我国刑事法治化的困境及其超越

童德华 张斯柯

我国刑事法治化的困境及其超越

童德华 张斯柯

在我国的刑事法治化过程中出现了诸多困境，表现为错案层出不穷、刑法不平等现象突出、法律适用机械教条。其原因是刑法理论没有为司法实践提供具有社会实际效用且能满足合理论证的理论支持；理论研究提供的是一个只能在逻辑上展开、但缺乏内在价值追求的理论体系；理论研究存在概念压制类型、逻辑重于实用、主义多于问题、真理性替代合理性的问题。为此，应当实现刑法理论研究范式的转变。

刑事法治；法治化困境；理论范式；合理性诉求

一、引言

刑事法治是我国法治建设的重要组成部分，“是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容”。①实现刑事法治需要刑法理论研究、刑事司法实务、刑法制度建设等多方面共同推进。此外，刑事法治还需要追求实质和形式的双重刑法理性，即一方面，刑法要维护社会公平、重视法律的安全价值，实现刑法的实质正义；另一方面，刑法还应秉持谦抑性的理念，因为 “刑法规范是立法者的最后手段”②，应当遵循罪刑法定原则、责任原则，并维护程序正义，以实现保障人权、维护法治、最终实现 “法治国”的目的。

刑事法治的进步取决于多种原因。但在评估刑事法治化的发展现状时，我们只能集中研究其中的少数几种或一种。值得注意的是，时下一些为社会普遍关注的重大案件，对于分析我国当前的刑事法治进程、完善刑事法治发展的改革措施具有不容小视的影响：其一，多向度社交媒体的发展改变了通常情况下话语权被官方媒体垄断的局面，舆论的倾向以及民众的认同也逐渐成为刑事法治化评估的一个的重要因素。简言之，信息时代的刑法事件传播更快、影响更广泛、参与主体更多样。这些变化使当下实现刑事法治过程中所遇到的困境，以更加复杂的方式展现在研究者的视野中，因此在某种意义上讲，刑法事件可以作为发现刑事法治中缺陷的“显微镜”。其二，刑事个案可能成为刑法制度检讨和重构的诱因，如美国的米兰达案后确立的 “米兰达规则”，再如我国的赵作海案、聂树斌案等引起了有关部门对建立错案预防制度的关注。

本文将对时下系列热点刑事案件进行观察、分析，期望由此阐释在刑法事件中背后所潜在的矛盾与冲突，分析其背后的深层次原因，以达到如下研究目的：一是剖析刑法事件中的制度缺陷的所致因素并加以解决，找到促进刑事司法制度完善的措施；二是在刑法事件中找寻消除法律实施过程中重大阻碍的方法，从而使刑事法治与其他社会因素的协调、公众的认同与期许相一致，借此优化刑事法治化的实践路径。

二、当前我国刑事法治化的困境

从总体上看，我国刑事法治是在不断前进的。但是我们必须承认，其中表现出的某些困境，容易让人产生法治 “倒退”的错觉。最大的问题表现在如下三个方面：

1.错案层出不穷

错案是法律实践需要始终避免、但是永远无法回避的问题。近年来，我国司法实践中出现了大量的错案甚至是冤案，根据最高人民法院的工作报告，2014年各级法院按照审判监督程序再审改判刑事案件1317件，其中纠正一批包括呼格吉勒图案在内的重大冤假错案，2015年再审改判刑事案件1357件，其中，依法纠正陈夏影绑架案，陈满故意杀人、放火案等一批重大冤错案件，如最人民高法院副院长沈德咏所言： “纵观已发现和披露的案件，冤假错案的形成主要与司法作风不正、工作马虎、责任心不强以及追求不正确的政绩观包括破案率、批捕率、起诉率、定罪率等有很大关系。”③这类案件的大量存在，说明社会正义面临重大挑战。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”④公正的司法是正义理念的内在要求，亦是法治的灵魂。错案的出现减损了司法公信力，悖逆了公众对正义的期许。法治不仅应当是良法之治，也要求人们对法治理念的认同，而错案的出现恰恰容易消解公众对司法的信任，刑事法治化仅有完善的刑事立法尚不足以，必须通过公正的司法使民众尊重、信任法律。由于刑罚的严厉性与不可撤销性，使得刑事错案的危害更甚，如聂树斌案、呼格吉勒图案，尽管最终当事人得以平反昭雪，但其后果是难以挽回的。

诚然，由于认识能力以及证据的局限性等因素的存在，错案的出现是任何一个司法体制都难以避免的，但除却这些无法克服的客观因素外，其他的一些可以避免的因素则应引起重视。如有学者在对刑事错案进行实证分析后认为，影响法官错判的因素主要为法官 “疑罪从轻”观念、法官的业务能力，以及错案追究制度和公众舆论的影响等。⑤也有学者认为我国刑事司法中的侦查中心主义与书面处理模式上的 “印证”证明模式也是刑事错案形成的重要原因。⑥事实上，这也是我国刑事法治化过程中法治观念危机的一个缩影。法治作为一个舶来品，事实上在我国是缺乏根基的，中国古代法律缺乏现代意义上法治的基因，缺乏现代法治基础的平等、自由以及法治精神，只是将法律作为治民之器，其追求的仅仅是维护统治的稳定，因而 “中国古代社会不仅不曾有过 ‘法治’，而且也不可能出现 ‘法治’”。⑦当社会治理模式向法治转变时，不免会遇到种种社会问题，因而在特定的历史发展环境下，中国的司法理念更偏重于追寻实质正义，法治实践中也有实质法治观泛滥的倾向。随着法治化进程的逐渐深入，也令人意识到片面追寻实质法治的缺陷。⑧

而现代法治理念中，法律首先应当具有权威性，这要求任何人不得凌驾于法律之上；其次，现代法治应尊重和保障人权；再次，现代法治重视对公权力的约束，公权力的正当性与合法性来自于人民的赋予，因而公权力的行使应当有一定边界。⑨而在我国当前法治运行状况下，形式法治与实质法治的选择颇为艰难。 “形式法治意味着，即使国家可以决定法律的内容，也必须遵守这些由它制定的规则，国家限制人民的权利和自由，必须有明确的法律依据”⑩，形式法治有着限制公权力、防止权力滥用、保障人民自由的作用，但选择形式法治则必然需要承受放纵个别犯罪以及忍受法律的僵化等弊端。而实质法治旨在寻求实质正义，反对形式地理解法律，可以说实质法治观是对古典法律思想的形式主义的纠偏，但实质法治的观念若是过于泛滥，将不可避免地侵犯公民自由。形式法治与实质法治的选择与程序正义、实体正义以及形式解释、实体解释等概念有着天然的联系，形式法治与实质法治应当实现平衡，偏重形式法治则容易使法律与正义相背离，而过于强调实质法治则容易侵害公民的正当权利，因而二者不可偏废，尤其是我国传统历来重实质、轻程序，错案的层出不穷只是我国实质法治观念过于泛滥所造成的危害的一个缩影。

刑事错案高发的另一个原因是，在我国刑事司法中总体上还是以真实性为判准，欠缺合理性诉求的意向。详言之，在司法实践中法官对于刑法条文的解释往往被动、机械，缺乏解释的积极性并寄希望于最高司法机关的司法解释，即使在不得不解释的情形下也尽量以探求立法原意和现实要求为要务。这还是一种 “主体—客体”图式支配下的一种追求真实性判准的典型模式，其由于缺乏有关判准的合理性论证，所以往往难以承受法律的正义性的评价，不可能避免关于合理性的争议。具体而言，合理性诉求的缺乏首先体现在缺乏对正义的向往，失去了正义为法律解释建构的德性向度，司法公正便存在隐患；此外，在实践中解释的可接受性与合理性判准的缺位是错案产生的观念层面因素，由于缺乏合理性因素使法律体系成为封闭的、逻辑自洽的体系，故司法实践更多考虑的是法律上的原因而不关心结果是否为民众所认可。晚近以来发生的诸多刑法事件，如 “赵作海案”、 “聂树斌案”、 “许霆案”以及理论上关于 “强奸幼女”犯罪的争议，其原因无不与刑法的合理性诉求有关。⑪

2.刑法不平等现象突出

当前，错案的影响很广泛，它遮蔽了刑法不平等适用的现实问题。事实上，刑法不平等适用问题越来越突出，雷洋案和赵春华案不过是这种逻辑的集中展现。在雷洋中，司法机关对5名被告人作出了不起诉决定；而在赵春华案中，司法机关对摆射击摊的赵春华判处有期徒刑，并缓期执行。雷洋案为何引起如此巨大的风波是值得每个法律人思考的。社会民众关注此案并非是因为当事人具有中国人民大学法学硕士的身份，也不是嫖娼、警察执法致人死亡等吸引眼球的特殊性，而是人们对于警察权的无节制扩张的恐惧与警惕，对刑事司法中不平等现象的失望，对案件发生后司法机关的消极作为的不满，以及因案件信息的不透明使民众对司法机关的信任的不断降低。同样，在赵春华案中，当事人 “非法持枪”事件的审判结果也引起了诸多讨论，在该案中，既然被告人的行为未侵害法益，且缺乏明显持枪的故意，那么犯罪何以成立呢？司法机关将气枪认为是非法持枪的 “枪支”，已然与民众的常识及生活经验相违背，而将这种明显没有社会危害的行为认定为犯罪无疑践踏了民众的正义观念。对比前后发生的两个案件，司法机关在不同案件中审判与量刑的不平等决断，难以摆脱选择性执法的嫌疑，类似这样的不当判决所造成的危害远大于裁判本身，因为它间接造成了人们对于法律以及执法的不信任，从深层次上影响了刑事法治的建设。

司法不平等的现象与刑事法治化的理念相抵触。 “法律平等所意指的不外是凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”⑫，平等是刑事法治的内在要求，我国宪法以及刑法中皆有规定，适用刑法平等的原则要求 “罪的平等”、“刑的平等”、 “罪刑适应”。刑事司法不应当因身份区别而存在差异，更不能因公权力而有所偏倚，不平等的司法不仅影响法律的权威，也降低了公众对司法的信任。为此我国刑法作出了特别要求，即“无罪原则、刑罚的相称原则和个别化原则，像分担原则一样，目的在于根据罪责、危害程度，以及减轻和加重因素的差别，对人们作出区别对待。”⑬在法治社会逐渐深入的今天，人们反对的并不是枪支的管制，而是因为标准的不确定所导致的判决差异。在法律实践中，差的标准优于不确定的标准，因为后者导致不平等。当不平等的现象越来越多，人们无法也无意于根据司法的结果来规范自己的行为，这会导致刑事法治的目标愈来愈远。

3.法律适用机械教条

刑事法治化的困境同样体现在机械地适用法律，尤其是体现为对罪刑法定原则误读的趋势不断扩大，这在湖南裴某某案⑭中体现的较为明显。罪刑法定原则是现代刑法理论中所确立的、为世界各国刑法所承认的基本原则，自启蒙时代以来，为了对抗封建刑法的残酷、恣意等严重侵害公民基本权利的行为， “无法律则无犯罪”的理念被提出并在各国刑法中得到体现。这一原则限制了司法权的恣意和法官的擅断，保障了人民的权利，但是罪刑法定原则在司法实践中正不断遇到困境。事实上，即使在贝卡利亚时代提出罪刑法定也不绝对，其仅认为 “刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”⑮，但他也同样承认由于立法的缺陷使人们必须对刑法进行解释。罪刑法定原则要求法律规定的明确、清晰，法官应在条文的通常含义范围内适用刑法，但通常来说作为前提的法律条文并非都是明确的，由于作为法律载体的语言充满着不确定性，刑法也需要应对法律的稳定性要求与复杂的社会生活之间的冲突，这使得法律条文的含义总是存在某种程度的模糊。若是坚持绝对的罪刑法定，不允许法官进行解释，那么刑法规定必须无比细密才能包含全部的生活事实。基于此，以罪刑法定原则为代表的古典刑法思想的弊端也为人所质疑， “不应该轻率地陷入一种片面批判的立场，并信誓旦旦地保证 ‘古典自由主义刑法’的优点，事实上，纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过”。⑯因而在司法实践中是坚持罪刑法定原则以防止司法滥权，还是将罪刑法定的要求缓和化以应对日益复杂的生活事实，需要法官根据社会结构、社会需求进行合理抉择。

当前，我国法律人的专业判断与民众的常识判断之间常常出现明显偏离，学者们经常将这个原归咎为民众的不理性⑰，但这个问题也与我国司法人员不掌握现代刑法的技术与方法有莫大关系。例如，在裴某某案中涉及到刑法因果关系的判断，我国传统的因果关系理论构建于苏联犯罪构成体系之上，认为因果关系是行为与结果之间的引起与被引起的关系，具有客观性、相对性、序列性、复杂性、不排除偶然性等特征。⑱这种因果关系理论至今仍在实践中占据主要地位，在司法实践中，因果关系是作为犯罪既遂的前提条件，若行为与结果之间不具有因果关系，则不构成犯罪既遂。但在办案机关看来，现有证据仅仅显示王某与裴某二人同在一屋，但即使裴某身上有发生过性关系的痕迹，且裴某死亡的危害结果已经发生，但由于不能认定裴某的行为与结果的发生有因果关系，因而就不得认定裴某犯罪，根据无罪推定原则，得出了证据不足不起诉的结论。

传统因果关系理论在实践中遇到诸多难题已经成为不争的事实。它导致司法实践有如下问题：第一，忽视并缺乏犯罪化的合理化论证。当代西方哲学家认为， “真理不是终极之物，真理本身还要从我们的合理可接受性标准那里获得生命”⑲。合理性论证的缺乏在我国的司法实践中表现得颇为明显，司法人员在办案过程中重视逻辑性与合法律性，但忽视了合理性，案件的结果仅在法律上具有合致性就足够了，而不考虑裁判的结果是不是具有可接受性。第二，刑法体系被构造为一个封闭的体系，而不能开放，或者有开放的意识，但不知开放的方向和路径。在前现代性范式之下，法律被建构为封闭的体系，法官解释法律的权力被牢牢控制，罪刑法定原则便是其体现，纵然，这种做法符合一定时期的社会需求，但随着社会生活的复杂化，这种封闭体系仅适用于简单的社会，不足以应对如今的各种复杂情形。在前工业化时代，社会生活较为简单，用条件说作为判断标准来确定因果关系已足矣，行为、结果以及因果发展流程都可以被人们所认识，但是在高度发展的工业社会或是现代化社会中，行为与结果以各种复杂、多变以及人类难以认识的形式出现，在这种情形下，传统的因果关系理论就不足以应付实际需要，因此在司法实践中会出现通过刑法理论得出的符合逻辑的结论却与一般人的常识相去甚远的结局。

当前我国刑事司法中的种种困境都可归结为一个深层次的共同原因，即中国社会的转型和社会转型的必然后果。理论上讲，社会转型被视为 “一种整体性发展，也是一种特殊的结构性变动。”⑳我国社会转型表现为从农业社会向工业社会并同时向风险社会转型，这是一场生产结构、经济制度、社会管理形式、分配方式等全方位的转变。转型也意味着旧的规范失效但新的规范尚未充分建构起来，因此它必然会导致社会学家涂尔干所称的 “失范”现象，必然会带来犯罪率升高的趋势。21在刑事法领域，尽管1997年 《刑法》相对已经比较完善，且经历了9个修正案的补充已经颇为完善，但刑法的良好运行仅有一部好的刑法典尚不足以，还需要各种配套制度的建立。社会转型期的固有特征为罪刑法定原则提出了新的难题，因而有学者主张中国刑法立法需要由传统的消极立法观转向积极的立法观。22在德国刑法理论中，犯罪论体系从古典主义到新古典主义再到目的理性主义，古典的刑法思想也不断被调整和修正，而且更多的是基于风险社会的特质向预防转向，德国学者甚至承认 “德国刑法并非在谦抑，而是在不断向外扩展”。23我国当前司法实践中存在的许多问题，或许有制度、传统等方面原因，但其中一个重要的原因是刑法理论研究对刑法的实践缺乏社会担当，法学理论研究者提供给中国的是一个只能在逻辑上展开、但缺乏内在价值追求的理论体系，不具有可操作性。

三、刑事法治化困境的成因

雷洋案中的法治观念危机以及裴某某案中司法技术的不足，其背后共同的原因，都可以归结为刑法理论没有为司法实践提供具有社会实际效用且能满足合理论证的理论支持，理论研究仅仅注重逻辑性与科学性而不注重实践性。因而，司法实践放弃了理论研究的支持与约束，刑事法治化也逐渐陷入困境。总结刑法理论研究的问题，其主要体现在如下几个方面：

1.研究方向：主义多于问题

“学派之争”的繁荣是刑法理论发展的一个重要面向。纵观学术史的发展，不同学派间的争论是促进理论发展的巨大推动力量，如欧洲的古典犯罪学派与实证学派之间的争论促使现代刑法理论飞快进步；在日本进行的行为无价值与结果无价值的争论同样促进了日本理论的长期繁荣。此外，刑法学派的形成还有助于形成学术共同体，完善知识的积累与增长，如德国的法兰克福学派、波恩学派等均是如此。在我国刑法理论中的较为广泛的争论主要有：一是犯罪论体系之争，也即源于苏联刑法的平面耦合式的四要件理论与源自欧陆的递进式的阶层理论；二是形式解释论与实质解释论之间的争议；三是行为无价值与结果无价值之争。这些争论有利于研究的深入，对对立观点的批判有利于学者们发现自身观点的不足，而且不同学派之间的争论也有利于增强学科的批判能力。

但是在火热的刑法理论研究背后，也有令人担忧之处。学术争论的热烈有积极的学术意义，但也容易因缺乏基本共识而造成混乱，论者争论的方法常常是为了兜售自己观点的正确性与逻辑性，而很少关注自身理论是否有助于知识的进步、能否嵌入司法实践。如在犯罪论体系的争论中，有学者形象且精准地将持不同观点的学者群体分为传统派、英美派与德日派24，各方犹如战国时代，在争论中你来我往、激战正酣。不仅如此，在派别内部也有不同的理论架构。在这场激烈的争论中，我国传统的四要件理论由于各种缺陷受到猛烈批判，如学者们对于社会危害性以及犯罪客体的批判。这些批判很武断地形成了一些共识：在如何处理形式与实质、客观与主观这些范畴的问题上基本持相同观点；我国平面耦合的犯罪论体系不利于出罪，应当构建递进式的犯罪论体系；刑法理论研究应当由刑事立法学转向刑法解释学，等等。可以说，这些争论与共识极大地促进了刑法理论的发展与进步。但在争论中也有学者过于重视自己的立场，由特定立场导出逻辑的结论自然有失公允，如在对传统犯罪论体系的批判过程中，学界几乎是一边倒地批判通说，似乎通说是没有一点价值的，仅仅是由于政治原因才被使用。这种观点不在少数，其不仅置我国数十年刑法实践积累的经验于不顾，也忽视了通说可持续发展的合理因素，这不应当是学术研究与批判的正确形式， “这种言必称德日的移植主义,固然可以习得一些具有 ‘普适性’的法学思想精髓,但也有可能会遮蔽中国经验、忽视中国问题的特殊性,还可能掩盖了中国学者应有的贡献”。25

此外，有的批判对于所讨论的问题本身都缺乏准确的认识，仅仅是为了批判而批判，这种情形下，经常容易放大其所批判观点的缺点，而对自身观点所存在的问题小而化之或干脆视而不见，更有甚者，对所批判的观点都存在误读的情况下便开始批判。试举几例：其一，在客观归属理论被介绍至我国后一直被认为是新型的处理因果关系的理论，因而批判其过于复杂，仅适用于那些疑难案件，或是使因果关系的判断过于主观化26；其二，有持法益侵害说观点的学者在批判规范违反说的时候，对规范违反中的 “规范”时有误读，将雅各布斯所言的规范与日本学者论述中的伦理规范混同；其三，在形式解释与实质解释的争论中，有论者甚至并没有看清争论的本质，认为形式解释排斥价值判断，事实上如学者所指出，这只是 “发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题”27，而在具体论述中，形式论者将实质论者与后现代法学相类比，而实质论者认为形式论者是 “法律形式主义”，而这种争论也早已丧失了学派之争的初衷。学派之争、观点争论的最终目的是促进刑法理论的发展与进步，同时能为司法实践提供有力支持，如三阶层理论对四要件理论的批判，应着眼于建立阶层型的犯罪论体系，完善我国犯罪论体系出罪功能不足的缺陷，形式解释和实质解释的争论也应当立足于寻找恰当处理形式与实质这对范畴的界限，使刑法既能应对复杂的社会现实，又能保障人民的自由权利。

2.研究思路：逻辑重于实用

在法治体系建设未完成的时期，首要任务便是建立一个基本完整的刑法典，因此这一阶段学者们的主要任务也就是通过引介外国理论与学说，或是基于中国司法的传统与实践，提出符合中国国情的立法建议与对策。随着我国法制体系的逐步建立，我国刑法典在经历了多次调整之后也日趋完善，刑法理论研究也逐渐由提供立法建议、对策转向了教义学、解释学的研究。教义学、解释学的研究建立了一个更加体系化、科学性的刑法知识体系，同时也能为司法实践建构一个完善的、操作性强的理论体系。但是在教义学、解释学不断发展的同时，刑法学研究也日趋精密化、专业化，而且随着外国刑法理论尤其是德国、日本刑法理论的影响，我国的刑法研究更加崇尚理论的建构，如陈兴良教授所言的 “走向教义学的刑法学”，这种态势可能造成的不利后果便是刑法理论与司法实务渐行渐远。对此，有学者警惕地意识到了此种情形，主张我国法治建设的重心应从立法转向司法，而中国刑法学研究应当强调实践理性。28

逻辑重于实用的缺陷的一个明显体现便是司法中盛行法条主义作风，司法人员办案仅仅关注审判结果的合法律性而忽视其正当性与合理性，排斥法官个体的能动作用与规范性判断。 “成文法律规范与法律实施过程已经成为两个相互独立、相互隔绝的世界，而规范法学却置法律实践和法律实施状况于不顾，醉心于以理性逻辑建构起来的规范世界。”29例如，在刑事实务中有关正当防卫的案件，尤其是涉及到防卫过当的情形，大多是作为故意伤害来处理，而背后涉及的便是防卫限度的问题。我国刑法中 “明显超过必要限度造成重大损害”的情形才属于防卫过当，在司法实务与理论通说中，判断防卫限度的标准是折衷说，即行为人的行为足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对后者造成不应有的危害。30这种标准在理想情况下并不存在问题，但逻辑上通顺的理论在实践中可能存在偏差，因为这种要求之于防卫人过于苛刻，在紧急防卫的情形下正常人很难做到既有效防卫又恰好不超过必要限度，正当防卫是 “正对不正”，强调在面对不法时正义无需退却，而这种标准则事实上保护了不法侵害人，防卫人稍有不慎便会被认为是防卫过当，这也是在理论研究中只重视逻辑而忽视实践的结果。

3.研究思维：概念压制类型

概念式思考的普遍性、周延性以及安定性的特点使其在特定时期能够发挥重要作用，在完整的概念体系得以建构之后，只需进行逻辑演绎就可以解决问题。但随着哲学思潮的转换以及社会条件的变化，概念思维的方法论逐渐暴露出其弊端。

第一，概念思维的特征是通过将对象的特征进行穷尽的抽取和列举并进行归纳，其最终是归纳对象的共同特征，但是此种归纳式的思维与方法却存在悖论：概念的准确需要涵摄尽可能多的对象以抽取共同特征，但如此概念便需要使用概括的、抽象的、外延宽广的词语，最终使概念变得空虚与抽象，概念的确定性、安定性与准确性也背道而驰。而类型化的思考则是在抽象化的概括的同时还进行提炼与归纳， “现代关于类型的所有见解以及所有将类型与一般概念对立的想法，均以下述想法为基础：类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。”31

刑法理论中法益概念的发展提供了很好的例证，从费尔巴哈的权力侵害说起，至比恩鲍姆（Birnbaum）的 “法财”概念，再到宾丁格 （Binding）和李斯特 （Liszt）的利益说，均可以说是概念思维的产物，由于法益概念承载了过多的功能以致变得空虚、抽象， “从费尔巴哈以来的法益概念史，可以说是极其空虚的，关于刑罚发动的界限要件，不可能从法益概念自身导出。”32而后来罗克辛（Roxin）的以刑事政策的法益论的见解正是摆脱了概念思维的束缚的类型化思维的运用，为法益概念增添了新的活力，刑事政策的导入使法益概念不仅对刑法所保护的对象可以进行抽象的概括，在面对具体情形时也避免了空虚、抽象的尴尬。

第二，概念思维在逻辑上存在缺陷，概念思维非此即彼的判断方式并不足以应对复杂的社会现实，也会逐渐僵化和封闭。拉德布鲁赫认为， “生活现象的认识只是一种流动的过渡，但概念却强硬地欲在这些过渡中划分出一条明确的界限。在生活现象仅仅显得 ‘或多或少’的模糊地带，概念却要求必须做出 ‘非此即彼’的判断”。33在概念思维中，由于单向度的归纳与抽象，使得要素与概念之间的关系只能是非此即彼的、封闭的，诚然，封闭的、界限明显的概念有助于维持法的安定性与确定性，但这是以法律的滞后与僵化为代价的，由于概念的主要功能之一便是界定，而界定的前提便是封闭并且要求精确，但这同时使其无法及时改变以应对复杂多变的生活事实。在概念思维下，人们不得不在法的安定性与灵活性之间的左右为难。概念思维排斥价值判断及其选择，形式逻辑在概念思维的体系下有着至高的地位。因此产生的弊端在刑法理论中随处可见：如 “行为”概念，自然行为论、因果行为论、目的行为论等相关概念皆有抽象化、空洞化的问题。又如犯罪客体概念，由于其过于抽象、无法定义，学者们对犯罪客体的概念以及机能的分析也大多语焉不详，这事实上是概念性思维的后果，意图将犯罪所侵害的刑法保护的对象总体归纳，归纳的结果便是概念极为空洞。

而类型思维则是比较的、序列的以及开放的。类型是一般的、普遍的范畴， “只出现一次的事物，绝非类型，类型乃是特殊中之普遍者。”34如马克斯·韦伯所提倡的 “理想类型”等，在法学领域，拉德布鲁赫、沃尔夫也大力提倡类型论在法学中的运用，沃尔夫认为， “类型法学”的时代已经来临。35我国的刑法理论中体现了概念思维压制类型思维的现象。尽管类型与概念皆是经过归纳事物的普遍特征而形成，但二者之间存在区别，概念是类型的总结与升华，类型是概念的检验和细化。概念思维在适用法律的过程中通常运用三段论的模式，而这种三段论的适用机制只能得出逻辑上合理的结论，而且在由于概念本身的抽象的、概括的特点，大前提、小前提往往是不确定的，从而难以应付复杂、多变的现实困境。如学者所批判的， “传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节——涵摄，而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程都陷入迷雾。”36

4.研究路径：真理性替代合理性

回顾现代法治思想的发展，启蒙时期的思想家们借助当时的科学进步将刑法思想发展为一种科学。在科学理念的引导下，人类对客观真理绝对崇拜，人们认为， “科学性与真理性具有等价的意义，科学研究就是追求真理。”37对真理的绝对崇拜与当时人们对理性的自信也有着内在联系，当科学技术发展非常迅速时，人们认为通过理性可以最终发现客观真理，启蒙时期的现代性观念体现出对理性、科学以及客观真理的绝对信仰。

但随着社会的逐渐发展，人们开始认识到理性是有限的，非理性的因素是无法排除的。哈贝马斯认为： “规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。 ‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”38而具体解释的合理性的确不得不接受来自对判决和解释结果的可接受性的审查，因此，解释的可接受性成为一个更具有社会现实意义的标准。

在我国的刑法研究中，普遍存在着重视真理性问题而忽视合理性问题的现象。学者们希望通过自己的理性去建立一个完美的法律体系，其更注重体系的逻辑自洽并试图将常识与非理性排除在体系之外，导致刑法研究中存在奇怪的现象，如接受机械理解条文的做法、拒绝在刑法中引入价值的、规范的判断等。我国刑法理论事实上还是以真实性为追求但忽视合理性，我国的刑法教义不仅难以寻找合理性的诉求，而且发现它还是根据真实性诉求构造出来的。

四、刑事法治化困境的超越

当前刑法实践的问题可以比喻为理论界的 “种瓜得瓜，种豆得豆”。为了解决问题，走出困境，刑法理论应当自觉适应时代发展及其新要求，作出全面的调整。

1.刑法理论研究的范式转向

理论范式在科学研究中具有思维定向和调节作用，它为科学研究提供了一套科学信念、基本原理以及命题和具体的操作方法所构成的研究框架，这种框架对科学研究起着引导和规范作用。范式总是与科学研究和科学发展不可分割地联系在一起，科学发展的深层本质在于范式转换，范式转换推动着科学发展。39邓正来教授认为，中国法学受一种“现代化范式”的支配，而这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅 “西方理想法律图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的 “法律理想图景”。40刑法学的研究同样如此，当前刑法研究主要采用的是以启蒙思想为基础的 “前现代性范式”，并据此展开刑法研究的叙事结构。而 “在前现代性范式下建构的法学体系，只能在一个非常简单的社会结构中适用，之于一个带有极其敏感的、经济体系高度复杂的社会，则可能显得无所适从；甚至变异为纯形式的法律而无视法律中永恒的正义。”41因而欲克服在理论研究中所存在的问题，就必须实现理论研究的范式转向。

首先，要意识到认识主体的理性是相对的。在前现代性范式的支配下，人们充分信仰理性的力量，但是， “人们从科学理论中获知，不能单以自然科学的标准和范畴去观察和评判世界。人们甚至发现，即便在自然科学领域，也不可能处处排除知识的主体性。”42在理性主义的认识论中，是否承认、如何对待非理性，是前、后现代性范式的一个区别。在认识到非理性的因素始终无法避免时，应及时从绝对理性转向有限理性。

其次，要重视认识客体中的不确定性问题。受人们对理性认识的转变影响，我们对于认识客体的观念也相应要转变。在绝对理性观念的影响下，人们认为可以通过理性最终认识到客体，它意味着我们对于客体的认识也是确定的，即使这存在一个漫长的过程。但 “科学性问题通常仅仅被看作一个‘真’的问题即真理性问题，从对社会的认识和评价方面来看，其实它还有另一面，即合理性问题。”43在承认了有限理性之后，也应逐渐认识到认识客体的不确定性，所谓 “真”仅仅取决于认识主体之间的共识，而非客观的 “真”，但是这种客体的不确定性并不意味着人们的认识都是错误的，而应当更加重视主体之间的共识，转变认识模式，由 “客观真理”转向 “主观真理”。

最后，要重视主体间认识模式对刑法的影响。认识模式的转变是后现代法哲学的一个重要特征，“理解的主体也共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。”44从传统的 “主—客体”认识模式转向 “主体间”认识模式，相较之下， “主—客体”的模式更加强调认识主体对认识客体全面的、客观的评价，而 “主体间”的认识模式认为认识主体无法真正地认识到客体，对认识对象的结论取决于各个主体之间的共识。事实的共识取代了对事实的发现与描述，共识的能力也取代了对事实描述的能力。在现代之后的范式之下，主体之间能否达成共识更加重要，因此在刑法理论研究中要认识到传统的 “主客体”认识模式所带来的弊端。而着力于建构 “主体间”的认识模式，提高各个主体之间达成共识的能力，这要求摒弃对客观真理的追寻并转而寻求共识，同时在刑法理论中引入合理性诉求，包括标准的合理性、结论的合理性、法律事实形成的合理性、刑法规范目的的合理性等，同时也应建立开放的理论结构、论辩性的模式以及引入异质性的要素。

2.刑法基本理论的转变

基于刑法范式的转变，刑法基本理论也应相应发展，就当下刑法实践问题看，刑法理论的发展要侧重如下几个方面：

第一，实现从立法万能到司法能动的转变。我国的刑法理论体系经历了从建立到完善的各个阶段，在某一时期由于法律体系尚未建成，立法对策论的研究模式有其合理性与必要性。但当法律体系日趋完善、刑法理论发展迅速的今天，过多的立法对策研究容易导向立法万能的不利情形，立法过于膨胀也将会导致过多的弊端，如繁复、细密的条文将会压制解释的空间，让刑法的社会保护机能受到限制，而且会使法官、学者形成惰性，遇到新问题首要的想法便是寻求立法支持。因此，应实现从立法万能向司法能动的转变。

司法能动主义起源于美国，以卡多佐、波斯纳等人大力倡导的实用主义为基础， “司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策”。45我国语境下的司法能动并不完全与其相同，但是其理念可以为我国借鉴。 “能动司法所主要对应的是法条主义理念；能动司法在技术层面的重要功能是克服法条主义的根本缺陷。”46目前我国刑事司法中法条主义倾向突出，重视合法条性而忽视合理性以及正当性，排斥规范性要素的考量，法条主义不仅不能适应复杂的社会现实，也成为刑事法治化的羁绊。为此，理论研究应为建构一个存在解释空间的、能够应付复杂现实的理论体系，并通过提高法官的理论素质与实践水平，令法官在审判实践中足以运用理论解决遇到的难题，而非为法官提供结论性建议或是诉诸立法来解决，从而实现立法、司法、理论的良性互动。

第二，实现从封闭结构到开放结构的转变。在前现代性范式的支配下，刑法理论被建立成一个完整的、封闭的体系，不允许被解释，法官只能根据刑法条文的规定进行事实判断并进行适用，这也与一定时期人们对理性与真理的崇拜有密切的内在联系。这种封闭的基本特征表现为： “一是司法机制在整个社会的政治生活中处于仲裁和中立地位，因此它必须具备独立化的品质;二是司法者在运用法律的时候，往往只需要关注法律的形式要素并对之进行逻辑上的演绎。”47这也造成了司法实践中 “重条件、轻结论”的 “形式主义法律观”的现象，封闭的、逻辑自洽的理论体系不符合开放的现代社会的要求，前述刑法研究参与刑法事件的失败与刑法理论的封闭结构不无关系。研究范式的转变要求进行程式化的转型，因而必须建立一个开放的体系，这种开放体系可以通过建立论辩式构造的刑法理论来实现，从而达致 “在案件事实与有关规范之间,眼光往返流转”48。

第三，实现从独白式解释到主体间对话的转变。独白式的解释是封闭结构的逻辑结论，这种解释结构有着较为明显的缺陷，其基于 “主—客体”的认识模式建构，充分相信法官的理论与学识，但是理性的有限性为人们所意识到也就宣告了独白式解释的不足，难以发现法律的真实含义，法官也难以排除各种非理性因素的影响。西方法哲学中的法律诠释学、法律论辩理论和一般法律原则理论的发展可以为实现从 “独白式”到 “对话式”的转变提供思路。在这种模式下，刑法解释可以 “在文本的意义界限内，立足于读者全部的案例经验，最大化地实现社会主流价值观认可的罪刑等价关系。”49程式化结构的提出是对独白式解释方式的反思，因此需要建构以法官、起诉者、被告人之间的对话式论证模式。各个解释者都根据合理性的理念，尽可能合理地理解法律事实的真实性和法律文本的规范目的，在此基础上通过解释者之间的论证，使某种理解或者解释获得最大限度的可接受性，其中合理性论证的关键在于：事实共识与规范目的的合意。50

3.克服危机——四个理论自觉

为了促成刑法理论的自觉转变，刑法研究应在如下方面有所创新和进步：

第一，重视外国刑法理论产生的社会原因。刑法学是高度实践性的法律科学，因而刑法理论的发展必然受制于社会的发展，刑法研究也必须关注社会结构。在学习、引进外国刑法理论的时候，不应该仅仅关注理论本身，更应关注其理论产生以及演进背后的社会因素。如以自由主义思想、罪刑法定原则为代表的古典刑法理论并非凭空出现，而是有着多种社会因素，启蒙时期要求平等、自由的思想在刑法领域体现为要求保障权利，而当时反对封建统治、解放思想的浪潮也促进了罪刑法定原则、责任主义原则的产生，可以说，古典主义刑法理论的诞生是与当时的社会实际息息相关的。后来随着工业化的不断进展，社会生活日益复杂，人们逐渐发现古典刑法理论已不适用于当时的情形，因此出现了新康德主义、目的合理主义等理论体系，因而正式社会的变迁对刑法理论提出了新的要求。

这要求我们在借鉴外国刑法理论的同时一定要重视其理论产生的社会原因。每个新理论的出现总是有特定的社会现实，如德国自由主义时期的刑法理论与国家社会主义时期的刑法理论皆是如此，这便要求在借鉴时对比中国的社会现实与理论产生之时的社会状况，审视这个为解决彼时问题的理论是否能够解决现实的中国问题并与中国国情相适应。而且，新理论的产生总是对旧理论不足的补充，因此厘清外国刑法理论产生的社会原因可以看清特定理论的不足，也可以完善自己的刑法理论体系。

第二，重视外国刑法理论的学术创新之处。在引介、借鉴外国理论时应有所区分，取其精华去其糟粕，应重视其学术创新之处，尤其是重视承载理论产生和运行的制度基础。缺乏社会环境与法治传统，简单的法律移植将难以奏效，如大陆法系的古典主义的犯罪论体系同样是阶层型的构造，相对我国四要件理论在保障人权方面有一定优势，但古典主义的犯罪论体系早已不适应现代社会的情形。应重视外国理论的创新部分，因为其理论创新可能解决的是一些现代社会提出的共性问题，如风险社会给刑法所带来的变革。同时，更应注意的是外国刑法理论如何实现创新，如刑法理论中的行为理论，从自然行为论、因果行为论到目的行为论以及机能的行为论，这种理论的创新与迭代是如何实现的，这才是在借鉴外国理论时更为重要的。在学习国外理论的过程中，既要反对 “拿来主义”，又要避免固步自封，正视我国的特殊情形以及刑事法治化所面临的问题，结合 “本土资源”从而建立适合国情的刑法理论。

第三，重视我国刑法社会学的研究。我国刑法理论存在一定程度上背离实践的情形，同时在研究方法上过于单一，尤其是实证研究以及社会学研究能力缺乏。即使很多成果的标题为 “实证研究”，但并未采取真正的实证研究的方法，而仅仅是对样本的浅层分析。因此，在刑法理论研究中需要重视实践理性，一方面，刑法学科应重视与其他学科的交流，刑罚权的发动的界限无法从刑法理论内部发现，同样，完善的刑法体系内也无法从刑法教义学内部展开，应加强犯罪学、社会学、心理学等研究；另一方面，在刑法研究中应运用多样的研究方法，我国目前刑法理论研究中基本是教义学、解释学独占鳌头，应强化实证研究等研究方法的地位，科学运用多种研究方法，重视方法论研究。

第四，重视对我国刑法判例的总结与理论升华。纵观国外的刑法理论专著，不论是大陆法系的德国、日本、韩国，还是英美法系的国家，对于刑法判例这一刑法渊源都十分重视，理论研究与阐述大多围绕刑法判例进行。重视对刑法判例的总结可以使理论与实践保持紧密的关系，使得刑法理论的研究不至于背离实践，对于刑法判例的研究同样也可以及时回应司法实务，不仅可以对实务中存在的问题及时回应，同时也可以发现理论在实际运用中所存在的问题，而这些正是刑法理论得以进步、创新的基础。如波斯纳所言： “法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最 ‘依赖于往昔’的学科。”51

注释：

① 陈兴良： 《刑事法治的理念建构》，载陈兴良主编： 《刑事法评论》 （第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第1页。

② ［德］汉斯·海因里希·耶赛克等： 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。

③ 沈德咏： 《我们应当如何防范冤假错案》， 《人民法院报》2013年5月16日。

④ ［美］约翰·罗尔斯： 《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3—4页。

⑤ 参见金泽刚： 《法官错判的原因与防治》， 《法学评论》2015年第2期。

⑥ 参见左卫民： 《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》， 《中国法学》2016年第1期。

⑦ 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，上海人民出版社1991年版，第60—83页。

⑧ 陈金钊： 《实质法治思维路径的风险及其矫正》，《清华法学》2012年第4期。

⑨ 张志铭、于浩： 《现代法治释义》， 《政法论丛》2015年第1期。

⑩ 张翔： 《形式法治与法教义学》， 《法学研究》2012年第6期。

⑪ 50 童德华、资琳： 《刑法解释中的合理性诉求》，《法制与社会发展》2009年第2期。

⑫ ［美］E·博登海默： 《法理学》，中国政法大学2004年版，第308页。

⑬ ［美］迈克尔·D·贝勒斯： 《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第424页。

⑭ 赵旭飞： 《湖南一女生醉酒后身亡 是否涉嫌强奸检方立案复查》，中国新闻网2016年9月9日。

⑮ ［意］贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第12页。

⑯ 23 ［德］埃里克·希尔根多夫： 《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第25、25页。

⑰ 参见孙万怀： 《论民意在刑事司法中的解构》，《中外法学》2011年第1期。

⑱ 30 高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第82—85、134页。

⑲ ［美］希拉里·普特南： 《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社1997年版，第141页。

⑳ 李培林： 《“另一只看不见的手”：社会结构转型》， 《中国社会科学》1992年第5期。

21 埃米尔·涂尔干： 《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店，2000年版，第366页。

22 周光权： 《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。

24 劳东燕： 《刑法学知识论的发展走向与基本问题》， 《法学研究》2013年第1期。

25 28 齐文远： 《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》， 《法学研究》2011年第6期。

26 参见李冠煜： 《客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善》， 《法学家》2016年第2期。

27 劳东燕： 《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》，2013年第3期。

29 陈瑞华： 《从经验到理论的法学方法》， 《法学研究》2011年第6期。

31 35 38 参见 ［德］卡尔·拉伦兹： 《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第 378、377、15页。

32 ［日］伊东研祐： 《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第349页。

33 参见吴从周： 《类型思维与法学方法》，台湾大学法律研究所1993年硕士论文，第26页。

34 ［德］亚图·考夫曼： 《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业公司1999年版，第113页。

36 43 杜宇： 《刑法解释的另一种路径:以 “合类型性”为中心》， 《中国法学》2010年第5期。

37 欧阳康主编： 《社会认识方法论》，武汉大学出版社1998年版，第47页。

38 ［德］哈贝马斯著： 《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第278页。

39 参见杨楹： 《精神的脉络——思维方式的历史研究》，福建人民出版社2001年版，第90—91页。

40 邓正来： 《中国法学向何处去 （下）》， 《政法论坛》2005年第3期。

41 42 参见 ［德］阿图尔·考夫曼等： 《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第119—121、51页。

44 ［德］考夫曼著： 《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第83页。

45 ［美］彼得·G．伦斯特洛姆编: 《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。

46 顾培东： 《能动司法若干问题研究》， 《中国法学》2010年第4期。

47 童德华： 《刑法理论体系的开放发展——基于民意的建构性论证》， 《法学评论》2014年第5期。

49 聂立泽、庄劲： 《从 “主客间性”到 “主体间性”的刑法解释观》， 《法学》2011年第9期。

51 ［美］理查德·A·波斯纳： 《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第149页。

（责任编辑 李 涛）

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（2017）04－0037－10

童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430073；张斯柯，中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉，430073。