得地方立法体制发生重大变革，山东省地方人大立法工作也发生了新的变化，形成了独具一格的地方特色，但也存在一定的问题与不足。以地方人大立法的程序机制为视角，加强地方立法工作，优化地方人大立法的科学性与民主性，应注重地方立法项目的规划、强化论证程序、优化立法审议程序、引入第三方评估机制、建立地方立法的民主协商机制及其程序规则等。

地方立法权；立法程序机制；正当法律程序；人大主导立法；设区的市

2015年第十二届全国人民代表大会第三次会议审议通过了关于《立法法》的修改，其中最重大的修改莫过于创设了设区的市地方立法权，第72条规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。这一修改标志着我国市级地方立法的权力主体由49个较大的市扩大至所有设区的市。目前我国设区的市超过280个，不仅数量众多，而且规模庞大。因此，《立法法》规定设区的市全部享有地方立法权是对我国立法体制①的重大变革。地方立法是国家立法的重要补充，在《立法法》赋予设区的市地方立法权之前，我国地方立法权仅限于省、自治区、直辖市和49个较大的市的人民代表大会及其常务委员会，山东省只有济南、青岛和淄博三个城市位列其中。“立法体制同其他客观事物一样，它是随着国家政治、经济、文化和社会生活的发展变化而发展变化的。”［1］《立法法》修改带来的立法体制的变化必然对地方立法体制的变革带来深刻的影响。

2014年11月《中共山东省委关于贯彻落实党的十八届四中全会精神全面推进依法治省的意见》中明确指出，“地方立法的及时性、针对性、可操作性需要加强，立法工作中存在部门化倾向和争权诿责现象”。2015年7月24日，山东省十二届人大常委会第十五次会议通过了《山东省人民代表大会常务委员会关于确定14个设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》，分两批赋予我省14个设区的市地方立法权。②至此，山东省17个地级市人大全部获得地方立法权。

山东省设区的市在获得地方立法权之后，陆续启动了地方立法工作，迄今为止，各地立法工作取得了一定的进展。

第一，各市迅速启动立法权承接筹备工作，积极制定并通过了各市的《制定地方性法规条例》，对立法程序和制度予以规范，促使地方立法的规范化及科学化。比如潍坊市将程序性立法作为该市地方立法的首要任务，2015年3月起，潍坊市人大法制委员会部署该条例的起草工作，2016年2月潍坊市十六届人大第五次会议审议通过，条例共8章72条，对制定地方性法规的基本原则、工作程序、报批与公布、解释、规章的备案审查等问题进行了规范，为地方立法的开展奠定了基本的规范。2016年3月30日，山东省十二届人大常委会第二十次会议批准通过该条例，4月6日潍坊日报全文刊发，标志着潍坊市第一步地方性法规正式颁布实施。淄博市在制定《淄博市制定地方性法规条例》过程中，将近年来淄博市人大常委会在健全完善立法工作机制方面进行的有益探索，如完善编制立法规划计划、邀请专家立法咨询、立法协商、立法评估等制度，通过制定条例，对这些好的经验和做法予以提炼、固化。该条例进一步完善了地方立法程序，增强了可操作性，单设了法规的报批、公布和备案一章，详细规定了法规的报批、公布、刊载、备案、配套规定的制定等内容；单设了法规的解释一章，详细规定了解释的主体、范围，提出解释要求的机关，法规解释草案的提出、审议，以及法规解释的公布程序等内容。

第二，采用多种措施、多种渠道，广泛开展立法需求的调研活动，采取多种方式如网络、报纸、电视台、广播等征求立法项目和建议，最大程度了解群众的立法需求与立法关注点，超前谋划，切实搞好地方立法计划的制订工作。比如潍坊市制定了五年立法规划等，将与群众日常生活息息相关的法规规章列入其中，作为立法的工作目标，截至目前，已出台《潍坊市禁用限用剧毒高毒农药条例》、《潍坊市电梯安全条例》、《潍坊市文物保护条例》等。滨州市自2015年12月起，市人大常委会法制工委通过多种方式开展立法调研，向全市人大代表、各民主党派、工商联、群众团体等发放征求意见函以及在网络、媒体、报刊公开发布征求立法意见建议的信息等途径，广泛听取社会各界对地方立法计划和规划的意见、建议，为地方立法计划、规划打下了坚实的民意基础。

第三，部分设区的市已开始制定地方性法规。如，潍坊市2016年3月启动了《潍坊市节约用水办法》立法工作；滨州市审议通过了《滨州市供热条例（草案）》；菏泽市人大常委会审议了《菏泽市大气污染防治条例（草案）》、《菏泽市城镇容貌和环境卫生管理条例（草案）》。

第四，各市积极开展立法工作机构建设工作，如筹建各市人民代表大会法制委员会和人大常委会法制工作委员会，努力健全立法工作程序和运行机制。并采取多种形式如学习培训、组织外出考察、组织专题讲座等形式，加强立法人员的培训，增强法律专业力量，提高立法能力，确保地方立法工作顺利开展。如潍坊市在十八届四中全会决定出台后，市人大常委会就高度重视，提前着手开展相关专门委员会的筹备成立工作，在2015年2月就依法设立了市人大法制委员会，为承接地方立法落地迈出了超前的一步。济宁市结合本地实际情况，采取走出去、请进来相结合，锻炼了一支素质过硬的立法人才队伍。［2］滨州市人大高度重视加强自身学习和理论研究，法制工委制定了“每周一委员会制度”和“每周五集中学习制度”，并严格执行，先后组织学习了《立法法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、全国人大编制的《立法工作规范手册》和系列法制工作理论文章等。潍坊市也组织人员到江西、广东、江苏等地学习考察，学习借鉴其他地方的立法经验和做法。

第五，部分设区的市重视地方立法智库建设，在地方立法及立法评估工作中积极引入第三方或社会组织参与。如有的设区的市聘请高层次专家组建地方立法顾问库、地方立法专家咨询库，通过制度建设，选拔培养有法律专业知识、法治实践经验的人才组建高质量的立法工作队伍。如淄博市出台淄博市人大常委会立法咨询专家工作办法，详细规定了立法咨询专家的条件、构成、推荐渠道、聘期、咨询事项等内容，选聘立法咨询专家为本届立法工作提供常年咨询服务，充分发挥专家智库在地方立法中的作用。有的设区的市依托本地高校人才与科研优势，成立地方立法研究服务基地，为地方立法工作提供智力支持。

第六，注重开门立法，调动社会公众和各方面力量积极参与地方立法。在立法实践中，注重对群众意见和建议的收集、采纳、反馈机制，确保公民的立法参与权。采取多种途径拓宽公民参与地方立法的途径与渠道，如立法论证、听证、法规草案公开征求意见等。例如，济宁市制定了《基层立法联系点工作办法》，选取了20个基层立法联系点，促进了社会公众和各方力量对地方立法的参与；制定了《济宁市人大常委会立法咨询员工作规则》，选聘30名立法咨询员，为地方立法提供专业、全面的立法咨询等。淄博市在审议燃气管理条例修订草案时，选择群众普遍关注、争议较大的6个问题，以及法规案主要制度规范的可行性、法规实施的预期社会效果，组织召开听证会、论证会。听证、论证意见为法规案修改提供了重要参考。

二、山东省设区的市人大立法存在的问题

赋予设区的市地方人大立法权，对推动地方治理能力建设、推进地方深化改革、促进地方经济和社会发展具有重要意义。但从目前情况来看，设区的市地方人大立法实践中，还存在不少的问题，比如设区的市立法理念还不适应地方立法权扩容的初衷和需要，设区的市立法机构的设置还不健全完善，设区的市立法专业人才不足、立法经验不足，等等。但本课题主要聚焦地方人大立法在程序机制方面的问题。从目前山东省乃至全国的地方立法的发展过程来看，在长期的立法实践中，人大在立法项目的提出以及法规草案的起草等阶段都处于一个相对弱势的地位，相关的程序机制并不健全，亟需完善。由于程序机制的不完善，导致人大在立法的各个环节，都远远没有发挥其应有的主导作用。

第一，法规立项方面。法规立项是人大对立法的方向和质量统筹把握的重要环节和起点，但在长期的地方立法实践中没有得到应有的重视。地方立法项目的来源主要是政府，人大在地方立法工作中缺乏自主性和能动性，过于依赖政府编制的立法计划。

第二，法规起草方面。法规的起草是立法的关键环节。我国法律规定多方主体具有起草规范的参与权，但在实践中，受制于体制、经费、资源等多种因素的影响，绝大多数法规的起草仍由政府部门完成，人大很少介入法规的起草过程。过度依赖政府起草法规难以避免部门利益的影响，制约了立法的公正性。

第三，法案的提出方面。法案的提出“是具有立法议案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制、补充、修改、认可或废止的书面提议或建议。”［3］《全国人民代表大会组织法》和《立法法》都规定了提出法案的多元主体，但统计数据表明，立法实践中政府在提案过程中起到的作用更大，在地方立法中这种现象更加突出，人大在法律提案中发挥的作用远远不足。

第四，法案审议与表决方面。法案的审议与表决在立法过程中占有重要的地位，关系到法律提案是否能够最终转化成现实的法律。从当前山东省地方立法实践来看，人大对政府的立法议案的“过滤”程序尚未发挥应有的作用。在审议决策上没有发挥主导作用，对法规审议中遇到的分歧较大的难点问题，在沟通协调等方面做的还不到位。

第五，人大代表参与立法和社会力量参与立法的程度不高，缺乏参与立法的程序规则。从山东省地方人大立法的实践来看，尽管已有部分地市有了开门立法的好的实践做法，但整体来看还存在很多的问题。一方面，人大代表参与立法程度不高，人大代表立法议案不积极、立法审议意见少，关注更多的还是本地区或本行业的利益诉求，缺乏对全局性事项的关注。另一方面，社会力量参与立法的积极性不高。部分公众和社会团体对地方立法的重要性认识不足，认为地方立法主要是地方政府和地方立法部门的事情，对参与地方立法的方式和渠道欠缺了解。同时，社会公众参与地方立法的程序性规则缺失，社会公众及团体很多时候不知道该以什么程序参与地方立法以及以什么程序反馈自身的意见，这就导致社会公众参与地方立法的热情及积极性难以得到有效发挥。［4］

第六，缺乏对地方立法进行评估的程序机制。由于我国长期以来的基本国情以及历史发展阶段的影响，无论是中央层面立法还是地方层面立法，都不可避免存在“部门立法”倾向，立法实践中往往由执法者主导法案起草。“由于参与立法的官员及法律精英难免的部门倾向，也因为参与立法的人大代表在专业知识和个人能力上的可能的不足，使得法律极易呈现出争权、扩权、维护部门利益、回避义务等现象”［5］，影响了法规质量及立法的权威。为避免立法的部门利益倾向，对立法进行评估成为打破这一格局的有力措施，但从山东省地方立法的实践来看，对立法的评估大多还是政府部门的“自弹自唱”，且目前对立法评估的程序规则缺乏，实践中随意性较大，难以达到提高立法的科学性、民主性、公正性的效果。

三、建立正当法律程序原则，完善地方人大立法的制度建设

（一）正当法律程序原则对法治的重要性

法治是人类的一种理性选择，对人类的生存方式至关重要。③从人类政治文明发展的历史长河来看，法治既是一种制度模式，也是一种支撑人类自我发展完善的坚强信念，更是对人类不可或缺的关怀方式。法治集中体现了西方的人文精神，将权力制约和权利保障作为其要旨和目标。“正当法律程序”原则集中体现了制约权力、保障权利这一核心命题，并在这一过程中实现了对正义与公平的理想追求。西方法治的历史，无疑是一部奉行程序法制的历史④。按照法兰克福特大法官（Frank Furter.J）的说法“争取自由的历史，其中绝大部分是遵守程序性权利保障的历史。”［6］正当法律程序这一概念，可追溯至英国自然法，源于其悠久的法律至上、“王在法下”的法治观念。正当法律程序起源于英美国家不是偶然的，最根本的原因在于古代的程序正义观念在英美国家的继承和蓬勃发展，只要遵循了严格的正当法律程序，结果就可以视为正义，这就是英美法重视程序的传统。

“中国法治，所表现的制度是民主，所统摄的灵魂是人权。理想的法治，是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。公民权利为国家权力所尊重、所保护、所救助，人权是公权的本质、界限、目的，法律能够调处出这种状态，法治便存在。在公权不受限和人权无保障的地方，便没有法治。法治是一系列排列规整的程序，人权是法治程序所要实现的本体。”［7］可见程序对当下中国的法治建设具有重要意义。

地方立法程序，通常来讲“是指立法主体按照一定的步骤、时序和方式，创制和完善法的行为过程。地方立法程序在保障地方立法的自主性、效率性、地方性、科学性的同时能坚持其内在价值导向，充分发挥其补充、过滤的功能。”［8］从目前山东省地方立法实践来看，地方立法基本程序大致如下：提出法规案——专门委员会审议——常委会初次审议——法制委员会统一审议——常委会二次审议——法制委员会审议修改——常委会表决、通过——报请省人大常委会批准——经省人大批准后公布。实际工作中，列入常委会会议议程的法规案，各方面意见比较一致的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决；重要的地方性法规案，可以经三次常委会会议审议后再交付表决。比如淄博市在《淄博市制定地方性法规条例》中，将“两审三通过”作为基本的审议机制固定下来。

虽然《立法法》中规定在立法过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，但立法的程序如立项、起草、论证、审查审定、公布等阶段大多发生在行政机关内部，公民因信息获取不不对称或者获取渠道不畅通等原因参与的程度较低。由于缺乏具体的操作流程，地方立法在程序上存在明显的滞后性。

（二）建立地方人大立法的程序机制——优化科学性与民主性

十八届四中全会决定指出：“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。”人大在立法中的主导作用，将成为今后我国立法体制和地方立法发展的重要趋势。“立法是一项综合性很强的工作，人大的主导作用应当体现在法律法规的立项、起草、审议、修改、表决等各个环节。”［9］只有健全地方人大立法的程序机制，健全立法起草、论证、协调、审议、听证、评估等机制，并扩大公民有序参与立法的渠道和途径，才能真正发挥人大在立法中的主导作用，实现地方立法程序机制的科学性与民主性。地方立法质量的提高，除了明确立法权限、强化多元参与，更主要和更直接的就是通过立法程序机制的建立健全，通过程序正义保证实质正义的实现。

第一，健全地方立法项目规划、论证，引入立法前评估。重视立法项目的规划与论证，专门委员会应发挥“专”的优势，把握好法规草案审议的第一道关口，对立法的必要性、可行性，对法规草案涉及的重要制度和工作机制，特别是起草阶段各方意见不一致的问题，进行研究并提出意见。同时，引入立法前评估， “立法纠偏机制不只包括偏差之后的纠正，还包括事前对偏差的预防。”［10］立法前评估针对的是计划制定的法律或者已经制定但尚未实施的法律，与立法后评估相比，立法前评估的可操作性更强，制度障碍更小，试错的代价较低，［11］对于完善地方立法机制，提高地方立法质量和规范化而言，建立和完善立法前评估机制不失为良策。因此，强化对立法项目的规划、论证和审议机制，健全立法评估前端环节，是当前山东省地方人大立法亟需加强的地方。2012年4月，省人大常委会首次尝试立法前第三方评估，委托山东社会科学院法治研究中心和山东大学法学院两家单位分别就《山东省专利保护条例（修订）》和《山东省辐射污染防治条例》两个立法项目进行立法前评估。目前，上述两个立法项目已经分别被省人大常委会通过，正式成为地方法规。进行立法前评估，这在全国省级层面尚属首次。2013年8月，经过立法前评估，原名《山东省专利保护条例》更名为《山东省专利条例》，于省人大常委会第三次会议上审议通过。虽然条例名称只是两字之差，但法规的管理味道、部门利益色彩更淡了，折射出我省立法由重管理轻服务到管理与服务并重这一立法理念的变化。此次立法前评估表明，由立场和利益相对超脱的第三方进行立法前评估，能够更加客观公正地对待立法中涉及的各种利益关系，有效避免部门利益。立法前评估的重要作用，已经在国家层面得到肯定。

第二，优化立法审议程序，提高立法审议效率。一是要制定科学、规范的审议程序，人大应在审议决策上发挥主导作用，对法规审议中遇到的分歧较大的难点重点问题，既要加大沟通协调，努力取得共识，又要勇于担当，敢于拍板，确保制度设计科学，确保法规及时出台。二是对每次审议的重点内容要提前予以明确，避免重复审议。法制委应根据常委会组成人员、有关专门委员会的审议意见和其他有关方面的意见进行统一审议，重点调研、审议法规草案的合法性、合理性、规范性问题，审议报告要全面、准确地反映各方面的意见以及意见吸收情况。三是优化审议程序，改进审议的会议方式，确保组成人员能积极、充分地发表自己意见，从而提高审议的质量和效率。法工委在审议过程中应充分发挥在立法工作中的组织协调和参谋助手的作用，积极参与各专门委员会的工作，保证立法工作有序、协调、高效运行。

第三，对有争议性立法事项，引入第三方评估机制。2014年11月12日《中共山东省委关于贯彻落实党的十八届四中全会精神全面推进依法治省的意见》中明确提出，“对部门间争议较大的重要立法事项，加大立法沟通协调力度，引入第三方评估，充分听取各方意见”。所谓第三方评估，意味着做出评估结论的机构或个人既非政策制定者，也非执行者，有效避免了政府部门既当“裁判员”又当“运动员”所造成的结果不公正风险。其实质是一种更客观的社会监督，更有助于促进政府职能转变。第三方评估起源于20世纪20年代西方发达国家的政府改革浪潮中，成为有效改善政府绩效评估的途径与手段。相较于传统的评估方式，第三方评估在以下方面有创新：一是评估主体更加中立，改变了由官方主导的自评自测、自导自演的现象，评估更加客观公正。第三方评估作为专业的评估机构，具有人才、理论和方法优势，在评估方法的选择与使用、评估数据的收集与处理、评估结果的分析与作出等方面有诸多经验，可以实现外部评估与内部评估的优化，从而有效避免利益关联，可以开展较为全面的调查了解。二是评估类型更加多样，突破了原有的评估模式，评估更加合理。三是评估理念更加科学，既注重公众参与，又突出立法质量。第三方评估基于民主的程序，能提高公众参与度，促进立法与公众的信任与合作，容易得到公众的关注和支持，更好的实现公众参与立法。同时，第三方评估也是发现和克服立法不科学因素的重要机制，有利于提高立法质量。因此，第三方评估相对独立、客观，其结论更能够被多方接受。

第四，建立地方立法的民主协商机制及其程序性规则。立法的民主协商机制有利于促进地方立法的科学性与民主性，其实质就是民主立法，通过吸收民众对立法工作的广泛参与，使地方立法更广泛地集中民众的意愿和智慧，反映更广大民众的诉求，破除个人利益和部门利益，从而更好地维护民众利益。地方立法与中央立法不同，它更贴近地方实际，与广大公众和社会组织的联系更为紧密。因此在立法过程中，有效保障各相关主体的民主权利尤为重要，通过立法的民主协商机制，促使分散的特殊利益向聚合的共同利益转化，从而促进地方立法的科学化。［12］协商民主作为一种可以同时兼顾多数利益和少数需求的民主形式，可以大大推进地方立法的民主化进程，提高立法质量。有学者指出，“人大缺乏对立法协商成果的回应机制和总结机制，立法协商的实际成效难以评估。在多地的立法协商实践中，往往是政协将相应界别政协委员提出的意见和建议汇总整理后送交人大常委会，立法协商便止步于此”。［13］从山东省地方立法实践来看，应进一步注重民主协商的重要价值，完善立法的民主协商机制。一是扩大地方立法中民主协商的参与主体，不仅包括政协委员，还可以包括民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织、社会公众等等，扩大立法民主协商的群众基础。二是要丰富地方立法中民主协商的形式。比如进一步丰富立法听证、立法咨询、网络公开征询意见、立法论坛、立法调研、立法评估、建立基层立法联系点⑤，等等，做到将立法的民主协商应用于立法的全过程。［14］以立法听证为例，作为直接民主的一种基本形式，立法听证具有较强的公共政策属性，它强调以程序民主促进实质民主。从山东省立法实践来看，应进一步完善统一性立法听证规则，对双方的权利义务予以明确规定，对陈述人的选择、听证程序、听证意见的处理等作出明确界定，促使立法听证向程序化、明确化方向发展。三是制定立法民主协商的程序性规则，使得在相同或类似的立法协商实践中有统一适用的程序规则，提高立法民主协商的制度化水平和可持续性。比如，在循序推进公众参与⑥地方立法进程中，应细化公众参与程序，尤其是公众意见的反馈程序。

四、结语

法律为治国之重器，良法为善治之前提。地方立法与地方经济发展息息相关，而程序是地方人大立法中很容易忽视的问题，也是立法效率不高、民主性、科学性缺失的症结所在。在地方立法权扩容的今天，既要在规定的立法权限内出台和完善促进社会治理创新的法规、规定，发挥好法治的引领和保障作用，运用法治方式解决社会治理问题，也要在完善实体法的同时，注重各项程序机制的构建，以程序来不断地检验、修复和发展实体法的内容，促进实体与程序之间的良性互补和循环上升，建设良法并得以有效实施的善治社会。

注释：

①“立法体制”（legislative regime）是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分。

②其中，烟台市、东营市、潍坊市、济宁市、泰安市、威海市、莱芜市、临沂市、菏泽市人民代表大会及其常务委员会自2015年8月1日起，可以开始制定地方性法规；枣庄市、日照市、德州市、聊城市、滨州市人民代表大会及其常务委员会自2015年12月1日起，可以开始制定地方性法规。

③洛克曾在《政府论》中对法治有过这样的描述“政府所有的权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面可以使人们知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们适当的范围内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”

④关于“法治”原则，从英美法的经验看，它不仅是一种有关法律价值选择的观念形态，也不仅是一套获得充分发展的、富含某种品质的，能动的、普遍有效的法律规范，它还是而且主要是一种程序性原则，是一套精巧的技术或机制。

⑤基层立法联系点一头联系着地方立法机关，一头联系着基层组织和群众，是地方立法机关掌握基层第一手资料和信息的制度化平台。主要职责是：提出立法项目建议；对安排的法律法规草案提出修改意见和建议；协助开展立法调研、评估、听证、论证等立法工作；收集并反馈对立法规划和年度立法计划的意见和建议，对地方性法规、政府规章和有关规范性文件的意见和建议，对立法工作和备案审查工作的意见和建议等。

⑥公众参与（Public Participation）来源于欧美行政程序规定中，1947年美国《联邦行政程序法》（US APA）明确规定，联邦行政机关在所有的行政规则实施前，应当至少公示30天，要给予利益相关人提出意见的机会，以及在规则的颁布、修改和废止时寻求救济的机会。公众参与以听证会的形式引入中国始于20世纪末。

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