认罪“自愿性”的审查模式及其证明责任承担

2017-04-11施珠妹

社会科学动态 2017年4期

施珠妹

施珠妹

认罪 “自愿性”的审查模式有三种，即主观审查模式、客观权利保障模式和综合审查模式。采用主观审查模式，法官可以在裁判中对多种价值进行综合权衡，并与时俱进赋予自愿性不同的内涵，但存在排除范围有限、判断标准多重、审查判断随意、裁判说理空洞等不足。采用客观权利保障模式具有结果排除反向制约取证过程，引导侦查人员规范取证、采用法律拟制的方法化解拟制非自愿供述排除的困境、确定相对统一明确的标准等优势，但存在混淆技术性规范与权利的区别、过分强调技术性规范，不利于打击犯罪而且无法对 “权利清单”进行具体规定等不足。以客观权利保障模式为主、主观审查模式为辅的综合审查模式是目前较为合理的模式选择，从客观权利视角出发判断被追诉人认罪的自愿性克服了主观审查模式判断的随意性，而根据权利侵害程度对非自愿供述的原因力大小裁量决定是否排除又确保了人权保障与打击犯罪的动态平衡。

认罪自愿性；主观审查模式；客观权利保障模式；综合审查模式

如何审查判断被追诉人认罪的 “自愿性”，不同国家的回答有所不同。美国的供述自愿性审查判断规则经历了由主观审查到全面审查再到客观权利保障审查的发展过程，日本审查判断的重心由主观状态向客观权利嬗变，我国供述自愿性的审查重心从略显主观化的刑讯逼供行为转变为能够进行直观展现的具有一定客观性的被告人的痛苦状态。①据此，有学者从中概括出中国审查模式的两种基本类型，一是主观判断模式，二是客观审查模式。②但无论是主观判断模式还是客观审查模式，作为判断被追诉人认罪是否自愿的标准时都存在缺陷与不足，而结合二者判断模式之优点的综合审查模式更具合理性。因此，认罪自愿性的审查判断模式理应包括三种，即主观审查模式、客观权利保障模式③、综合审查模式。

一、主观审查模式

主观审查模式以被追诉人认罪是否是自由意志的表达为根据限制供述的证据能力，在其中，被追诉人的主观自愿如何证明以及由谁证明是理解主观审查模式不能忽略的两大重要问题。

1.审查模式与证明责任承担

“自愿性”概念本身的模糊性与不确定性使得对其的审查判断模式不可避免地带有主观审查的痕迹。因为 “自愿性”一词从正面和积极的角度可以理解为 “处于自由意志”，侧重于被追诉者的主观心理状态。在适用范围上，主观审查模式一般适用于明显对被追诉人物理与精神强迫的情形，例如，刑讯逼供、暴力胁迫等可能导致典型非自愿供述的行为，但是对可能导致拟制的非自愿供述的讯问行为一般无法适用。④因为强迫程度一般或不明显甚至根本不存在物理与精神强迫，但可能导致拟制非自愿供述的讯问行为在原因力上与不自愿供述之间并不存在非此即彼的因果关系，无法得出该讯问行为是导致非自愿供述的重要原因或者决定性原因，直接排除内在理据明显不足，因此，安全的做法是要么保持沉默，要么谨慎行事，即在可排除与不排除的抉择中作出不排除的决定。

在审查方式上，主观审查模式一般更强调法官自由裁量权的作用，在缺乏相对统一明确的判断标准前提下，法官对案件的自由裁量便成为不可或缺的补救手段。司法的本质在于判断法官没有被赋予在不存在审查标准的情形下拒绝作出裁决的特权，因此即使不存在可以参照的明确标准，出于职业要求考虑，法官也会根据自己的认知进行自由裁量，并 “自圆其说”，这也注定了审查判断的随意性以及判断标准的多样性。在排除效果上，采用主观审查模式很难将一份非自愿供述予以排除，因为长期以来，对于证据证明力的审查判断，司法实践中普遍遵循所谓 “印证”规则⑤，核心在于判断口供信息是否与其他证据信息相互印证，如果答案为肯定的，则通常可以口供真实性 “反证”口供的自愿性，对该口供予以采信。但是试图通过其他证据印证口供的真实性与自愿性的努力注定是徒劳的，因为没有任何一份口供会刻意记载违法讯问活动或者与其他证据存在矛盾的地方，相反会在记录时尽量避免可能引起冲突的事项，有目的的选择性记载。

关于证明责任的承担，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第49条规定，公诉案件中被告人有罪的证明责任由公诉人承担，自诉案件中被告人有罪的证明责任由自诉人承担；第56条规定，检察机关应当对证据收集的合法性承担证明责任，法院经审查确认或者不能排除存在非法取证的，对该证据要依法予以排除。而被追诉人供述的自愿性是证据合法性的必然要求，由此推之，当自愿性成为争议焦点时，检察机关理应负证明澄清之义务。但在主观审查模式中却往往由于忽视口供自愿性问题而直接作出了 “真实即自愿”的不利推定。因为在大多数案件中，法官对口供的审查重点是围绕口供的内容与其他证据能否相互印证这一中心展开。一般而言，口供内容与其他证据相互印证， “有罪供述的真实性就足以 ‘反证’自愿性”⑥，即对该证据予以采纳，公诉方几乎无需对口供的自愿性承担任何证明责任。但是，并没有实践经验可以证明，口供的真实性可以直接类推口供的自愿性。事实上，二者间的联系力较为微弱，真实的口供很可能是通过刑讯逼供、暴力威胁等手段方式获取的，而不采取任何威胁行为允许被追诉人自愿陈述的事实却恰好是其捏造的不真实的谎言，所以以口供的真实性反推口供的自愿性不具有任何的合理性。

2.主观审查模式的优点及不足

尽管有学者通过比较研究得出了 “客观权利保障模式已经成为各国审查判断供述自愿性的主流”⑦这一结论，但不可否认，完全采用客观权利保障模式也将导致对程序性权利过分夸大，不利于打击犯罪等问题，所以主观审查模式仍然有借鉴的必要。主观审查模式的优点主要体现在以下两方面：

一方面，可以允许法官在裁判过程中对多种价值进行综合权衡。在主观审查模式中，法官得以发挥自由裁量权的作用，对多种价值进行综合权衡后作出判断，避免武断的以权利是否受侵犯为依据判断供述的自愿与否。在此意义上可以认为，自愿性的标准是 “法官制定的”或者是 “司法权创制的”⑧，是法官根据案件的具体情形结合经验理性得出的结论。另一方面，可以与时俱进地赋予自愿性不同的内涵。如果对可能导致非自愿供述的讯问行为规定过于武断和绝对，要应付各种不同的情形，就必须不断创制出例外规则，以避免出现不公平的结果。模糊性本来就是一种普遍的立法技巧，任何的立法都无法提供精确的清单详细列明哪些是禁止的，哪些是允许的，过于详细的列举乃至具体化反而会造成其适用面的有限及机械化的司法，进而剥夺法官的自由裁量权。而且，不同时代背景下，政策导向、对法律的理解也有所不同，自愿性内涵与外延也需要随着时代变化而与时俱进。主观审查模式为这种与时俱进提供了条件。但是，纯粹的主观审查模式不仅无法给警察的讯问行为提供明确的指导，而且也无法克服排除范围有限、审查判断随意等缺陷，主要体现在以下四方面：

第一，排除范围的有限性。从被追诉人主观心理状态出发判断是否是自愿供述将导致有罪供述几乎不被排除，被追诉人的供述几乎都可以直接作为证据予以采信。因为在主观审查模式中，供述的自愿性判断，要么被直接忽视，要么与真实性问题相混淆，而不具有作为争议提交法庭的独立地位。尤其是当身体拷打的方法不再普遍而警察越来越精于通过心理强制的手段来获取口供时，许多表面看来符合自愿性的口供，实际上可能并非真正来自被告人的自由意志，但在主观审查模式下这些口供几乎难以被排除。难以排除的症结之一在于目前并不存在着一个普遍认可的标准，对被追诉人精神的强迫究竟要达到多大程度才会导致供述的不自愿？因此，如果仅仅以被追诉人主观意志作为判断是否自愿的准绳，除了明显的强迫行为之外，几乎不存在其他被排除的可能。

第二，判断标准的多重性。 “自愿性”一词的复杂性，用威格莫尔的话说便是： “一个试图以概括形式揭示具有多重法律意义要素的简明表述。这些要素包括为现代口供法律所考量并力图最大限度实现的各种各样的或者说一系列的相关价值。”⑨概言之， “自愿性”一词是包含了多重价值于一身的复合概念。多元的价值是判断标准多重的重要原因之一。主观审查模式只有依托法官的自由裁量权才有存在的可能，法官自由裁量权的行使本质上是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权⑩，但是在缺乏标准对自由裁量权进行引导和指导的情形下，自由裁量权便更多了 “自由”的成分，成为法官根据不同价值的任意裁量。任一价值都是抽象的概念，除非裁判者将某一价值反映在具体案例中，否则价值只能是被置于空中阁楼。因此，对 “自愿性”一词所包含的多重价值总是通过不同裁判者的主观心证得以反映，不同主体主观心证模式或者经验理性不同，也导致了标准的不统一。

第三，审查判断的随意性。审查判断的随意性在很大程度上产生于标准的不确定性与不可操作上。因为当不存在明确、统一的标准可以适用时，只能寻求法官个人的经验以及职业素质，也就是只能寄托于法官的自由裁量权，但正如德沃金所指出的： “自由裁量权这个概念只有在相关的情况下才是准确的,这就是某个人在通常情况下根据特定权威设定的标准而作出决定的时候”⑪，缺乏相关标准限制的自由裁量就等于随意判断。虽然我们不可否认 “任何事实问题的实体性标准或实质性标准，都是一个模糊的经验性判断问题，如果强行划分临界点，都会面临是否恰当、合理的指责与质疑”⑫但这并不意味着对模糊标准的放任而允许法官自由裁量权的无限扩大，任何时候法官自由裁量权都是在一定标准下的裁量。即法官对非自愿供述的取舍，需要依靠某些既定标准或原则，保证法官在限定的范围内自由裁断，这既是对自由裁量权的法律约束和限制，也是对其的指导和引导。

第四，裁判说理的空洞性。根据学者的调查发现，有76.7% 的裁判文书中不排除供述的理由是因为结果证据（主要是讯问笔录）具有证明力，有4.4%的裁判文书对供述是否排除这个问题不置可否，未在裁判文书中说明供述是否予以排除。⑬证据能力指的是证据允许提交法庭的资格与能力，证明力是证据对案件待证事实的证明价值的量化估计，证据首先必须具有证据能力才能进一步考虑其证明力。非自愿供述不具有证据资格，也就是不具有证据能力，但是裁判文书对供述的证据能力这一基础事实都没有说理的情况下，却直接以证据的证明力反推或掩盖证据能力这一关键性问题，违背了证据的基本规则，使得裁判文书的说理既缺乏存在的根基，又显参差不齐，这也是导致裁判文书说理空洞的重要原因。例如，有学者指出，法官说理时存在着以下一些情形： “法律引用随意，错引、漏引或不引法条时有发生；法律解释的贫乏性，很难看到精辟的法理分析，很难看到法律联系案件的实际，法律推理的跳跃性，往往从证据直接到事实，从事实直接到结论。”⑭而主观审查模式由于缺乏相对明确的标准指引，主要依赖于法官的自由裁量，因此法官自身职业水平的高低对裁判说理的深度有重要影响。

二、客观权利保障模式

相比主观审查模式侧重审查被追诉人认罪的主观意愿，客观权利保障模式并不指涉被追诉人内心自愿的判断，转而将视阈放在较为客观可视的权利是否被侵犯这一视角，克服了主观审查模式判断的随意性与标准多重性等不足。但是客观权利保障模式也并非是完美的制度设计，也存在程序与权利混淆不清、过分强调客观权利保障等内在缺陷。

1.审查模式与证明责任承担

客观权利保障模式指的是 “刑事法官运用过程证据对于保障犯罪嫌疑人供述自愿性客观权利的证明效力进行确认，从而间接审查判断供述自愿性并且作出是否排除供述结论”⑮的模式。客观权利保障模式与主观审查模式相比最主要的区别在于，客观权利保障模式只要有证据证明被追诉人受到了暴力威胁、肉体折磨、非人道待遇或者存在重要程序性违法，例如超期讯问、违背了将嫌疑人迅速带到司法官面前的规定、剥夺了被告人的律师帮助权、初次讯问或者剥夺行动自由后有权被告知可以保持沉默的米兰达规则等，那么就不需要再审查这种讯问违法行为是否 “影响了被告人的主观意志”，而直接根据权利侵害推定供述是不自愿作出的，应该予以排除。客观权利保障模式相比主观审查模式，其适用范围除了明显的侵犯被追诉人权利的行为外，还包括许多重要的程序性权利，例如，依法对讯问过程进行全程录音录像以及在法定期限内进行讯问等。客观权利保障模式还避免了主观审查模式中证明被追诉人供述是否自愿的难题，就连英国皇家刑事诉讼委员会也曾对审查被追诉人主观上是否自愿的标准提出了批评，认为这是不切实际的标准。其认为， “即使是一个训练有素的心理学家在警察讯问时始终在场，他也不能确定某一供述是否确属自愿。应当放弃那种区分自愿性与非自愿性的供述的徒劳努力，转而关注警察的讯问行为。只要是受到刑讯、暴力、暴力威胁或者不人道，有损尊严的对待，就应当被排除。”⑯

客观权利保障模式与主观审查模式二者排除非法证据的可能性也有所不同。在后者中，裁判者审查重点理应是被追诉人的口供是否是自由意志支配下作出，但在实践中却存在为数不少的用口供的真实性反推口供自愿性的情形，所以实际上裁判者更关注的是口供的真实性，而非自愿性。而判断口供是否真实行之有效的方法便是判断口供内容与其他物证、书证以及其他证人证言的内容是否相互印证。只要被追诉人的口供与其他证据相互印证，口供真实性得到确认，便可反推口供的自愿性。所以，在主观审查模式中，被追诉人实际上承担了对其不利的推定，要排除不自愿的供述，被追诉人首先就应当提供相关的线索或者材料，使法官对供述不自愿产生合理怀疑，证明责任才转移至公诉一方。而在客观权利保障模式中，裁判者更加侧重的是警察的讯问行为是否违法，被追诉人只要能提供一定的证据或者线索材料，使裁判者内心对警察的讯问行为可能违法产生合理怀疑，则公诉人就应该就证据收集的合法性承担证明责任，所以理论上客观权利保障模式中法官启动非法证据排除与最终排除非自愿供述的可能性要大于主观审查模式。

2.客观权利保障模式的优点及不足

关于客观权利保障模式的优点，有学者作了精练的总结，将其概括为 “可适用供述类型的非典型性与扩张性、启动排除程序更加注重被告人的权利保障、证据采信的客观化与审查方式的系统化”等四个方面，也就是适用范围、启动程序、证据采信与审查方式四个方面的优越性。⑰除此之外，客观权利保障模式还存在以下一些优点：

首先，以结果排除反向制约取证过程，引导侦查人员规范取证，纠正了传统的重实体、轻程序的价值观念。客观权利保障模式除了禁止刑讯逼供等可能导致典型非自愿供述的讯问行为之外，还将侵犯被追诉人权利可能导致拟制的非自愿供述的行为也一并予以禁止，其中最典型的就是未依法对讯问过程进行全程录音录像、剥夺被追诉人会见律师权利等，通过将违反法定程序获取的口供直接予以排除，起到反向制约侦查行为的效果。传统的诉讼程序一般追求实体正当，只需要确保裁判结果的公正，避免出现冤假错案即可，而对程序价值关注较少。采用主观审查模式，判断被追诉人选择认罪是否是出于其自由意志，可能连排除刑讯逼供如此严重侵犯人身权利、人格尊严的讯问行为所获取的供述都要克服重重障碍，更何谈排除违反法定程序所获取的口供，明显无法对违法侦查行为起到一定的制约作用。而客观权利保障模式排除口供的依据无需诉诸被追诉者主观意志，只需有证据证明公安司法机关侵犯了其客观权利，并重点围绕客观权利的侵犯程度进行审查。

其次，可以采用法律拟制的方法化解拟制非自愿供述排除的困境。客观权利保障模式除了排除典型的非自愿供述外，还可以排除拟制的非自愿供述，而排除的依据在于通过法律后果拟制的方法将违反法定程序所获取的口供与刑讯逼供所获取的口供赋予相同的法律后果。如果非通过法律拟制的技术性方法，实体上很难证明违反法定程序与不自愿口供二者之间的因果关系，自然就无法将违反法定程序获取的供述予以排除。

再次，有利于确定相对统一明确的标准，便于实践操作。客观权利保障模式与主观审查模式相比较，主观审查模式的审查标准较为模糊、不确定，法官自由裁量权较大，而客观权利保障模式下法官自由裁量权的空间则相对小些，因为法官审查判断的依据主要是以 “‘笔录证据’、 ‘情况说明材料’、‘录音录像材料’和 ‘证人证言’等过程证据”⑱来证明被追诉人客观权利是否受到侵害或者是否存在违反法定程序的情形，这些证据是对某一调查取证的过程事实发挥了证明作用，相对来说较为客观，法官自由裁量权空间小。而且还可以组织实务部门具有办案经验的相关人员以及专门研究侦查讯问、犯罪心理学等领域的专家学者共同探讨，总结概括实践中可能导致非自愿供述的情形并进行类化分析，从中抽象出具有代表性、概括性以及可类别性的具体情形予以固定，作为判断是否是非自愿供述的重要参考。

尽管客观权利保障模式在适用范围、审查方式等方面具有优越性，但是纯粹的客观审查方式也并非尽善尽美。例如，涉及违反米兰达规则而导致的瑕疵证据是否一概予以排除时，美国联邦最高法院曾论述到 “米兰达规则仅是为保护公民宪法权利而设计的程序性规则，它本身不是宪法权利”⑲，违反米兰达规则这一程序性规则并不必然导致自白的非自愿性；再如，对于非法逮捕所获自白是否排除,法官也享有 “根据逮捕与自白的联系程度等因素进行考量的余地”⑳，而非一概予以排除。所以，纯粹的客观权利保障模式容易产生以下问题：

其一，混淆技术性规范与权利之间的本质区别。规定技术性规范的目的有多种，或是为了方便程序的推进，或是方便证据的保管与收集，或是为了保障被追诉人某些权利，严密的技术性规范并不必然只为保障被追诉人的权利。技术性规范可能是为了保障某些权利，但其并不是权利本身，这是技术性规范与权利之间本质的区别。例如录音录像制度，进行全程录音录像获取的口供与没有全程录音录像获取的口供相比，并不能得出前者保障了被追诉人的权利，而后者对权利没有保障，因为全程录音录像这种技术性规范，本身并不属于被追诉人的某种权利。 “基于保障人权目的设置的制度，并不必然都是刑事被追诉人的权利，将同步录音录像视为犯罪嫌疑人的权利，必然导致同步录音录像固定证据方面的部分功能丧失，而且 ‘被同步录音录像权’的说法闻所未闻，这样的 ‘权利’没有任何历史渊源和理论的根基。”21此外，有学者的实证调研也发现，实践中存在录制人员并非从讯问一开始就进行录音录像，而是在侦查人员通过讯问谋略甚至刑讯逼供等非法方法彻底制服犯罪嫌疑人进而确保后续审讯万无一失以后，才正式开始实施录音录像的情形。22所以，如果将未依法进行录音录像获取的口供一概予以排除，将放大技术性规范的作用，而忽略被追诉人权利是否真正受到侵害这一问题。

其二，过分强调技术性规范，不利于打击犯罪。客观权利保障模式注重确保警察讯问行为的合法性，意图通过程序合法最大限度保障供述的真实自愿。这种模式看似解决了被追诉人口供自愿性证明难这个问题，却产生了一个更深层次无法解决的问题，即可能将仅仅是程序轻微违法但却是自愿且真实的口供也一并排除。如果仅仅根据被追诉人口供收集的程序是否违法作为判断标准，而不考虑程序违反对口供自愿性的影响程度，会造成根本不影响自愿性的口供也被排除，明显不利于打击犯罪。就连程序正当价值践行较好的美国，也没有做到只要违反法定程序收集被追诉人的认罪口供，都一概排除，而是允许法官结合违法程度与口供自愿性之间的关系，综合整体情况进行判断。例如，在1978年的People v.Riddle一案中，对违反米兰达规则自白的情况，加州最高法院确立了阻却米兰达规则的三种情形：（1）情势紧急,而无其他手段可化解危机；（2）为了尽快救援处于生命危险之人；（3）侦讯者侦讯的主要目的及动机在于救人23，从而在一定程度上限制了米兰达规则的适用。而且即使是对于强制力较强的轮番式疲劳讯问而获取的自白是否排除,也具有较高的不确定性和灵活性，需要法官根据案内各项情势（如嫌疑犯对该暴力方式的忍受力、察觉力以及不当方法的严重程度等）作出决断24，而并非一概予以排除。

其三，无法对 “权力清单”进行具体明确的规定。客观权利保障模式赖以存在的基础在于，我们可以明确列举警察讯问的 “权力清单”，规定哪些行为可为，哪些行为不可为，但这是不现实的。因为人们对权利的认知随着时代在变化，不可能列出一劳永逸的权力清单，过于武断的列举终将无法适应变化着的社会情势。例如，同步录音录像制度，只是1996年《刑事诉讼法》修改之后才逐渐成为人们关注的焦点，而在此之前，并没有多少人会把未同步录音录像与非自愿性供述联系在一起，但是现在同步录音录像制度却被赋予了保障人权，规范执法行为的重要功能。另外，即使能够明确列出权力清单，但对于权力范围、违反程度也无法套用简单的数学公式而直接适用，是否排除仍然需要结合违反程度与被追诉人自身的个性特征作出判断。正如美国联邦最高法院在1961年柯伦比诉康乃狄克一案中对自白的证据力问题所作的经典叙述： “根本不可能准确地界定、或提出特定的、总括一切的标准,以规范州政府司法人员获取自白能够做什么或不能做什么。没有单一的石蕊试纸可以用来检查每一个案件的讯问过程涉及多少违宪（或违法，笔者注）成分。”25实际上，美国除少数采取直接暴力等典型的非法方法所获取口供排除之外,多数案件中口供的取舍，都决定于案件的全部情状，没有哪一个单一事实或者情况会是唯一决定性的，而是每个因素相加达到最终排除的效果。

三、综合审查模式

以客观权利保障模式为主、主观审查模式为辅的综合审查模式是目前较为合理的模式选择，从客观权利视角出发判断被追诉人认罪的自愿性克服了主观审查模式的判断随意性，而根据权利侵害程度对非自愿供述的原因力大小裁量决定是否排除又确保了人权保障与打击犯罪的动态平衡，是主观审查模式与客观权利保障模式不可比拟的优势之所在。综合审查模式既可以保障适用范围的全面覆盖性，又可以兼具强制排除与裁量排除的优势。

1.审查模式与证明责任承担

综合审查模式中的 “综合”可以理解为美国判例中所表达的 “总体情形”或者 “整体环境”或者“相关整体情况”。26也就是说，判断被追诉人是否自愿的标准不能以某个单一、孤立的因素来决定，而需要法官结合所有相关情况综合进行判断。当然，也有学者对综合审查模式提出质疑，认为不具有操作性和确定性，相当于本身没有标准，即 “几乎所有的因素都是相关的，但没有哪一个因素是决定性的”。27这是对综合审查模式的误解。因为综合审查模式并不意味着其中的每个因素都等量齐观，将每个因素胡乱糅合在一起，而是具有层析性与主次性。换句换说，综合审查模式实质上是以客观权利保障模式为主，以主观审查模式为辅的判断模式。具体而言，在判断某一有罪供述是否属于不自愿供述应当予以排除时，裁判者首先按照客观权利保障模式，判断获取认罪口供的侦讯行为是否存在着违反法定程序或权利的情形，并按照违反程度将供述分为典型非自愿供述与拟制非自愿供述。如果属于典型非自愿供述，例如刑讯逼供、暴力威胁等，则无需考虑被追诉人主观上是否违背自己的意志，直接认定为非自愿供述。如果属于拟制非自愿供述，则需结合具体案件中被追诉人的地位、认知状况、环境等综合判断强迫的程度与不自愿供述间的原因力大小。

“证明责任”一词的定义目前在学界仍然存在争议，从广义上说，证明责任是指负有提出相关证据证明案件事实的义务，否则将承担不利后果。它包括主张责任、提供证据责任、说服责任和不利后果负担责任。28首先，被追诉人对启动非自愿供述的审查应当承担的是提出证据的责任，即被追诉人应当就自己的主张提出相关线索或材料使法官对供述自愿性产生合理怀疑，但是不承担说服法官的说服责任。要求被追诉人对非自愿供述承担初步的证明责任具有一定的合理性，因为如果要求检察机关对认罪自愿性承担完全的证明责任，会给司法带来一些难以逾越的藩篱。比如，在被追诉人未提出任何证据或线索的情况下，检察机关就需要主动就供述是否自愿承担证明责任，会极大增加检察机关的证明难度，尤其是当被追诉人独占某些隐秘事实时。虽然有学者曾提出， “由于羁押性讯问具有天然的强迫性，检控方提交法庭的庭外供述笔录只要是在未决羁押的环境下所作出的，就一律将其推定为非自愿的，也就是不具有可采性的”的观点29，似乎赞同检察机关要主动承担供述自愿的证明责任，但笔者认为这种构想虽然有利于保障被追诉人自愿供述，但太过于理想，不具有现实可操作性。而且虽然羁押性讯问具有天然强迫性，但这是追诉犯罪的必然要求，被追诉人具有一定的忍受义务。再者，将羁押性讯问获取的口供一律推定为非自愿供述，容易导致司法的信任危机，连国家对公安司法机关行为的合法性都持怀疑态度，普通公众如何相信司法是公正的？司法如何树立自身权威？

2.综合审查模式的合理性分析

综合审查模式可以充分发挥客观权利保障模式与主观审查模式的优点，兼具强制排除的刚性要求与裁量排除的柔性需要，相比单一的主观审查模式与客观权利保障模式更具适应性与前瞻性，运用综合审查模式判断具有如下优势：

第一，有利于强制排除与裁量排除相结合。综合审查模式并非如其名字所称的，是将影响口供自愿性的诸多情形 “综合”予以判断，否则便成为主观审查模式的 “翻版”。其实质上是以客观权利保障模式为主，以主观审查模式为辅的一种新的审查模式，基于此才有可能实现强制排除与裁量排除的结合。具体而言，综合审查模式主要以被追诉人客观权利受侵害的程度为视角，将审查重点从被追诉人的口供转变到以物证、书证、视听资料等较为客观的证据上来，凭借这些证据的稳定性与客观性来判断被追诉人的权利是否受到侵害以及侵害的程度。如果属于可能导致典型的非自愿供述的讯问行为，例如刑讯逼供、暴力威胁等明显的物理与精神的强迫，则法官不享有自由裁量权，应该作出强制排除的决定。如果属于可能导致拟制的非自愿供述的讯问行为，例如应当全程录音录像而未全程录音录像的、在法定场所之外进行讯问的等，法官可以结合有关情形，根据供述作出的整体背景裁量该行为是否会导致非自愿供述。这样既排除了严重侵犯被追诉人诉讼权利所获取的口供，对违法讯问行为形成制裁与威慑，又可以综合权利保护、证据价值、司法利益等因素对其他非严重侵犯被追诉人诉讼权利所获取的口供进行裁量排除，实现保障人权与惩罚犯罪的平衡。而如果采用主观审查模式，审查工作主要以被追诉人的口供为核心判断被追诉人认罪主观上是否自由与自愿，缺乏相对统一的标准进行约束，会导致法官的自由裁量权几乎不受限制。如果采用客观权利保障模式，只要侵犯被追诉人的客观权利或者违反法定程序，不考虑侵犯程度对供述自愿性的影响力均一概排除，又容易造成对犯罪的纵容，不利于打击犯罪。

第二，有利于充分发挥客观权利保障模式与主观审查模式在审查判断方式上的优点。客观权利保障模式最大的优点在于，可以直接以对被追诉人客观权利造成侵犯为由排除非自愿供述，而无需证明被追诉人主观意志是否受到强迫，这就避免了主观审查模式所遇到的证明难题，即如何积极证明被追诉人主观上是否自愿？因为试图从正面积极界定“自愿性”的努力注定是徒劳的，其逻辑与人们总是可以清楚地解释 “不正义”的内涵却无法界定“正义”的内涵是一样的。即使有少数学者从正面积极角度定义 “自愿性”，也多将 “自愿性”解释为 “自由意志”30或 “理智清醒和意志自由”31或者 “任意性，即明知（knowing）、明智（intellience）且自愿”32，用 “自由意志”、 “任意性”等抽象概念进一步阐释 “自愿性”，会陷入抽象概念解释的不断循环往复之中，也无法厘清 “自愿”的真正含义。但客观权利保障模式也存在不足，即如果不考虑侵犯被追诉人权利的行为对口供不自愿性的影响程度而一概排除，无法避免将侵犯权利但并不会造成口供不自愿性的供述也一并排除，因为程序上的违反而作出实体上的否定，其正当性也值得质疑。相比客观权利保障模式而言，主观审查模式存在的最大的价值在于其为法官进行价值间的权衡提供了可能。因为司法的本质是一种判断权，是由法官来行使的，行使裁判权的法官是独立的个体，而不是机械，因而具有主体性与能动性，法官可以根据案件的具体情形对价值进行排序与取舍，作出最后的裁断。但主观审查模式存在的最大弊端也正在于此，即过于强调法官的主体性与能动性，显得灵活性有余而原则性不足。所以，强调以客观权利保障模式为主辅之以主观审查模式的综合审查模式既可以将采用暴力威胁、肉体折磨或者非人道待遇等所获取的供述直接予以排除，而不需要再审查这种讯问违法行为是否 “影响了被告人的主观意志”，又可以允许法官对其他侵犯被追诉人权利的讯问行为与非自愿供述之间的原因力进行裁量，保证了法官的主体性与能动性。

第三，适用范围的全面覆盖性。采用综合审查模式，除了可能导致典型的非自愿供述的讯问行为之外，不属于《刑事诉讼法》第54条规定的刑讯逼供等非法方法但违反法定程序或者侵犯被追诉人权利的行为也可以纳入拟制的非自愿供述，由法官自由裁量是否应当排除。这样便可以将目前实践中常见的非法讯问方式，例如冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、威胁、引诱、欺骗等情形包括在内，将是否排除的自由裁量权更多赋予法官决定，而不是一概排除或者不排除。因为这些讯问行为并非一定会导致非自愿供述，从国外侦查讯问的立法和实践来看，对 “威胁、引诱、欺骗”手段的运用也都有一定的容忍度，允许其有条件、有范围地存在。33所以将其纳入可能导致拟制的非自愿供述的讯问行为，由法官结合所有有关情势综合作出判断具有一定合理性，而且也可以对非法讯问行为的范围始终保持开放心态，将更多非法讯问行为涵盖其中。

四、结语

在认罪认罚从宽制度中，确保被追诉人认罪的自愿性是无罪推定原则、程序公正、审判公正的基本要求与重要体现，也是被追诉人权利主体的应然体现，有利于防止国家权力的滥用，保障案件质量，也是认罪认罚从宽制度得以良好持续运行的基础与关键之所在。保障被追诉人认罪的自愿性，除了需要加强被追诉人权利的保障以提高其反抗强迫认罪的能力以及对可能影响供述自愿性的权力进行制约与限制外，完善供述自愿性审查模式也是保障认罪自愿性的重要一环，其既可以为侦查机关提供一份详细的 “权力清单”，明确权力之界限，引导其合法规范取证；当存在不自愿供述的情形时，又可以将该供述明确予以排除，依法保障被追诉人的权利。在三种自愿性审查模式中，主观审查模式与客观权利保障模式均存在一定的缺陷与不足，而综合审查模式有利于将强制排除与裁量排除方式相结合，发挥客观权利保障模式与主观审查模式的优点，而且可以保障适用范围的全面覆盖，更具合理性。但是综合审查模式功能的发挥应建立在详细完善的操作规则之上，对实践中存在的可能导致 “不自愿”的情形进行提炼总结，制定出详细的判断“非自愿”的操作细则，是今后完善综合审查模式的关键所在。

注释：

①②⑥⑦⑬⑮⑰ 孔令勇：《供述自愿性审查判断模式实证研究——兼论非法供述排除难的成因与解决进路》，《环球法律评论》2016年第1期。

③ 客观审查模式的实质是审查判断是否对被追诉人的客观权利造成一定侵害。与主观审查模式注重判断被追诉人主观上是否自愿不同，客观审查模式不从被追诉人主观心理状态出发，而是关注客观权利。

④ 典型非自愿供述与拟制非自愿供述的划分借鉴了陈瑞华教授对供述的分类，其中典型非自愿供述一般指的是行为本身具有强迫性获取口供的行为，而行为本身不属于明显带有强迫性的非法讯问行为则属于 “拟制的强迫取证行为”，即 “拟制非自愿供述”。参见陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，《当代法学》2015年第1期。

⑤ 龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。

⑧ ［美］弗洛伊德·菲尼：《美国刑事诉讼法经典文选与判例》，岳礼玲选编，卫跃宁等译，中国法制出版社2009年版，第209页。

⑨ John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Gaw,Volume 3,p.351.

⑩ 杨开湘：《法官自由裁量权论纲》，《法律科学》1997年第2期。

⑪［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第 51页。

⑫⑲ 王景龙：《美国的自白任意性规则及借鉴》，《环球法律评论》2016年第1期。

⑭ 王贵东：《各国刑事判决书说理方法之考察及其启示》，《法律适用》2010年第1期。

⑯ 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第42页。

⑱ 确定某一证据是否属于过程证据，主要不是看该证据的表现形式，而应该考量该证据是否对某一调查取证的过程事实发挥了证明作用。参见陈瑞华：《论刑事诉讼中的过程证据》，《法商研究》2015年第1期。

⑳ 23 牟军：《重温与新知：美国非法自白规则之定位》，《现代法学》2004年第1期。

21 易延友、田昌喜：《同步录音录像问题研究》，《人民检察》2012年第2期。

22 王超：《全程录音录像制度的功能异化——以侦查讯问录音录像的选择性录制与播放为视角》，《华中科技大学学报》（社会科学版），2014年第1期。