探望权的制度判断与对策探析

李 伟，马 好

(山东科技大学，山东 青岛 266590)

探望权的制度判断与对策探析

李 伟，马 好

(山东科技大学，山东 青岛 266590)

2001年修订后的《中华人民共和国婚姻法》中新增加探望权制度，目的在于保护子女和非抚养方父母正常行使亲权。面对当今日益复杂的现实生活，这项新制度已经显示出诸多不足。探析探望权制度的主体方面和执行方面的具体规定，可以发现我国现行探望权制度存在主体范围过于狭窄，执行规定不够明确等问题。结合我国国情和国外制度经验，建议未来制度设计中可以在扩大探望权主体范围，明确执行过程中的规定等方面加以完善，以期达到维护亲权的目的。

探望权；主体范围；制度执行

现代社会离异家庭日益增多，随之带来的是当事人在离婚后的权利义务分配问题，特别是未成年子女的抚养教育问题。一般而言，夫妻双方离婚后除有特殊原因外，就不再存在同居关系，子女与其中一方共同生活。在这种情形下，与子女共同生活的一方因与子女进行直接接触，其亲权可以得到保障，但另一方的亲权如何保障是当今社会存在的普遍问题。针对这一情况，我国于2001年《中华人民共和国婚姻法》(以下称为《婚姻法》)规定了探望权制度，目的在于保护子女和非抚养方父母正常行使亲权，增进子女和非抚养方父母的沟通和感情交流。

一、探望权制度源流与概念分析

(一)探望权制度的存在缘由

探望范围的范畴最早可以追溯至罗马法中的家父权，是亲权的一项内容。[1](P68)探望权制度存在于家父权之中，是为了维护家父在家庭中甚至家族中的地位，是家父威严的一种延伸，这与现代社会对探望权制度设立的目的相违背，所以，只能说罗马法中的家父权中有探望权存在的影子，而并非真正的探望权。符合现代意义上的探望权制度的设立起源于英美法系，归属于亲权制度当中，是基于亲权之上的派生权利，更多的从子女本位出发，更加关注子女的利益需求。从社会视角来看，探望权制度的设立，是为了解决社会生活中最为普遍的婚姻家庭中的问题，其产生、发展与社会生活、道德观念密切相关。

首先，探望权制度不能与社会现实生活进行割裂分析。探望权所调整的社会关系是人们存在于社会生活之中所必须要经历的婚姻家庭关系，探望权的设立体现了探望权制度具有社会现实特性。探望权制度的社会现实性要求探望权在设立时不能脱离社会生活的现实状况来进行制度设计，而应当根据社会生活中普遍发生的现实状况来进行规范，使得制度设计更能贴近社会发展的现状。

其次，探望权制度需要依靠法律来保障实施。由于仅靠道德伦理规范来进行调整缺乏一定的震慑力，所以还需要法律来规范最低的规则要求。“法律是最低限度的道德”，探望权制度是离婚后的父母探望子女的一项制度，是维护家庭伦理关系之所在，但是仅靠家庭伦理来进行规范，没有强制力也无法起到震慑的作用，而最低限度的道德——法律则可在家庭伦理规范之中寻找社会普遍都予以接受的最低标准来进行规范。正如有学者所指出：“人伦亲情作为权利被提出，并非简单的只为了满足父母看望子女的需要，其最终目的是将离婚对子女的损害减少到最低点，正因为如此，探视权无论在立法或法律适用上，都存在不容忽视的问题，有待进一步的完善和规范。”[2]

(二)探望权制度的法律概念分析

探望权，又可以称之为探视权，是指在父母离婚后，非直接抚养子女一方所依法应当享有的探视、看望以及与子女短期居住的权利。探望权制度确立的目的，一是保证离婚后不直接抚养子女的一方拥有定期与子女进行交流和短期居住的权利，弥补了其在离婚后想要关心、教育、亲近子女的情感需要；二是减轻了因父母离异带给父母子女情感上的缺失痛苦，使孩子在父母离异后依然拥有来自父亲和母亲的完整的爱，更有利于子女生理和心理方面的健康成长；三是有利于个人家庭的稳定，同时促进社会的和谐与稳定，减少了犯罪行为和极端事件的发生。

基于探望权这一制度所带来的有利因素，诸多国家和地区的法律中都对探望权制度有所规定。例如，《法国民法典》第373-2-1条规定：“只有重大原因，才能拒绝另一方对子女的探视权与留宿权。”[3](P117)澳门民法典第1760条规定：“在上述情况下(离婚、事实分居或撤销婚姻之情况)，须为不获交付照顾子女之父亲或母亲，或双方订立探访制度。”[4](P488)我国在吸收了其他国家的有利经验后，也于2001年修订的《婚姻法》第三十八条中规定了探望权这一制度。①

根据其他国家和地区的法律与我国《婚姻法》对探望权制度的表述可以看出，虽然不同的地区法律描述探望权制度的字面文字不尽相同，但是法律中都明确了探望权制度适用的条件，只有在当事人无法就探望的具体事项达成一致时才可以通过诉讼途径请求法院判决有关探望的具体事项该如何进行，并以法院判决开展探望活动。《婚姻法》第三十八条第三款明确了当出现不利于子女身心健康的事由时，与子女共同生活一方可以通过法院来行使中止探望的权利，但是一旦这种不利于子女身心健康的事由消失后，则必须恢复不直接抚养子女一方探望的权利。

《婚姻法》第三十八条从行使条件、主体和执行过程中多方面规定了探望权制度，毫无疑问是我国有关婚姻家庭立法的一个进步，但是，面对日益复杂的现实生活，男女两性之间的关系更为复杂化，探望权制度仍存在不少问题，显示出《婚姻法》在探望权的主体、执行方式等方面的规定不尽完善，以至于在现实生活中暴露出许多缺陷，为了弥补这些缺陷，就必须通过立法等手段不断改善探望权制度，以期其可以指导不断变化发展中的现实生活，充分实现探望权制度的设立目的。

二、探望权主体范围的判断与界定

(一)现行法中探望权主体范围的判断

我国《婚姻法》从法律上限定了探望权的权利主体为离婚后不能直接抚养未成年子女的一方，其他与子女有血缘关系的亲属却不能拥有此项权利，这样的规定显现出探望权主体范围偏于狭窄的不足。探望权主体范围限定的过于严苛往往会对未成年的身心健康及其近亲属的情感疏导产生障碍，进而会产生潜在的社会问题。在这方面，美国有些州法已经提出了“非法定父母探视权”的概念，给我们提出了一些参考，法院在考虑“非法定父母”的探视权时，应“注意”父母对探视的态度共识；对于子女有特别强烈感情纽带的非法定父母，法院通常根据宪法要求签发探视令。[5](P154)美国州法对探望权的相关规定，明确了在父母双方都认可的情况下第三方是可以作为探望孩子的主体，尽管双方共同达成意愿不是一件容易的事情，但是至少对探望权行使主体范围的扩大提供了理论空间。如若对于主体范围限定得过于严格，往往会对子女的身心健康产生不利影响，进而会产生一系列的社会问题。当然，如果探望权的主体范围无限扩大也会使子女频繁陷入探望、留宿之中而不能尽快适应新家庭的生活，也对直接抚养子女的一方的家庭生活产生不利影响，不利于家庭和睦。如何拿捏扩大的范围是我们现在所要思考的迫切问题。

(二)适当扩大探望权的主体范围

1.应当赋予祖父母、外祖父母法定的探望权

中国社会长期以来是以“家”为基本单位的，家庭成员之间有着浓厚的情感联系，不仅是父母与子女之间，甚至是祖父母与孙子女这样的隔代之间也存在深厚的亲情，现行《婚姻法》第三十八条在设定探望权制度时，暂未把这些内容考虑在内，容易导致探望权制度只弥补家庭中的一部分人的亲权缺失，而无法照顾另一部分人的感情。现今社会结婚子女大多不和父母在一起生活，但是还是会出现这样的情况：年轻的夫妇忙于应付快节奏的都市生活、忙于工作，平日将自己的子女托付给自己的父母照看，老人常年与孙子女或外孙子女在一起生活，形成了浓厚的“隔代情谊”。而当夫妻由于感情不合等原因离婚时，父或母中一方享有直接抚养子女的权利，而另一方只能享有探望的权利。如果探望方及时履行探望权利，并且行使探望权时能够带领孩子去看望老人，那么就不存在赋予祖父母、外祖父母法定的探望权利这一问题。但是，如果探望方拒绝行使探望权利，或是和自己的父母关系不好时，那么就有赋予祖父母与外祖父母探望权利的必要。

《法国民法典》规定，除非有特别重大的事由存在，否则父或母不得禁止子女与祖父母、外祖父母保持个人关系，考虑到极为特殊情形，家事法官得同意其他人的通信权，无论该人是否为亲属。《法国民法典》第371-4规定：“子女有权与其祖父母、外祖父母保持个人关系，除有重大事由外，父与母不得妨碍这种关系……考虑到极为特殊情形，家事法官得同意其他人的通信权或探视权，无论该人是否为亲属。”[6](P232)我国可以参照法国的法律规定，通过立法将探望权的主体扩大，赋予祖父母与外祖父母适当的探望权利。然而这样探望权利的合理设定必须以“适当”为前提，而不能是随意地、无限制地赋予其探望权，既要满足老人对孩子的思念之情，又要保护新组成家庭的和睦。关于“适当”的保障，现在也有人提出“探望权的委托”这一观点。[7](P256)即当应当行使探望权的一方父或母因为各种原因不能够行使探望权，而委托自己父母前去探望，或是直接将探望权利授权给自己的父母，这种观点虽然在一定范围内给予了祖父母和外祖父母探望孩子的权利但并没有将其作为权利主体，只是把祖父母、外祖父母进行探望作为父母行使探望权的一种补充形式，当父母没有怠于行使探望权利时，祖父母、外父母并不当然享有法定的探望权利，这样的一种规定并不能满足老人对于孩子的思念之情。因而，只有真正的赋予祖父母与外祖父母探望权利，将祖父母与外祖父母纳入到法定的探望主体范围之内，同时有严格的次数和时间规定，引导祖父母与外祖父母既合法又合理的行使权利，使纠纷发生的可能性降到最低。

2.应当规定生父母有探望非婚生子女的权利

在现实生活中，由于两性关系的复杂化，不仅正常的婚姻关系会诞下幼儿，不正常的两性关系如一夜情、强奸、与已婚者同居等情况下也会诞下幼儿，在此时生父母是否享有探望子女的权利我国现行法律却未指出相应的规定。未免会使人思考父母产生的过错为何要让子女来承担后果，父母存在过错但是子女是无辜的，不应当剥夺子女在成长路上所需要的父爱与母爱。近代基于人道主义及血统思想，以为非婚生子女同属父母之血统，而在非婚生子女方面并无可非议之处，不应因父母之非行影响其地位。[8](P551)也就是说，非婚生子女与婚生子女在本质上没有区别，只是出生方式上略有差异，所以在探望权的规定上，也应当适用于非婚生子女。

父母子女关系是由于子女出生而形成的血缘亲属关系，这种天然的亲属关系是任何人运用任何手段都无法斩断的。血缘的意思是人和人的权利和义务根据亲属关系来决定。血缘,严格说来,只指由生育所发生的亲子关系。[9](P69)在徐国栋教授看来，在身份关系中，父子(女)、母子(女)的关系是不能消灭的，哪怕你不喜欢父母，或你不喜欢父母的政治观点，你也无法借助登报声明脱离父子(女)或者母子(女)关系。父母与子女之间法律上的扶养义务是不能解除的，这种扶养义务产生于生物学上的血缘纽带。[10](P614)这就阐述了父母与子女之间具有特殊的天然关系，任何因素都无法斩断这样天然的关系。我国法律规定了父母和子女的关系并不因父母双方的婚姻关系变化而发生变化，所以父母应当成为探望权当之无愧的主体。但是我国《婚姻法》中规定的探望权制度只涵盖了离婚后这一种情形，而对于没有经过离婚甚至没有法定婚姻关系下产生的父母子女关系这一情况却不能适用探望权制度，这显然无法真正的满足现代生活中存在的各种情况也与探望权制度设立的目的相悖。探望权制度的设立目的主要是在于给予孩子足够的父爱母爱，使其拥有一个健全的人格。探望权制度的主体不包括非法定婚姻下的父母，就会使得在这种非法定婚姻下对子女来进行探望将产生更多争执，不利于子女的健康成长。而将探望权的主体扩大到非法定婚姻下的父母，是从“儿童最大利益”出发，满足未成年人在成长生活中的需要，符合探望权制度设立的目的。

3.应当赋予未成年子女对父母进行探望的权利

探望权的设立更多考虑与关注的应当是未成年子女的身心健康。我国在设定探望权制度时也是以“儿童最大利益”原则为出发点的，但是在设立后时却未着重体现这一基本原则。从这一国际性的法律概念来看，无论是在婚姻存续期间还是在离婚后在探望权制度的立法意图的设定上都应当以儿童利益为基本，进而达到促进子女身心的健康发展的目的，尽可能地满足孩子在成长过程中可能缺失的父爱与母爱。

基于“儿童最大利益”原则的规定，将未成年子女纳入到探望权的权利主体的范围之内即让未成年子女在思念父母时得以以探望权人的身份去探望父母，使得子女有看望不能直接与自己一起生活的父或母的权利和自由。父母离婚后，为了弥补子女不能与父母双方共同生活的缺憾，满足子女探望父或母的合理的要求，似可在有关探望权的条款中增设下列规定：父或母离婚后，已满10周岁的未成年子女，有探望不与其共同生活的父或母的权利。直接抚养子女的一方有协助的义务。[11](P215)但是不少学者却持相反意见，认为未成年子女在法律上属于无民事行为能力人或者是限制行为能力人，根据法律的规定只有在纯获利益的行为和经其法定监护人同意的行为才是有效的，即未成年的探望权行使一般需经过法定监护人的同意，而监护人往往不同意子女对另一方进行探望，这就造成实际的操作困难。但是在实际操作中存在困难，并不能否认未成年人作为探望权的主体的可能性。根据“儿童最大利益原则”，未成年子女作为独立的法律主体是可以自由表达意愿的，在现实生活中探望权行使的困难并不能成为其不可以作为探望权主体的依据，只有将其纳入探望权的主体范围之内才能真正去倾听孩子的心声，真正的保障子女的健康成长。

三、探望权制度执行中的难题与策略

(一)我国探望权在执行过程中存在的问题

我国法律规定了探望权的权利主体与中止等事由，但是并未直接规定探望权的强制执行措施等相关事由，这使得探望权利的双方当事人并不能完全受探望权制度的约束，探望权的执行问题集中出现在以下几个方面：

1.协助一方的主体与协助方式规定不明确

根据《婚姻法》的规定，法院就探视子女等事项作出的判决或是裁定具有强制执行力这一点毋庸置疑，但是《婚姻法》第四十八条针对有关负有协助义务的“个人”的范围却不明确，因为探望权的行使主体只有父或母其中一方，所以这里所指的“个人”是否只能限定为对子女负有法定监护的父或母。在现实生活中往往出现孩子的祖父母和外祖父母阻挠另一方行使探望子女的权利，而由祖父母或外祖父母进行阻挠是否可以认定为“有关个人”拒不执行履行义务。若将祖父母与外祖父母认定为负有协助义务的“个人”又将如何认定他们所应当负有的协助义务呢，这是现实生活所应当考虑的问题。

2.探望方自己不想探望孩子

我们多数人在思考探望权问题时常常从权利的角度出发，思考探望活动不能顺利开展时可以通过哪些手段和措施使得父或母的探望权利得以顺利行使。而恰恰忽视了探望权是一个双重性质的法律概念，兼具权利性和义务性，思考探望权时应当从这两个维度来进行考虑。那么就产生了这样一个问题：当探望方不愿行使探望权时我们是否应该为了“儿童最大利益”强制其行使探望权利呢？因为“儿童最大利益原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待，尊重并承认其独立的权利，而并非将其视为父母的附属品和父母权利的客体。”[12]这就表明了一个观点，单纯的从维护儿童的权利的角度出发应当对探望权制度的行使给予一定的强制性。

3.缺乏相应的强制执行的措施

根据《民事诉讼法》的规定，强制执行的措施主要包括查封、扣押、冻结等针对财产进行的强制措施，由于探望权属于人身性质的一项权利，所以对于探望权无法采用针对财产的强制执行措施。通过借鉴国外的探望权规定可知，外国对于探视权的强制措施的规定主要针对的是父或母拒不执行导致其他法律责任时应当承担的法律责任，而没有直接针对探望权具体的强制执行措施，如美国有法律规定，如果法令不能执行，常见的司法制裁包括藐视法庭，另处一定的罚金或监禁，直至父母执行判决。更合理的另一办法，法院将监护权判给另一方父母以处罚拒绝履行探视令的有监护权的父母一方。除了法院直接强制执行外，有些州法也为父母提供了一些“自助”的救济方法。[13](P15)美国州法对于强制执行的规定为我国设置探望权提供了借鉴成果，我们如何学习国外的先进经验对强制执行的措施加以规定是我们首先需要思考的。

(二)探望权执行过程的策略建议

1.明确履行“协助一方”的协助义务

在现实生活中往往父或母的协助义务很好确认，因为其本身就具有探望权利的主体资格，其协助义务往往包括按照法院判决或者双方的协商给予对方探望子女的便利， 加以对探望活动的破坏则是没有做到协助。而作为子女的祖父母、外祖母因为其并不具有探望权的主体资格，法律是否应当将其作为协助探望的协助者呢，这样的规定是否合理呢？扩大协助一方的主体范围还是有必要的。在现实生活中由于未成年子女通常与老人一起生活，可谓是未成年人的整个童年生活都是在老人的陪伴下度过的，但是当夫妻二人因各种矛盾离婚时，老人常常因为护子心切而对探望者行使探望权横加阻挠这也是可以理解的，但是这样的做法却无法满足儿童的成长的需求。为此，应该将祖父母与外祖父母作为协助者履行协助义务，此时的协助义务可以是不作为的协助义务，即只要祖父母或外祖父母不加干涉就可以算作已经履行了协助义务不需要他们进行积极协助。此种做法既符合法理又兼具了情理，能有效的促进探望权利的实现。

2.对不愿行使探望权利的探望方进行思想教育

对探望方不愿行使探望权利的情况应当加以区别对待。探望方如果存在身体方面和心理方面的疾病，并且这些疾病具有一定的传染性或是具有对子女的身心健康产生不利影响的可能性的，应当同意其不行使探望权利。但是探望方如果不存在身体方面和心理方面的疾病而单单是因为不想、不愿探望孩子以达到逃避抚养、抚育子女的法律责任的目的，就应该采取一定的措施帮助探望方纠正这一思想误区。可以由社区、学校等第三方充当调解教育的机构，对不行使探望权利的一方进行思想教育，试图让探望方从心理上认同探望制度，从行动上践行探望权，做到为孩子身心健康考虑依照约定或者法律规定去行使探望权利。

3.建立相应的强制执行措施和拒不履行的惩罚机制

只有建立相应地制裁措施才会带给人们震慑力，指导人们遵守相应的法律。对于通过指导教育后还对探望权的执行从中破坏或是从未履行过探望权的，首先由法律规定强制执行措施，如定期会面等强制其进行探望权的执行。若还不加以履行者，则直接通过立法规定探望权行使中当事人各不履行自己的义务时所应当承担的法律责任(民事责任和刑事责任)，对法律责任加以规定，在一定程度上杜绝了当事人采用私力解决纠纷的可能，在民事责任上可以要求不履行探望义务的探望方支付迟延履行金。“关于迟延履行金的数额，一般应控制在当期申请人应当支付的抚育费的50%以下，最多也不要超过当期抚育费。”[14]在刑事责任上可以对于因为拒不履行探望义务而造成其他严重损害的行为进行刑事制裁，同时通过建立精神损害赔偿制度，明确协助人如果不加协助探望活动的开展并且故意设置障碍致使探望人无法对子女进行探望时，不仅给子女带来精神上的伤害，而且也会给其自身造成物质损失。通过精神损害赔偿制度这一惩罚措施的设立必将使双方尤其是协助方明确自己的协助探望的义务，使得探望活动能够起到促进未成年人的健康成长的作用。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。[15]在协助探望方阻碍探望方行使探望权时，甚至可以采取过渡直接抚养权的方式，即只要协助者达到一定的干扰程度就直接剥夺其对子女的直接抚养权。这样严厉的规定一定能够有效的促进协助者履行协助义务，但是正因为过渡直接抚养权的方式过于严厉。所以必须要有严格的规定，必须参照子女的意愿与身心发展情况，达到一定的严重程度才可以，否则不仅不利于子女的身心健康，并且更加容易激化矛盾，不利于社会稳定。

结语

自2001年新《婚姻法》增加探望权制度始，至今已经历了十五年的时间。作为一个新的制度，解决了社会生活中的一些实际问题，但其在不断规范人们行为的过程中也暴露出了一定的缺陷。在制度文明不断进步的当下，在不断强调“儿童最大利益”原则的法律中，探望权制度还不能够完全的与这些现状相匹配。为了更好的符合现实生活的要求，需要充分结合我国重视家庭观念的具体国情，适当扩大探望权主体范围，完善探望权的执行制度，明确履行协助一方的法定义务，同时建立相应的强制执行措施和拒不履行的惩罚机制，从保护未成年子女利益出发，使探望权制度真正成为保障亲权、联结父母子女感情的制度保证，满足子女在生活中对于父爱和母爱的需要，增强其健全人格的建立，从而使探望权制度成为不断增进家庭和谐和社会安定的制度。

注释：

①我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”

[1]【古罗马】盖尤斯，著.法学阶梯[M]. 黄风，译.北京：商务印书馆，1995.

[2]孙若军.论探望权的立法和法律适用[J].法学家，2002，(03).

[3]罗结珍译.法国民法典(上册)[M].北京：法律出版社，2005.

[4]中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律办公室.澳门民法典[M].澳门：澳门出版社，1999.

[5][13]【美】哈里·D·格劳斯，【美】大卫·D·梅耶.美国家庭法精要(第五版)[M].陈苇，译.北京：中国政法大学出版社，2007.

[6]杨遂全.婚姻家庭亲属法学[M].北京：清华大学出版社，2011.

[7]贾明军，王常栋.现代婚姻家庭经典案例[M].上海：上海交通大学出版社，2008.

[8]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[9]费孝通.乡土中国·生育制度[M].北京:北京大学出版社,2013.

[10]徐国栋.民法哲学[M].北京：中国法制出版社，2015.

[11]杨大文.婚姻家庭法(第四版)[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[12]景春兰，殷昭仙.探望权及其主体扩展的立法思考[J].法学杂志，2011，(08).

[14]康邓承.探望权执行中可对被执行人处以迟延履行金[J].人民司法，2015，(24).

[15]陈爱武.论家事案件之执行[J].河北法学，2006，(01).

(责任编辑：杜婕)

A System Judgment and Countermeasure of Visitation Right

LI Wei， MA Hao

( Shandong University of Science and Technology, Qingdao 266590, China )

The system of visitation right was added in the Matrimony Law of People's Republic of China which was revised in 2001. It aims to protect the normal rights of children and non- custodial parent. In the face of increasingly complex real life, the new system has shown many deficiencies. Through analyzing the specific provisions on subject and implementation of visitation right system, the article pointed out that China's current system of visitation right is too narrow range of subject, and execution system is not clear and so on. In order to maintain parental rights, taking into account of China's experience and foreign system, it was proposed to expand the scope of the main body of the visitation right, and make clear the implementation of execution system.

visitation rights; subject scope; system execution

2017-01-06

李伟(1977- )，男，山东高密人，法学博士，山东科技大学文法学院讲师，山东大学法学院博士后研究人员，主要从事婚姻家庭法研究；马好(1993—)，女，山东淄博人，山东科技大学文法学院硕士研究生，主要从事研究婚姻家庭法研究。

司法部2016年度国家法治与法学理论研究专项课题(项目编号：16SFB5006)

DF552

A

1008-7605(2017)02-0080-06