论行政撤销判决的阻却事由<br/>——兼论新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的适用

论行政撤销判决的阻却事由
——兼论新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的适用

2017-04-11陈伟邓慧娟

山东行政学院学报 2017年3期

关键词：情势事由行政诉讼法

陈伟，邓慧娟

（1 山东大学政治学博士后流动站，济南市中级人民法院，济南 250006；

2 济南市机械化清扫大队，济南250006）

论行政撤销判决的阻却事由
——兼论新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的适用

陈伟1，邓慧娟2

（1 山东大学政治学博士后流动站，济南市中级人民法院，济南 250006；

2 济南市机械化清扫大队，济南250006）

“撤销会给国家利益和社会公共利益造成重大损害”，是新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项关于行政撤销判决阻却事由的原则规定。该规定在实践中由法院通过个案中利益衡量的方法予以认定，存在行政撤销判决阻却事由的适用不确定性问题，不利于法院依法独立裁判和行政审判权威维护。重视司法解释和典型案例中蕴含的中国本土法治经验，并对这些经验进行理论挖掘和总结提升，有助于形成可操作的行政撤销判决阻却事由认定规则。可将新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定的行政撤销判决阻却事由，细化解释为信赖利益的存续保护、行政行为违法痊愈、行政行为情势变更、法律和行政法规的其他特别规定等四种情形。

行政撤销判决；阻却事由；信赖利益存续保护；行政行为违法痊愈；行政行为情势变更

一、问题的提出

“撤销判决是法院经审查认定被诉行政行为部分或者全部违法而部分或全部撤销被诉行政行为的判决形式。撤销判决是法院对被诉行政行为效力的部分或全部的否定，是司法机关纠正违法行政行为的有效手段，是对原告权益进行保护的重要方式，集中体现者人民法院对行政机关的监督和制约”。［1］新《行政诉讼法》高度重视撤销判决的应用，规定行政行为存在主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越、滥用职权或明显不当情形的，都应当判决撤销或者部分撤销。行政撤销判决一把双刃剑，一方面提升了行政诉讼监督行政机关依法行政的硬度，另一方面也加剧了行政诉讼与行政行为公定力和法的安定性之间的紧张关系。为了缓和这种紧张关系，新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项做出了例外规定，要求在行政行为依法应当撤销，但“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”的情况下，人民法院应当判决确认行政行为违法，但不撤销行政行为，这是关于行政撤销判决阻却事由的原则规定。

行政撤销判决的阻却事由，是行政行为本应判决撤销，但由于特定事由的存在，只能判决确认违法，不判决撤销的制度。行政撤销判决的阻却事由不同于无需撤销事由。根据新《行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容，或者被告已经改变原行政行为，原告仍要求确认违法的，人民法院不需要判决撤销行政行为。因为不存在应当判决撤销的前提，所以无需撤销事由不同于行政撤销判决的阻却事由。

本文研究的行政撤销判决阻却事由不包括行政行为程序轻微违法。根据新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的，人民法院也应当判决确认违法，但不撤销行政行为。司法实践中对于程序轻微违法的行政行为，已经形成了判决驳回原告诉讼请求的惯例，说明上述规定实际上已经被虚置，本文也未将其纳入行政撤销判决阻却事由的研究范围。

“撤销行政行为会给国家利益和社会公共利益造成重大损害”的规定十分原则，可操作性不强，法院只能通过个案中利益衡量予以认定。但利益衡量理论“未能对如何进行实质裁量提供有效的标准和知识”，“容易使法官陷入左右为难的境地”，［2］并最终在行政机关的压力下勉强作出确认违法判决，特别是在诉房屋征收和土地使用权收回决定等案件中，行政机关甚至主动要求法院启动行政撤销判决阻却事由条款，作出确认违法的行政判决，最终保全违法行政决定的法律效力，客观上导致行政撤销判决阻却事由的适用充满不确定性，这不利于法官依法独立裁判和行政审判权威的维护。

有学者提炼总结实践经验教训，提出从五个方面加强行政撤销判决阻却事由适用：第一，严格限定范围，限于涉不动产行政案件；第二，提高审理级别，禁止基层法院适用；第三，加强文书说理，对国家和公共利益作出符合社会公众普遍认知的认定；第四，严格审理程序，必须经审判委员会研究决定；第五，丰富补救措施。［3］但这些建议都是程序上的，涉及实体规则的不多，有的建议，比如排除基层法院适用的建议，还涉嫌侵犯基层法院审判权的完整性。

出台可操作性的行政撤销判决阻却事由规定，是实施新《行政诉讼法》面临的重要课题。在日益强调道路自信、理论自信和制度自信的今天，越来越多的学者强调，要“敏锐地发现中国本土的法治经验，并对这种经验作出深入的总结和概括”，进而“提出一般性的概念和理论”。［4］本文试图在对司法解释和典型案例中的中国本土法治经验进行理论挖掘和总结提升的基础上，提出行政撤销判决阻却事由的具体内容，希望有助于新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的适用。

二、阻却事由之一：信赖利益的存续保护

信赖关系是社会稳定和发展的前提，信赖保护是法律的重要原则和使命。信赖保护在大陆法系历经上百年发展，对近现代公私法理论和实践产生了重大影响。行政法上的信赖保护以财产保护为原则，以存续保护为例外。信赖利益存续保护为行政撤销判决阻却事由制度提供了法理支撑，也限定了该制度的适用范围。

（一）存续保护是行政法上信赖保护的例外方法

信赖保护要求“考虑个人对国家法律的稳定性和国家活动可靠性的信任”，［5］“对个人就公权力行使结果所产生的合理信赖以及由此而衍生出的信赖利益，法律制度应为之提供保障而不应使个人遭受不可预期的损失。”［6］它体现了法的安定性的要求，塑造了行政法上的信赖保护制度。根据《行政许可法》第八条的规定，行政机关不能随意改变生效的许可，确需改变的应当依法给予补偿。它规定了信赖保护的两种基本方式——存续保护和财产保护。其中，前半部分是关于存续保护的规定，即通过维持行政行为的存续，实现对信赖利益的保护；后半部分是关于财产保护的规定，也即在不能维持行政行为存续的前提下，通过支付补偿费用的方式实现对信赖利益的保护。

信赖利益的存续保护与依法行政原则存在紧张关系，“对于违法的行政行为，仅因为相对人的信赖就给予保护是很难让人信服的。”［7］为此，存续保护不能成为信赖保护的常态，否则会妨碍对违法行政行为的纠正。换言之，基于调和信赖利益存续保护与依法行政冲突的需要，只能将财产保护作为信赖保护的常态，将存续保护作为信赖保护的例外。

（二）信赖利益存续保护阻却行政撤销判决的具体情形

1.对善意取得第三人的信赖利益实施存续保护

根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人将物权转让给第三人的，原所有权人有权追回，但第三人善意取得该物权的除外。善意取得直接保护的是第三人的信赖利益，但“制度目的在于保护占有的公信力”［8］，围绕善意第三人信赖利益的保护，民事诉讼和行政诉讼中都有相应制度设计，行政撤销判决阻却事由制度也是其中之一。

关于通过行政撤销判决阻却事由制度保护善意第三人信赖利益的问题，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第十一条第三款规定，“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失，或者房屋已经为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”房屋虽然已被第三人善意取得，但房屋登记仍然具有可撤销内容，上述司法解释将房屋已经为第三人善意取得，与判决撤销给公共利益造成重大损害并列，一同作为行政撤销判决的阻却事由。

以上解释是关于房屋登记案件审理的特别规定，但通过行政撤销判决阻却事由制度保护善意取得第三人的信赖利益，绝不应仅限于房屋行政登记案件，而应当扩展到整个物权行政登记领域。具体而言，物权行政登记行为具有公定力。在前的物权行政登记行为虽然违法，但在第三人已经基于对该行政登记行为的信赖，构成对物权的善意取得的情况下，为了保护善意第三人对行政登记行为的信赖利益，只能确认在先的登记行为违法但不予撤销，否则，针对善意第三人的行政登记行为就成为无缘之水。

从保护善意取得第三人的信赖利益，维护行政登记行为公信力和交易稳定性的角度，阻却行政撤销判决不仅要适用前于前手行政登记行为，还应当扩大至前手行政登记行为的基础行政行为。这主要是在房屋和土地征收领域，鉴于政府征收房屋和土地之后，相关土地要登记到有管理权的市、县政府名下，如果国有土地使用权已经通过正当的招拍挂手续被第三方善意取得的，基于保护善意取得的价值取向，基础的征收行为也不宜判决撤销。

2.对行政给付相对人的信赖利益实施存续保护

在我国行政法上，信赖保护最早进入的领域是行政许可，但应用最广的领域却是行政给付。行政给付是给予相对人一定的物质帮助权益的行政行为，适用于生活陷入困境的公民，如残疾人、鳏寡孤独、灾民等，以及对国家、社会做出过突出贡献的公民，如烈军属、荣退军人等等。通说认为，行政给付是国家对公民的特别照顾，“对于公权力机关而言基本上仅意味着经济负担而非职责范围内应予履行的任务，”为了避免相对人在经济上陷入困境，信赖保护“需要为违法的给付决定提供存续保护。”［9］在此类行政诉讼案件中，也应当适用行政撤销判决阻却事由制度，以实现对相对人信赖利益的存续保护。但基于欺诈或其他非法手段取得行政给付利益的，因为对行政给付不存在信赖利益，所以不应纳入保护的范围之内。

3.对被征收、征用人的信赖利益实施存续保护

行政征收与征用是国家为了公共利益的需要，强制取得公民、法人和其他组织财产所有权或使用权，并给予合理补偿的行政活动。行政征收与征用要求相对人作出特别的牺牲，最集中地反映了公众与国家的信赖和互助关系，所以被征收、征用人对行政决定的信赖利益尤其值得保护。鉴于征收、征用本身含有财产补偿的内容，所以信赖保护要求对被征收、征用人的信赖利益实施存续保护。

审判实践中，法院适用行政撤销判决阻却事由制度的情形，主要集中在房屋征收决定案件中。法院在论证不判决撤销的正当性时，主要关注的是判决撤销后的恢复成本问题，提出征收决定撤销之后必须恢复原状，但恢复原状将会付出巨大成本，如若付诸实施将会给公共利益造成重大损害，所以只能确认征收决定违法但不予撤销。这种判理的主观性较强，缺乏对恢复成本以及恢复造成损失是否重大的数据和实证的支撑，更像是法院对违法的房屋征收决定的背书。

如果将信赖利益保护摆在判理中，这个问题或许会迎来转机。从实践中来看，基本都是少数甚至极少数的个别人对房屋征收决定发起诉讼，大多数甚至绝大多数人都没有异议，并且已经签订补偿协议并移交房屋。换言之，绝大多数至少是大多数被征收人都对政府的征收行为存在信赖利益，愿意为公共利益而承受政府施加的特别牺牲。为了保护多数人的信赖利益，即使征收决定具备撤销的情形，也应当判决确认违法但不撤销。

法院激活撤销判决阻却事由的最大困难，在于多数人的认定标准问题。根据《物权法》第七十六条的规定，经专用部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，可以重建建筑物及其附属设施。参照上述规定，符合上述条件按的业主可以决定重建建筑物，可以将征收作为重建的一种过程行为，未发起诉讼业主符合两个三分之二要求的，即使征收决定具有应当撤销的情形，法院也只能判决确认违法。

三、阻却事由之二：行政行为的违法痊愈

行政行为的违法痊愈，是指作出时违法的行政行为，因后来的情况实质上得到纠正，被当作合法的行政行为来对待，并维持其效力的制度。这是个学理上争议比较大的问题，国内学界关注的人也不多，但在《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）中，最高人民法院已经作了探索应用，并取得了良好效果。

基于维护法律尊严的立场，对于违法性痊愈的行政行为，必然要确认其违法性的存在，但因为其违法性已经痊愈，所以没有必要再予以撤销，否则既与权利保护没有实际意义，也徒增法律关系的不安定性。可见，行政行为违法痊愈也是撤销行政诉讼判决的阻却事由。

行政行为违法痊愈在司法解释上是客观存在的，但仅限于准予行政许可决定被追溯合法与结婚行政登记禁止事由消失两种情形。鉴于行政行为违法性痊愈与行政合法性原则存在明显的紧张关系，理论上也不太成熟，所以对其适用范围应当作出严格的限制，不宜超出授益性行政行为与人身关系创设登记两个领域。

（一）授益性行政行为被追溯合法

《行政许可法》确定了许可条件法定的原则，禁止行政机关自行降低许可的条件，但随着简政放权和放管服改革的不断深入，“放宽许可条件、降低许可门槛的法律现象经常出现”［10］，出现了很多违反了旧的规定，但符合新法律规定的许可。为了统一这类案件的审理规则，最高人民法院在2010年出台《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，其中第十条专门作出规定：“被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法……”。该条规定将符合案件审理时实施的新的法律规范，作为撤销行政许可决定的一个阻却事由。

根据司法解释制定者的说明，上述规定适用的就是追溯合法原理。所谓追溯合法，是指行政行为违反旧的法律规定，但符合新的法律规定，因而被新的法律规定追溯为合法行政行为的情形。被追溯合法的行政行为，因为违反行政行为应当遵守的法律规定，所以具有违法性，应当受到否定性的评价，又因为符合新的法律规定，允许其继续存在不会损害国家利益和社会公共利益，所以可以保留许可决定的效力。

追溯合法属于新法溯及效力问题的范畴。法的安定性原则禁止对人民不利的新法追溯既往，据此，追溯合法可以扩大到许可之外的其他授益性行政行为，但不能适用于给相对人设置义务或者限缩权利的负担性行政行为，因为这属于事后追溯既往为不利于人民的变更的情形。

（二）人身关系创设登记禁止事由消失

行政行为以事实为依据，以法律为准绳。行政行为作出后，不仅会出现虽然不符合当时的法律规定，但是符合新的法律规定的情况，也会出现当时不具备特定的事实基础，但该事实基础事后已经具备的情况。在第一种情况下，因为行政行为已经被新法追溯为合法行为，所以对不损害相对人权益的授益类行政行为，可以在判决确认违法的基础上，允许其继续存在。但在第二种情况下，行政行为违法的根源在事实依据的缺位上，因为事实基础的成就是一种客观事实，不涉及评价标准的改变问题，所以其违法性不因事实基础的成就而消灭。反之，如果认可事实基础成就具有追溯合法的效力，就必然会助长行政执法实践中的“先上车后补票”的陋习，等同于将行政法律规定置于虚设地位。

但在创设人身性法律关系的行政登记行为上可以有例外。这是因为人身关系是非常严肃的，具有不可回转性，故而应当尽可能地保证其稳定性，维护创设人身关系的行政登记行为的效力。对于行政登记时存在禁止登记的事由，但该禁止事由在事后已经消失的情况下，应当确认行政登记行为违法但不撤销，从而维护人身关系的严肃性和稳定性。

创设人身关系的行政登记行为，包括收养登记和结婚登记。在实践中，常常出现结婚登记时存在禁止登记事由，但禁止登记事由在婚姻登记决定作出后消失，原告起诉要求撤销婚姻登记决定的情况。从字面上看，无论是《婚姻法》、《婚姻登记管理条例》以及相关司法解释，都没有明确将禁止登记消失规定为撤销婚姻登记的阻却事由，只有《婚姻法司法解释一》第八条规定，婚姻无效事由事后已经消失的，人民法院不得宣告婚姻无效。《婚姻法》第十条规定了四种婚姻无效情形：即重婚、禁止结婚的近亲结婚、患有不应当结婚的疾病、不符合法定年龄。这些无效事由也都是结婚登记的禁止事由。对于结婚登记时存在上述无效事由，但该事由在事后消失的情况下，人民法院应当确认登记行为违法但不予撤销。

关于收养行政登记案件的审理，司法解释虽然没有类似规定，但基于维护收养关系稳定性的考虑，对收养登记时存在登记的禁止事由，但该禁止事由已经消失的，人民法院只能判决确认违法，不判决撤销收养登记决定。

四、阻却事由之三：行政行为的情势变更

情势变更是合同法上公认的重要原则，当事人在合同基础动摇或丧失的情况下，可请求法院变更或解除合同。在我国，不仅合同法司法解释中确立了情势变更原则，《行政许可法》也借鉴了情势变更原则。情势变更原则在行政法上还可以进一步扩大适用，在吊销许可证以及单方解除、变更行政协议案件中阻却行政撤销判决。

（一）情势变更阻却行政撤销判决的法理探析

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合法同〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条明确了情势变更原则。通说认为，情势变更只是合同法原则，所以行政法上少有关注。但根据《行政许可法》第八条第二款的规定，在法律依据或客观情况发生重大变更的情况下，行政机关为了公共利益，可以改变或撤销生效的许可，也体现了情势变更原则，说明许可机关在许可情势变更的情况下，可以依职权变更或者撤销许可决定。

可见，情势变更原则在行政法上同样有用武之地。具体到撤销判决的适用问题，撤销行政行为意味着要恢复被行政行为改变的初始法律关系，但如果客观情况已经发生重大变化，导致初始法律关系存在的基础已经丧失的，人民法院就不能再作出撤销判决，只能判决确认该行政行为违法。至于违法行政行为给利害关系人造成的损害，应当通过行政赔偿的方式进行救济，而不是恢复初始法律关系的方式进行救济。

（二）情势变更阻却行政撤销判决的具体情形

从当前的行政审判实践来看，情势变更阻却撤销判决在如下两类案件中表现的比较突出。

1.情势变更在吊销行政许可证类案件中的应用

在“周文甫诉郑州市公安局交通警察支队公安交通处罚案”中，原告周文甫严重醉驾致人伤亡，被法院依法追究刑事责任。被告郑州市公安局交通警察支队在收到法院生效判决之后，吊销了原告的机动车驾驶证，但事前并未保障原告陈述、申辩的权利，被法院生效判决认为程序严重违法。但法院判决同时指出，鉴于原告违法事实清楚，社会危害性大，且已被追究刑事责任，处罚决定证据充分，因此对原告撤销处罚决定的诉讼请求应予驳回。

吊销机动车驾驶证属于严重影响相对人权益的行为，根据《行政处罚法》的规定，行政机关事前应当告知相对人陈述、申辩的权利。根据修改前后的《行政诉讼法》，对于未能保障相对人陈述、申辩权利的吊销决定，依法都应当撤销，该案最终作出确认违法的判决，就涉及行政诉讼撤销判决的阻却事由问题。从判理来看，法院阻却行政撤销判决考虑的主要是公众舆论导向，认为原告行为严重违法，公众舆论强烈要求惩处，加之被告实体处理没有问题，所以即使处理决定违法也不能判决撤销。这种思路迷失在公众舆论里，有司法民粹主义和程序工具主义的影子，经不起仔细推敲。有学者质疑，根据法律规定，只有在撤销会给国家利益和社会公共利益造成重大损失，才能确认行政行为违法但不予撤销，只是“在这样一案件中，公共利益是什么，撤销违法的行政行为会造成哪些重大损失？”［11］

但换个角度看，吊销机动车驾驶许可属于资格罚，即是对违法驾驶行为的惩戒，也是通过取消不合格人的驾驶资格，避免其再度危害社会。机动车驾驶具有高速危险性，要求驾驶人心理生理必须高度成熟。驾车致人死亡是严重突发应急事件，会给驾驶人造成严重创伤，不经过一段时间无法修复，安全驾驶的前提已不存在，是否重新具备安全驾驶条件，必须经过法定程序由公安机关确认。换言之，在未经法定程序确认行为人重新具备安全驾驶条件的情况下，撤销公安机关的处罚决定不符合社会公众安全和公共利益。

有观点认为，认定撤销一起普通的处罚决定会严重损害国家利益和社会公共利益，明显十分牵强。但“行政判决既影响相对人的救济，也影响对公法秩序的维护。”［12］评价撤销判决的影响，不能局限在相对人救济上，更应考虑公法秩序的维护。房屋登记善意取得阻却撤销判决的原因，是维护登记的公信力以及交易秩安全。同样，恢复明显丧失安全驾驶条件的驾驶资格，将会导致驾驶许可安全保障功能的丧失，严重影响人们对许可法律制度的信赖。

从情势变更的角度来看，在审理吊销行政许可类案件时，虽然吊销决定具备应当撤销的条件，但如果判决时的情况与作出许可决定时的情势发生了重大变化，导致权利人已经不具备继续保有许可资格的前提，比如机动车驾驶人已经丧失了安全驾驶的条件的，就应当适用情势变更原则来阻却撤销判决。

2.情势变更在单方变更、解除行政协议案件中的应用

行政契约（协议）以执行公共事务增进公共利益为直接目的，行政协议履行过程中，行政机关享有优益权，在客观情况发生重大变化，导致合同目的不能实现，或者继续履行对行政机关明显不公的，行政机关有权单方变更或解除合同，并不需要法院判决变更或解除合同。可见，行政机关优益权的行使，以履行过程中出现情势变更为前提，行政协议中的行政优益权理论，与民事协议中的情势变更原理，除了协议变更和解除主体不同之外，在本质上是一致的。

新《行政诉讼法》明确行政机关单方解除、变更行政协议的案件属于行政诉讼受案范围。在此类案件中，即使行政决定存在程序违法、适用法律错误等问题，属于依法应当撤销的情形，但客观上存在情势变更事由，导致合同目的不能实现，或者继续履行对行政机关明显不公的，比如国有土地使用权出让合同的相对方被吊销营业执照，无法继续从事经营活动的，这种情况下因为行政协议失去了继续存在的基础，所以应当判决确认行政决定违法但不予撤销。