论当代刑事判决的功利性价值选择

马柳颖 黄小龙

（南华大学文法学院 湖南 衡阳 421001）

论当代刑事判决的功利性价值选择

马柳颖 黄小龙

（南华大学文法学院 湖南 衡阳 421001）

司法是公平正义的最后一道防线，那么司法判决则是对公平正义的宣示。刑事判决的功利性价值追求在于在诸利益矛盾体中协调各方利益，在判决的社会可接受性中让人民群众在每一个判决中都感受到公平正义，最终达致案结事了人和的司法理想状态。

刑事判决 功利性 社会功利

一、问题的提出

近年来，我国法治建设进程不断推进，司法改革更趋向公平合理。回顾近几年的热点争议案件李天一强奸案、廖丹诈骗救妻案、吴英集资诈骗案、马晓东换妻案、药家鑫杀人案及许霆恶意取款案等等案件判决结果，可知刑事判决不再是闭门造车，法官一家之言。判决结果要经得起历史的检验，判决时就必须全面考虑受害方、被告方及社会公众的可接受性，实现法律效果与社会效果的统一。判决要达致法律效果与社会效果的统一，就不得不进行功利性的价值抉择。因此，“判决的目的不仅仅是考虑完成案件裁判维护抽象的司法正义，而更应该是通过解决具体现实案件以维护社会一般正义价值，从而表现为一种通过法律的社会控制”。[1]在刑事个案判决中，如何在案件事实与法律规范之间，进行价值综合，以实现最大多数人的最大利益，即实现“人和”。这里就必须进行功利性价值选择，何种功利性价值是我国当代刑事判决所需求的？

二、功利主义判决模式考察

（一）功利主义理论溯源

功利主义作为西方的一个重要的道德哲学流派，产生于18世纪，其一度统领了西方哲学数十年，直到今天，功利主义仍然有重大影响。功利主义鼻祖边沁从自然主义人性论——趋乐避苦角度，提出了评价一切事物和行为的标准——功利原则。在边沁的基础上，密尔进一步指出“功利主义的标准不是指行为者自身的最大幸福，而是指最大多数人的最大幸福”。[2]当然，功利主义理论也受到不少学者的诟病，功利主义论者也在不断修正完善自己的理论。其内部出现了规则功利主义（或称准则功利主义）与行为功利主义两派，以贝兰特为代表的准则功利主义认为，判断行为效用应以既定的普遍性准则为标准，如果行为遵循了既定的准则，则不论结果正当与否，其行为都是有效的；斯马特为代表人物的行为功利主义却主张，判断行为正当与否的标准应以行为的最终结果的好坏为标准，如果结果是好的，即使行为是坏的（即违反了既定规则），行为也阻却违法性而不可罚。因此，两派的争论焦点在于判断行为功利的标准究竟是以行为是遵循了既定的准则还是以行为最终产生了好的结果。

在刑事判决中引入功利理论之所以可能，是因为功利主义思想与刑法有着太紧密的联系，张明楷教授在《行为功利主义的违法观》一文中，就将行为功利主义与规则功利主义的基本观点运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域应当采取行为功利主义（结果无价值论）还是规则功利主义（二元论），以致结果无价值论与行为无价值论（二元论）的争论上升到了行为功利主义与规则功利主义的哲学争论。当然，刑法学与功利主义的渊源最早可追溯至近代刑法学鼻祖贝卡利亚及近代刑法学之父费尔巴哈。贝卡利亚从需要人性的角度，主张“神明启迪、自然法、社会契约来规范人们的行为，来实现最大多数人的最大幸福”。[3]费尔巴哈的心理强制理论则为人们开出了一张刑罚价目表，主张犯罪人的刑罚处罚给其带来的痛苦必须大于其实施犯罪所给其带来的快感。边沁直接继承了贝卡利亚的“实现最大多数人的最大幸福”的思想，并对其加以发展和完善，从而奠定了系统的功利主义学说。

（二）规则功利主义裁判模式

规则功利主义者强调在判定行为的正当性，应以行为是否遵循了既定的规则。在具体的司法实务中则表现为对既定法条的刻板遵守，认为法律是一门自给自足的学科，一个封闭的领域，宣称“理想的法条主义决定便是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论”。对于个案而言，规则功利主义者假定司法判决都是可以从既有的法律规定之中逻辑推演出来的。[4]

典型案例便是许霆盗窃一案，许霆利用银行自动取款机故障，从中取款约17万元，案发后广州市中级人民法院一审以其行为触犯盗窃罪判处其无期徒刑，后二审改判其五年有期徒刑。一审判决就是典型的规则功利主义判决模式，其逻辑思路就是三段论：大前提是刑法典第二百六十四条关于盗窃罪的规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关规定；小前提则是许霆以秘密手段取得银行财产17万元人民币；最后根据前提得出判处许霆无期徒刑的判决结论。这种裁判模式的缺陷就是先验性的接受前提的真实性或正当性，在这种模式下，法官就是一个典型的“自动售货机”，“法官总喜欢说法律要求如此，以此来正当化其决定”。[4]

（三）行为功利主义判决模式

与规则功利主义不同，行为功利主义更多考量行为的最终结果。行为功利主义的著名例子：五个人被困一条船上，但船只能承受四个人的重量，其中有四个人就将一人推下水而得以幸存，其余四人的行为如何评价呢？就这个例子来讲，行为功利主义认为幸存的四人应是无罪的，因为他们的行为结果是好的，即保存了更多人的生命。而规则功利主义会认为这四人犯了故意杀人罪，因为他们的行为违背了不得随意剥夺他人生命的法律规定。如果按照行为功利主义判决四人无罪，那么，每个人必将生活在惶恐之中，因为每个人都会担心自己是否会是下一个被牺牲的对象呢？由此张明楷教授主张将被牺牲者特定化，如此人身患恶疾，不久于人世，在征得其同意的情形下，可以提前结束其生命。但是，在道德上能否经得起考量，也是有疑问的。

在偶然防卫的案件中，行为功利主义（结果无价值论）与规则功利主义（行为无价值论）的分歧就更明显了，这时争议点集中于判决是追求实质正义还是程序正义，是重视特殊预防还是一般预防，把人作为目的还是手段等焦点。行为功利主义者主张对行为的违法性进行事后判定，即以行为是否侵犯了刑法所保护的法益，而不是以行为时行为是否违反既定规则来判断。正如霍姆斯大法官所说：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。

（四）双层功利主义判决模式

黑尔在规则功利主义与行为功利主义基础上，提出了双层功利主义理论。黑尔认为，“道德思维可分为直觉思维层面、批判思维层面及元伦理学层面”。[5]在他看来，直觉思维层面是按照一般规则行事，即规则功利主义，而批判思维层面是采取行为功利主义。因而，两种功利主义完全可以统一：批判思维者以行为功利主义的方式来考虑案情；而在此基础上，在按照直觉层面即规则功利主义的方式来运用它们。[6]将黑尔的理论运用到司法判决中，就是在大多情形下适用既定规则，当适用规则存在对实质正义的疑虑时，则特事特办，即规则与例外相结合。如一般情形下杀害他人是不正当的，除非在正当防卫等情形下。以下案例中：甲乙二人在没有犯意沟通的情况下同时枪杀丙，恰逢丙正准备杀害丁，但是甲对此知情，乙并不知晓，最后甲乙同时枪杀了丙，挽救了无辜的丁，对甲乙如何定性呢？如果按照规则功利主义判决，甲正当防卫无罪；乙故意杀人罪。甲乙客观行为完全相同的情况下，最终甲无罪，乙有罪。这明显违背规则功利主义的要求——同案同判。如按行为功利主义宣判，考虑到挽救了无辜的丁，乙的坏行为产生了好的结果，乙也应无罪。但这是非有利于一般预防呢，是否会鼓励犯罪呢？这是规则功利主义最为担心的。

三、当代中国刑事判决的功利价值选择——社会功利主义

考量了刑事判决的几种功利主义模式，各种模式有利有弊：规则功利主义模式过于崇尚规则，虽重视程序正义，却忽视了实质正义，重视一般预防，但把人作为了一种手段而不是目的，规则功利主义者强调即使行为产生恶，也应遵守法律规则，便成了典型的义务论者。[7]行为功利主义恰与规则功利主义相反，重视实质正义，忽视程序正义，注重权利保障，强调特殊预防。按理讲，双层功利主义应是理想的模式了，其统一了二者。其实将其运用于司法判决中就会发现，同一案件中，到底是适用直接思维（规则功利）还是批判思维（行为功利），并不像其理论上所说的那样简单，其适用仍然面临前二者的困境。

回顾近年的热点案件判决，刑事判决已不再局限于法律的适用，其还应涵摄人文情怀、道德伦理、舆论导向、民众感情等等社会因素。一桩判决就是一盆大杂烩，其是否可口那就得看法官对各种佐料的比例把握了。因此，笔者认为当代的刑事判决应以社会功利为价值选择。

（一）社会功利概念界定

如果说规则功利主义是义务本位论，行为功利主义是权利本位论的话，那么社会功利主义也可以说是社会本位论。但是需要说明的是，社会功利主义虽讲社会利益，但其与社会本位论主张的“社会价值绝对高于个人价值，个人的发展就是为了满足社会的需要”是有极大区别的。社会功利主义的社会是囊括了社会所有人的利益的一个价值综合，在矛盾利益的综合中寻求各方利益的最大化，即社会利益。社会功利运用于刑事判决中即表现为判决在被害人、被告人及社会公众之间的最大可接受性，即社会各方对判决的肯定、认同和服从。

（二）社会功利判决的实践理性探索

在刑事判决中，究竟如何运用社会功利去把握案件判决，笔者以为把握以下几条原则进行利益整合是必要的。

1.人权保障最高价值目标

人是目的而不是手段，任何判决都不能为了追求社会效果而蹂躏人权。正如李斯特所说：“刑法是善良人的大宪章，更是犯罪人的大宪章”。近年媒体报道的赵作海案、呼格吉勒图案、聂树斌案等等冤假错案，“犯罪人”服刑几十年后，最后宣告无罪。这就值得我们深思，当初他们是怎样被定罪判刑的呢？可能刑讯逼供，屈打成招就在所难免了。我国前些年某些地方进行“打黑”活动，最后实际上是“黑打”。如何让刑法成为所有人的大宪章，切实落实人权保障，罪刑法定原则就是底线，而罪刑法定主义的核心内容便是限制国家刑罚权的任性，保障国民的行动自由。[9]

2.“人和”基本理念追求

“和”文化在我国有着悠久的历史，《论语》中说：“礼之用，和为贵”，《孟子·公孙丑下》中说“天时不如地利，地利不如人和”，《长生殿·定情》“天喜时相合，人和事不违”，及像“家和万事兴”“和气生财”等警句更是不少。这充分说明我国人民在社会交往中非常注重“和谐”，强调过犹不及，追求人际和睦共处。但现在很多地方司法机关单纯为了追求结案率，很多案件只注重法律适用准确与否，而不注重当事人之间的矛盾化解。快刀暂乱麻，最后导致案结事不了，更别说“人和”了，上访妈妈唐慧案就是典型例子。“衡阳中院门口律师被打事件”也说明辩护律师在辩护时要注意双方矛盾的疏解，而不能只是在玩弄法律技巧。法律者尤其是法官，不能只是一本法律辞典，还必须同时是一个混凝土搅拌机。要将各种矛盾梳理清楚，再将各方利益结成一体，对最终的案件判决要实现案结事了人和。

3.法律解释是路径

“法律未经解释不得适用”，正如波斯纳所言“立法者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图”。立法者在制定法律时不可能对所有的案件情形都囊括于预先制定的规则之内，法律一经制定就意味着其已过时，而社会生活却在不断变化发展，为适应社会新情形，立法者不可能频繁立法，这既不利于法的安定性，也不经济。此时，裁判者就必须善于对法律进行解释，而法律解释的方法有多种多样，裁判者在个案中就必须对解释方法进行选择，但无论何种解释方法，都不能违背罪刑法定，不能超出国民的预期和立法的目的——法益保护。

4.判决的社会可接受性是最终的检验标准

判决要得到社会各方的肯定、认同和服从，那么利益的天平就不能严重偏向一方。药家鑫案件审判时，法庭对于药家鑫是杀还是留，就对旁听人员进行了问卷调查，这对于一个法律人来说，听起来是何其荒谬。但是，正如前文所述及，法律不是一个封闭领域，判决只需闭门造车。如果判决真的只是法律适用问题，我们可以说这样的判决可能达到了法律效果，但是这样的判决社会能够接受吗？其社会效果何在？对于李天一案，清华大学易延友教授曾发表过这样的看法，“即便是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”。其观点单纯从刑法视角来看，确实有其合理性，但当时其观点一出，其被网友声诛笔伐。再看许霆案，一审判决许霆盗窃罪无期徒刑，就有网友对许霆表示不服，认为贪官污吏贪污受贿上千万判刑也不过如此，为啥平民许霆盗窃17万就判无期徒刑呢？再说廖丹诈骗救妻案，虽然廖丹触犯了刑法，但民众却对其表示同情、理解，最后还捐款治疗其妻。这些案例都说明判决必须要考虑社会各方的心声，协调各方的利益。当然，考虑社会各方声音并不是说判决完全听从民意或舆论，笔者想说的是民众心中是有朴素的正义之天平的，判决如果过于偏离了民众心中的正义天平，那这判决绝不会收到良好的社会效果的。

四、结语

当代刑事判决的社会功利性价值，就是要法官兼听社会各方声音，整合社会各方利益，在人权保障最高价值指导下，整合程序正义与实质正义、长远利益与短期利益、一般预防与特殊预防的矛盾关系，实现社会各方利益整合的最大化。“如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智”[9]，即刑事判决既要有社会价值追求，又要讲规则治理，而且不能破坏刑法本身的逻辑结构，最终在社会可接受性层面上讲求法律效果与社会效果的统一。

［1］赵秉志，张心向.刑事裁判功利性现象研究——兼论刑法规范的司法适用［J］.载刑法论丛，2012（第31卷）：83.

［2］约翰·斯图亚特·穆勒：功利主义［M］.叶建新译，北京九州出版社，2006：29.

［3］姜敏.建构公理——读贝卡利亚之《论犯罪与刑罚》［J］.载法学论丛，2008（1）：83.

［4］理查德·波斯纳.法官如何思考［M］.苏力译，北京大学出版社，2009：37-40.

［5］吴映平.黑尔之功利主义观评述——超越行为功利主义与规则功利主义之争［J］.武汉理工大学学报，2008（02）：172.

［6］R M Hare.Moral Thinking：Its Levels，Method，and Point［M］.Oxford and Gloucestershire：Oxford，Clarendon Press，1981。转自肖志珂：批判与超越：两种功利主义的评析［J］.载山东理工大学学报（社会科学版），2011（7）：41.

［7］张明楷.行为功利主义违法观［J］.载《中国法学》，2011（5）：115.

［8］张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷［J］.载中国社会科学，2009（1）：103.

［9］本杰明·卡多佐.苏力译.司法过程的性质［M］.商务印书馆，1997：82.

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1007-9106（2017）06-0112-04

* 本文为南华大学社科基金重点项目“刑事诉讼权力监控机制研究”阶段成果之一，项目编号：2011XYY05。

马柳颖（1967—），女，南华大学文法学院教授，硕士生导师；黄小龙，南华大学文法学院法律硕士。