辅助性原则视角下的自贸区监管模式

张 杰

(华东政法大学，上海 200042)

【司法实务】

辅助性原则视角下的自贸区监管模式

张 杰

(华东政法大学，上海 200042)

由注重事前审批到加强事中事后监管是上海自贸试验区重点改革事项，也是以政府职能转变为核心的一种新的法治模式，它要求“简政放权”，去审批化，强调监管主体多元化、监管方式多样化、监管效力高效化。这一管理模式的转变是辅助性原则运用的具体表现，也是辅助性原则的两个规范化要求：私化即民营化，公化即公共化的体现。重审批和强化事中事后监管的精神实质，不能仅仅限定在政府管理领域去理解，而应当将其作为一种自贸区管理的制度创新模式，即将自贸区作为一个管理整体的角度而论之。这时应引入辅助性原则对自贸区事中、事后监管模式做原则性把握。

辅助性原则；自贸区；事中事后监管；监管模式

一、辅助性原则应成为自贸区监管改革的基本原则

2013年9月国务院《总体方案》中要求上海自贸试验区推进政府管理由注重事前审批转为注重事中、事后监管。《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》对加快政府职能转变的表述更加细化，要求上海自贸试验区深化完善以政府职能转变为核心的事中事后监管制度。因而，政府管理从注重事前审批向注重事中事后监管转变是上海自贸区改革的重点之一。自贸区简政放权，由重审批到强化事中、事后监管这一管理模式转变中所涉及各方主体分别是市场、政府、社会三者间关系及中央与地方关系，而在这一改革进程中如何协调好所涉及各方主体的关系则明显是处理这一问题的关键所在。尤其是在推进以市场为中心的经济体制改革的过程中，将市场这只看不见的手与政府这只看得见的手的调整范围进行厘清，界定政府权力的边界，对政府在何种情况通过何种方式干预私人权利进行准确清晰定位，对于更好的发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地协调各方的力量，更好地促进经济发展与社会稳步前行具有重要意义。在处理自贸区监管模式改革这一问题时不妨引入辅助性原则，以该原则为视角，寻求行政法意义上的解决之道。

辅助性原则形成于德国学者对福利行政的反思研究中，其最早出现在德国著名学者G.Durig在1953年的《福利国家的宪法及行政法》一文中。该原则于1959年由德国著名学者福斯多夫在其《服务行政的法律问题》一文中进行了详细论述，并于20世纪70年代初经由德国著名宪法学者彼得斯的进一步发展成为学界通说。辅助性原则作为“私人自由优先的代名词”，以国家与个人的职能分立为基础，旨在解决国家与个人孰先孰后的问题。[1]在该原则提出后的半个世纪的时间里，其在西方国家处理国家与个人关系、中央与地方关系以及欧洲一体化与国家主权之间的关系中发挥了重要作用。可见，辅助性原则虽最早起源于福利行政领域，但经过理论的发展与实践的检验，该原则已经成为扎根在行政法领域的重要理论。

具体而言，辅助性原则主要包括以下三项内容:(1)凡是个人能够独立承担的事务，政府任由个人自己承担；如果个人无法独立承担，则由政府提供辅助。(2)如果下级政府能够独立承担的事务，任由下级政府承担。如果下级政府无法独立承担，则由上级政府提供辅助。(3)国家对个人或上级政府对下级政府的辅助不能代替个人或下级政府的自助。

在我国行政法学发展进程中，尤其是在近十多年的时间里，不难发现辅助性原则的影子。例如，《老年人权益保障法》第十条规定：“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”该规定意味着在养老这一社会保障事务上，个人、家庭负有优先担负的责任，社会和国家所起的则是辅助作用。此外，《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(2)市场竞争机制能够有效调节的；(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《全面推进依法行政纲要》第六条规定：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”在《十三五规划》中“创新公共服务提供方式，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与”及《法治政府建设实施纲要》中“推进公共服务提供主体和提供方式多元化，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制向社会购买；确需政府参与的，实行政府和社会资本合作模式”，将公共服务纳入辅助性原则适用范围。尽管在这些规范的文字中并未明确出现辅助性原则的字眼，但是这些表述中无不表达了辅助性原则的内涵。如果说《老年人权益保障法》的规定预示着辅助性原则仅适用于给付行政领域的话，那么行政许可法以及《全面推进依法行政纲要》的规定则意味着辅助性原则经由行政许可而扩大到所有的行政管理领域。这种“个人——市场——社会——国家”的行政任务履行顺位与辅助性原则的内涵具有高度的契合性，使其完全能够上升为行政法的基本原则。[2]建立在公共领域与私人领域、国家与社会的二分法之上的现代宪法理念与制度设计，所面临的首要问题是我们如何理解国家行为的合法性、个人自由以及按照自己方式追求自身目的的问题。[3]对于辅助性原则，笔者同意毕洪海博士的观点，即适用该原则作为国家与社会权限的界分标准，而在经济领域则是表现为政府与市场的界分。辅助性原则的适用有两种类型，横向的辅助性原则可以表现为国家与社会、政府与市场的关系，而纵向的辅助性原则可以表现为中央与地方的关系。而自贸区监管模式的改革恰恰是触动既有政府与市场、中央与地方关系的典型，在这一问题上适用辅助性原则能够更好地实现行政法治。

二、自贸区监管模式改革现状

自贸区监管模式的改革意味着从之前的通过行政审批方式限制市场主体准入资格的模式转向在施行“负面清单”促进投资的同时强化事中、事后监管的模式。以往的行政审批式的事前管理，主要是依靠政府的主导，其他主体的参与主要受政府的规制和管理。在原来的核准制下，政府把较多的管理资源放在了前期审批上，后期管理的滞后性和非持续性比较明显。同时，管理目标在很大程度上脱离项目审批的实际意义，严格审批不能真正起到引导外资流向、优化外资结构的作用，不但没有产生预期效果，反而增加了投资者成本。

上海自贸区在建立与负面清单管理模式相对应的事中事后监管制度方面进行了有益探索，取得了初步成效。上海自贸区已经构建了以六个子体系为主要内容的事中事后监管体系，即建立国家安全审查制度、建立反垄断审查制度、建设社会信用体系、建设企业年度报告公示和经营异常名录制度，健全信息共享和综合执法制度、建设社会力量参与市场监管制度。《国务院关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》要求在全国范围内复制推广后四项制度。透过这一系列监管举措，自贸区监管模式的转变的实质暗合了辅助性原则的涵义，主要是体现了横向辅助性原则，即涉及政府与市场的关系，同时也体现了纵向的辅助性原则即“简政放权”。

上述在上海自贸区加强事中事后监管建设的六个子体系中，已取得初步成效。但不能回避的是这其中仍然尚存在一些问题以待完善。(1)在行政管理模式领域，首先是负面清单的范围还有调整的空间；权力清单和许可管理清单需要进一步实现。其次，公私合作，鼓励社会组织分担市场监督的公共服务方面，通过特许、第三方治理、购买公共服务等实现行政任务的私人分担方面，尚需进一步推进。(2)在信用体系建设领域，信用信息平台建设、社会组织信用服务方面，在中央驻沪单位、本市各部门之间信用信息的共享上有完善的空间。(3)信息发布与管理领域，统一信息标准、整合信息资源方面，各行政部门之间，制作、收集和保存的信息，在标准和整合利用上需要进一步推进。(4)在社会自治领域，首先，在行业自律方面，行业自律能力建设还未达到社会自我管理应有的水平；在企业自律方面，现有的制度体系下(尤其是信息规制方面)，对企业自律尚难形成外部压力；在社会监督方面，社会组织建设、信息披露制度、举报保护制度等尚未健全完善，制约着社会监督的有效实现。(5)在安全审查、反垄断审查协助工作机制领域，地方的参与职能方面，地方政府的参与职能尚未明确。(6)在产业指导领域，产业预警方面，尚未制定相应的政策措施。(7)在权益保护方面，知识产权保护、商事纠纷仲裁方面，知识产权保护执法、知识产权保护意识有待加强。

而存在于上海自贸区事中事后监管体系中仍然存在的这些问题，其背后的重要原因在于处理所涉及主体的关系不当所致。监管模式转变虽是主要协调“看不见的手”市场与“看得见的手”政府之间关系，但其中所涉及的主体有个人、市场、社会及政府等四方主体。政府简政放权、职能转变该如何转变，私人力量该如何在既定法律框架内发挥主观能动性，市场自我调节的范围该如何界定？自贸区环境下，各方主体的权限边界究竟如何划分，各方主体之间又如何配合互动，监管模式又该如何选择，如何协调各方关系，达到社会资源的优化高效配置，这一系列问题需要借助辅助性原则进行具体的指导适用。

三、辅助性原则在自贸区监管改革的适用

(一)辅助性原则的横向适用

在处理市场与政府的关系时，应当明确的是政府对于市场的干预必须有其经济性的和非经济性的正当理由。政府干预的首要原因在于市场失灵情况下发生的资源配置的非效率性和分配的不公正，以维护社会秩序和社会稳定为目的。[4]辅助性原则为我们界分市场调节与政府管控的边界时提供了基本标准，即辅助性原则为市场调节与政府管控之间确定了一个界限，只有当个人、市场、社会三方主体均无力解决时，政府才会出场。换言之，政府作用的范围只限于个人、市场和社会没有能力解决的事情。凡是个人、市场和社会能够自己解决的事情，政府都不应该干预。政府只做上述三者均做不到的事。这项原则界定了行政许可的范围，许可不是对出现的所有问题进行管制，而只是限定在必须有政府出面才能维护公共利益的领域。国家辅助性原则要求政府应该只有在个人、市场需要政府出现时，政府才能发挥其不可替代的作用，而且应当遵循一定的界限，其职能是维护安全、秩序等一些公共职能。[5]借助于辅助性原则，我们可以知道什么时候需要政府出面来履行经济调节、市场监督、社会管理和提供公共服务的职能。在自贸区强化事中、事后监管中，取消大量的行政审批，激发市场主体的活力，以市场力量作为事中事后监管的主要力量之一，社会组织承担更多的公共服务职能等无不体现了辅助性原则，而该原则也是自贸区进行改革进程中处理问题时应当坚持秉承的基本原则。

(二)辅助性原则的纵向适用

在处理中央与地方关系时，作为单一制国家，不同于西方国家的是，我国宪法对此明确规定：“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”十八届三中全会中提到“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”在将来的中国行政体制改革中，中央和地方之间在职能配置时，可以适用辅助性原则，把地方有能力做好的事情交给地方做，尽可能下放权力给地方，充分发挥地方的主动性和积极性。在自贸区建设中就体现了中央将部门事权下放给地方，由地方充分发挥积极性进行创新探索。在事中、事后监管中，存在的中央驻沪单位信用信息共享及在安全审查、反垄断审查协助工作机制领域，地方政府的参与职能尚未明确等问题亦可采用辅助性原则解决。

(三)辅助性原则的动态适用

辅助性原则所体现的权限划分不仅仅是静态的，同样也是动态的。从动态的视角来看，不仅国家与社会、政府与市场的界限不是固定不变的；而且就其各自作用的方式而言，已经不能满足于权限划分的初级问题，还包括权限在目标导向的运作过程中的合作与进一步的责任分担问题。[6]如果从动态的角度出发，考虑中国当前的经济和社会情势，辅助原则就国家与社会、政府和市场的权限具有两个方向的规范性要求：一个事“私化”(privatization)的方向，即通常所说的民营化的方向；而另一个是“公化”(publicization)的方向，也可以称作公共化。这两个方向在权限的范围和行使的方式方面都有各自看似不同，实则并不矛盾的要求。由此在国家与社会分离的基础上，通过重塑政府的规制结构与规制功能，确立两个相对独立但彼此联系的领域。[7]目前自贸区改革中所涉及的公共利益的项目更多的倾向于通过公私合营的方式，但是不可否认的是在公私合营过程中仍存在民营资本参与度不够、话语权单薄等问题。现在公私合营项目更多的是处于立项阶段，即项目落地阶段，公私合作中各方资源如何配比，如何规范运营等问题可能是重点，但将来一段时间极大可能出现的是项目实施过程中产生的纠纷解决的问题，这也是行政法亟待解决的问题。

综上，辅助性原则作为处理政府与市场之间关系的基本原则，在政府与市场之间划定了界限，其应当作为自贸区改革进程中所秉持的基本原则，也应当成为行政法的基本原则之一。但应当看到的是，辅助性原则只是在政府与市场之间划定了一个较为模糊的界限，并不能使政府的干预达到到此即止的效果，故而在实践中还需要结合其他具体细节进行厘清。

[1][5]刘 莘,张玉卿.外部性与辅助性原则——经济学给行政法学认识行政许可的两个视角[A].中国行政法二十年博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集[C].北京：中国政法大学出版社，2005.

[2]章志远.私人参与警察任务执行的法理基础[J].法学研究,2011(6).

[3][新西兰]迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].金自宁,译.北京：中国人民大学出版社，2005.

[4]富 良.放松规制与强化规制[M].上海:上海三联书店,2000.

[6][7]毕洪涛.国家与社会的限度——基于辅助原则的视角[J].中国法律评论，2014(1).

(责任编辑：张建萍)

Supervision Mode of FTA under the Perspective of Supporting Principle

ZHANG Jie

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The transformation from the focus on examination and approval in advance to the strengthening of supervision in process and afterwards is the key reform issue in Shanghai Pilot Free Trade Zone, and also a new mode of rule of law with the core of transforming government functions. It requires “streamlining government and delegating authorities”, removing examination and approval, and emphasizing diversification of supervision subject and methods, and efficiency of supervision. This transformation of management model is the specific performance of the application of supporting principle and also the embodiment of the two standard requirements (privatization and publicization) of supporting principle. The spiritual essence of the focus on examination and approval in advance and the strengthening of supervision in process and afterwards cannot just be limited to the field of government management to understand, but should be regarded as a system innovation model of free trade area management, which means to take free trade area as a whole management. At this time, supporting principle should be introduced for the principled grasp of FTA’s supervision mode in process and afterwards.

supporting principle; free trade area; supervision in process and afterwards; supervision mode

2016-12-21

国家哲学社会科学基金重大项目《法治引领推动自贸试验区建设的难点与路径研究》(项目编号：142DC016)。

张 杰(1991-)，女，山东惠民人，华东政法大学宪法学与行政法学专业硕士研究生。

DF3

A

1672-1500(2017)01-0099-04