恶意透支型信用卡诈骗罪的刑法规制

2017-04-10陈灵琰

社会科学动态 2017年11期

陈灵琰

恶意透支型信用卡诈骗罪的刑法规制

陈灵琰

在信用卡产业突飞猛进的发展过程中，金融机构内部的监管漏洞带来了金融风险。在司法实践中，恶意透支型信用卡诈骗犯罪数量在金融犯罪案件总量中的比例一直居高不下。我国立法机关应当重新审视和反思恶意透支型信用卡诈骗行为入罪的必要性和刑罚适用的实效性。在金融系统与法律系统合理分工的整合模式下治理信用卡恶意透支现象是必然选择。在司法适用方面，应当对恶意透支型信用卡诈骗罪中如“两次催收”、“以非法占有为目的”等犯罪构成的各个要件进行限缩性解释，以避免金融刑法的边界不断扩大。

恶意透支；信用卡诈骗；催收；非法占有

一、问题的提出——为何“恶意透支”现象频发？

近些年，信用卡业务在金融业务中发挥着重要的作用。截至2016年第三季度末，全国银行卡在用发卡数量60.15亿张，其中借记卡在用发卡数量55.19亿张，信用卡和借贷合一卡在用发卡数量共计4.9亿张。①但是，我国信用卡市场尚处于跑马圈地的阶段，各大银行在路边摆摊设点，往往以各式各样的开卡礼物、多倍积分、消费返现、免年费等作为噱头，千方百计吸引路人申办信用卡。而且，随着互联网和智能手机的普及，开卡手续愈发简化，众多银行开通了在线申办信用卡服务，申请者仅需上传身份证件、填写简单的数据即可办理。产生这样的现象的根源在于，各大银行都竞相将片面追求发卡量的涨幅指数和抢占市场占有份额作为业绩考核的重中之重，本质上忽略了与之相辅相成的风险内控管理体系建设。由此，不可避免地带来发卡标准的泛化与发卡规模的扩大，为银行信用卡业务的良性发展埋下了祸根。

因个别银行随意放宽持卡申请人、担保人的条件，简化申领手续，致使一些持虚假身份证明的人员获准取得了信用卡；有的银行对持卡人资信审查流于形式，一些不具有还款能力或者还款能力低、信用记录不良的人员也申领了授信额度较高、与其自身资信能力不符的信用卡，甚至是申领了多个银行的多张信用卡。而且，各大银行之间又存在着紧张的竞争关系，彼此之间尚未健立健全完善的信用卡信息共享和通报机制，滋生了恶意透支、以卡养卡、非法套现等犯罪现象；部分银行为牟取手续费，降低POS机特约商户的准入门槛，又疏于对持有POS机商户的监督管理，给行为人非法套现犯罪创造了可乘之机。信用卡犯罪俨然成为金融犯罪中的突出问题，窃取信用卡信息、伪造信用卡、妨害信用卡管理、信用卡诈骗、利用POS机非法套现等一系列的涉信用卡犯罪一直处于多发、易发态势。

笔者整理了近几年上海法院公开的涉信用卡犯罪刑事审判情况：2013年上海法院共受理金融犯罪案件1229件，其中信用卡诈骗案件1054件。从信用卡诈骗犯罪的犯罪类型来看，恶意透支型占绝大多数，如浦东法院审结的355件信用卡诈骗犯罪案件中有330件属于恶意透支型，占全部案件的93.0%②；2014年共受理一审金融犯罪案件1754件，涉信用卡犯罪成为金融犯罪的重灾区，仅信用卡诈骗罪就有1344件，而在浦东法院审结的690件信用卡诈骗犯罪案件中，有近80%属于恶意透支型③；2015年上海各级法院共受理一审金融犯罪案件共计1824件，最终以信用卡诈骗罪定罪量刑的案件达1076件，成为金融诈骗罪乃至金融犯罪的主要组成部分，其中的1018件属于恶意透支型信用卡诈骗，占比94.6%。④由此可见，信用卡诈骗仍然属于我国高发、多发的金融犯罪类型。在我国刑法中，信用卡诈骗罪的行为类型包括使用伪造的，或使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人的信用卡以及恶意透支等方式。可以说，恶意透支型信用卡诈骗仅仅是信用卡诈骗罪中的表现方式之一，但司法实践中，该类案件数量在金融犯罪案件总数中居高不下，占据了畸重的比例。这一现象的出现，值得理论界和实务界从立法和司法两个层面对恶意透支型信用卡诈骗罪认定过程中存在的问题进行深刻反思。

二、从恶意透支型信用卡诈骗的立法看金融刑法的边界

透支是指客户在银行账户上无资金或者资金不足情况下经银行批准，使用超过其账上资金额度的行为。⑤发卡银行要求持卡人在透支后，必须在限期内补足资金，并按规定支付利息。一般认为，持卡人在透支限期内或经批准限额使用信用卡后及时补足资金、偿还透支款项本息的，视为善意透支。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将恶意透支型信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中，并且在第2款中明确了恶意透支的概念，指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。理论界对于恶意透支行为是否有必要入罪进而动用刑法手段进行规制这一问题众说纷纭、莫衷一是。争议的焦点在于恶意透支信用卡行为的性质究竟是一个金融违法问题还是一个金融犯罪问题。

持恶意透支行为系金融违法行为之观点的论者从遵循刑事立法谦抑性原理出发，认为恶意透支行为应当属于民事债务问题之范畴，反对将恶意透支的行为入罪。持卡人透支的恶意与善意本来就是无法区分的，透支的前提是合同约定，在约定范围之内，无论透支的数额多少，都是合法交易行为。透支款不能归还，作为不可避免的商业风险，已被综合考虑进信用卡交易细节中，属于民事纠纷。⑥有的论者从刑法法条结构出发，指出信用卡诈骗罪属于特别法条，其必须满足一般法条诈骗罪的构成要件。亦即，作为信用卡诈骗的行为方式之一，恶意透支型信用卡诈骗行为本身应当符合行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，被害人产生认识错误，被害人基于错误认识处分财产，被害人遭受财产损失的客观方面表现。但是不同于其他类型的信用卡诈骗行为，恶意透支的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人，系真人真卡之情形。信用卡持卡人以自己名义向特约之第三人取得金钱、物品或服务，对特约第三人而言，并无施诈之情形，自无从成立诈欺罪；特约之第三人提供金钱、物品或服务予持卡人后，发卡机构亦有给付该消费代价之义务，该特约第三人并未发生财产上之损失。持卡人不问系自始抑或嗣后无支付之意思或能力，其未对发卡机构有任何施诈行为，自亦无从成立诈欺罪。⑦

而不少赞同现行立法的论者认为，我国刑法将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的，具有合理性。⑧善意透支是信用卡业务得以存在和运作的基础，恶意透支则是行为人基于非法占有目的对透支权利的滥用。行为人意图非法占有透支款项而无归还意愿，申请透支之举动，正是向银行表明其一定会及时归还款项，诱使对方陷入错误认识，从而允许行为人透支，故行为本质系诈骗。

笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗行为入罪的背后是我国金融刑法呈现出重刑化立法趋势，即有将金融犯罪的犯罪外延不断扩大的隐患。在欧洲国家的刑法中，几乎没有关于恶意透支行为的独立立法，这并不是意味着这些国家不存在涉信用卡犯罪或者相关的信用卡犯罪的立法规定，相反，德国、俄罗斯、瑞士、意大利等国的刑法典、单行刑法或附属刑法对信用卡犯罪的刑法条文繁多，罪名、法定刑设置都比较详尽。例如，德国即认为即使是恶意透支，由于行为人是真实的持卡人，其透支是银行允许的，是合法的，只是在数额、期限上超过了约定，属于信用卡滥用行为，追究其民事责任足矣，无须动用刑法。⑨只有能证明其诈欺银行的罪过心态，并给银行造成损失，德国才可以适用滥用信用卡罪，英国则适用诈骗罪的规定。诸如像恶意透支型信用卡诈骗行为，不同国家立法对于此类相同或相似行为有着大相径庭的规定。不可否认，判断该行为是属于金融犯罪，还是属于金融违法行为之间确实存在着模糊地带。但根本原因在于，国家经济制度或者其他法律行政手段设置、执行的完备程度的差异直接影响着某一金融违法行为是否有必要入罪，简言之，即取决于一国法律系统与金融系统的相互关系。

用刑法系统来控制金融系统中的风险时，不宜采用以刑法毫无条件地保护金融秩序的机能至上的观点，而应该将刑法系统与金融系统当成相互独立的机能分化系统。⑩从本质上而言，信用卡恶意透支的问题不应当由刑法来解决。回顾1997年刑法典订立之际的立法初衷，将恶意透支型信用卡诈骗行为纳入到刑法典，主要是出于当时信用卡制作技术、信用卡制度尚不成熟，为了防止银行不能及时发现透支账户造成未能及时通知止付的隐患，刑法在此具有应急的作用，以保护银行利益和金融秩序。此后，随着科学技术的日新月异，信用卡防伪技术、持卡人确认技术、银行信息管理手段的不断提高，理应使得此类信用卡犯罪立法成为过渡的、暂时的法律。但事实是，司法实践中该类案件数量始终居高不下。一个本不应由刑法解决的问题，却已经演变为光靠刑法规制是不足以解决的问题。导致恶意透支现象频发的制度性诱因已不再是此前的信用卡技术性原因，而是各大银行在争夺市场份额和巨额经济利益的大环境下，形同虚设的发卡审核政策。

从刑法系统谦抑论角度来看，对于那些非刑罚法律手段设置阙如的金融违法行为，首先应当考虑的是金融体系内部的自身管理和风险防控建设，其次辅以民事赔偿和行政处罚之法律制度，只有在穷尽上述这些非刑罚的法律手段仍无法有效遏制此类违法行为，或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才应当将该行为入罪。因此，盲目将恶意透支型信用卡诈骗行为纳入刑法规制有违背刑法理论之嫌。此外，对于不诚信的持卡人动用刑罚加以震慑，而对于银行体系监管的不作为却视而不见，又有偏袒利益集团之嫌。若一味将利益集团的观点强加到刑法系统，必然导致刑法系统过度地开放，扩大金融刑法之边界。

从金融系统分配风险的角度而言，一旦自发卡行收到持卡人办卡信息时，各种信用卡交易的潜在风险就已如影随形，且这种风险的存在是为了金融机构自身的经济利益，这时就不能将这种风险转嫁给法律系统，而应当由信用卡经营者在金融系统内部进行自我消化，自负风险预防和自担交易过程中所带来的不利后果，其实效性才会有效提高。如果金融系统内部有健全的个人信用制度，各大银行实现客户信息登记平台全国联网，共享信息，以便实时监控申请人在各行的信用情况；开卡银行能够订立并严格执行细化的资信审核标准，严格申领程序，确保申请人开户资料真实、完整，注重核实资信情况，实现发卡数量到发卡质量的转变，那么可以预见，这些措施多管齐下就能从源头上杜绝恶意透支的隐患，恶意透支现象自然无处遁形。

我国立法机关应当重新审视和反思恶意透支型信用卡诈骗行为入罪的必要性和刑罚适用的实效性，司法机关也可以通过颁布司法解释等方式严格限制该条款的入罪适用范围。总之，金融风险的扩大是经济全球化的必然结果，但是金融风险、金融违法行为的防控并不意味着要不断突破我国金融刑法之边界、扩大犯罪圈之外延。或者说，也并无可能期冀于单一的法律系统的介入就能实现有效治理，而是应当在金融系统与法律系统合理分工的整合模式下，找到一个应对金融风险的平衡点。

三、恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用若干问题探究

尽管对于恶意透支行为在立法上是否应当入罪、恶意透支行为是否符合诈骗行为的基本结构等问题聚讼不已，但无论得出何种结论，至少从刑法教义学的层面出发，“法律是神圣的”——法律也不应成为被嘲笑的对象。我们永远不可能希冀于立法者制定出一部尽善尽美的刑法典，但是，我们可以从刑法解释论上对恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用加以完善，控制恶意透支行为的入罪范围。

2009年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），对恶意透支型信用卡诈骗罪作了进一步的细化解释，其中第6条第1款明确规定恶意透支型信用卡诈骗罪必须以“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”为要件；第2款具体罗列了“以非法占有为目的”的六种表现情形；第3款、第4款分别规定了犯罪起刑点数额和透支数额计算标准。但在司法实践中，对催收时间和方式、非法占有目的的认定、透支数额具体操作等问题却仍然存在困难和争议。

1.对于“催收”的认定

第一，催收法定次数。《刑法》第196第2款中规定的恶意透支系“经发卡银行催收……”，而《司法解释》限定为“经发卡银行两次催收后……”才是成立恶意透支型信用卡诈骗的构成要件要素。将原先的催收次数扩展为两次，实则是《司法解释》在恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题上贯彻宽严相济刑事司法政策的具体表现。一方面，给予了持卡人一定合理的还款宽限期；另一方面，扩展催收法定次数就是为了避免将本有能力还款，却因种种原因没有收到银行催收通知而未及时还款的行为入罪。

第二，催收时间的认定。对于催收时间的认定，一般存有两大争议。一是否应当在两次催收之间设立一个合理的间隔期。在实务中，银行认为两次催收的时间间隔是一天，当天所有的催收行为都认为是一次。侦查机关认为，两次催收的时间间隔应在半个月以上。⑪由于现在并无相关法律或者司法解释对于银行两次催收之间设置一定的间隔期，所以从理论上讲银行哪怕是同天、同一时段接连发出两次有效催收即满足了“两次催收”这一构成要件要素。但笔者认为，该做法并不合理，在两次催收之间应设立合理的时间间隔。发卡银行接连两次发出催收通知，从本质上违背了催收法定次数的扩展系出于给予持卡人相对充分的还款期限之目的，有直接剥夺持卡人获取还款宽限期之嫌，进而导致透支人没有足够的时间筹足欠款，造成客观上还款不能。故建议借鉴商业银行信用卡的记账周期，以30天作为对两次催收之间的间隔期限进行限制。二是何时为“超过3个月仍不归还”中3个月的起始点。有观点认为，“两次催收”只是必需的最低限，应以最后一次催收时起算3个月的宽限期。⑫笔者认为，该观点不利于司法实践的具体操作。透支人迟迟不还款必然会导致银行方面不断催讨。实践中，催收流程少则半年，多则几年，如果以最后一次催收作为3个月的起点必将造成宽限期无限延长，罚息不断累加，迟迟无法立案，矛盾不断激化。因此，3个月的还款宽期限应从银行完成第二次催收时起算。

第三，催收的性质。有观点指出，对于两次催收的性质应该做实质解释，两次催收应该都是有效性催收。即第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到，这里有效性催收所采用的标准是“透支人收到说”，而程序性催收所认可的标准是“银行发出说”。⑬也有论者指出两次催收并非一定以持卡人收到催收信息为条件。⑭

笔者认为，对于催收性质之认定应当采用折衷之观点。在2010年公安部经侦局《关于办理信用卡犯罪案件若干法律适用问题工作意见的通知》中，对于恶意透支中银行催收的法律认定问题作出了说明：发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。虽然该文件的法律效力较低，但是至少也表明了司法实践过程中对于催收方式认定的操作思路——银行已积极向透支人主张权利而非动辄诉诸法律。从应然角度而言，银行无疑须已发出有效的催收通知并实际传达至持卡人。但是现实生活复杂多变，有些持卡人为了逃避债务消极对待银行催收，肆意更换办卡时的联系电话、家庭住址或者但凡是银行、催讨公司的催收电话便拒绝接听，最终造成银行催收困难的局面。如果绝对化地采用实质解释的观点就会导致成就立案条件不足、透支人逍遥法外或者转移藏匿财产的局面。因此，在实践中对于银行是否完成两次催收进行分类处理，原则上应以透支人收到两次有效催收为必要条件。而例外情况是，如果银行有证据表明，在以合理方式穷尽透支人办卡时留下的联系电话、家庭地址、工作单位地址、邮箱等多种方式进行催收的情况下，仍然无法联系到透支人，此时应视银行已经完成了有效催收。

2.对于“以非法占有为目的”的认定

《刑法》第196条第2款特别强调恶意透支的持卡人必须要“以非法占有为目的”，主要是为了区分民法意义上的透支行为与在刑法意义上已上升为信用卡诈骗罪中的恶意透支行为。前者仅仅是一种违背诚实信用原则的民事违约行为，后者不但需要有进行透支的客观行为，而且持卡人在主观上必须具备非法占有的目的，才能依据主客观相结合原则进行认定。故一言以蔽之，“以非法占有为目的”是恶意透支行为入罪的主观要件。

《司法解释》第6条第2款规定了“以非法占有为目的”的六种情形，分别为：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。即认为，只要透支人经两次催收后3个月内无法归还银行资金，且有上述六种情形之一的，就可以推定其透支之前的主观目的是恶意的。需要指出的是，如果行为人主观上具有非法占有目的，则必然会导致透支款项未归还的结果，但仅仅根据欠款未返还的事实并不一定能得出行为人具有非法占有之目的的结论。亦即，“以非法占有为目的”只是透支款项未返还结果的充分条件，而非必要条件。这种完全由客观行为来推定行为人主观目的的列举式入罪推定方式也受到了理论界和实务界的质疑。譬如，针对第1项中的行为方式，即“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”，有学者指出这种不区分具体情况唯以不具有确定性的“或然结果”为定性标准的理念恐怕是一种“事后价值倾向性评价”。⑮在实务中，也存在着诸多操作困难。对于条款中的“明知”该如何认定？没有还款能力而无法归还的，是否包含行为人在透支时具备还款能力，透支后出于天灾、重大事故等客观原因导致无力还款的情形？又如，针对第3项中的行为方式，如果只是单纯依据行为人事后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，是否足以认定行为人具有非法占有的目的？而对于行为人行为时是否具有非法占有目的而不予考察，是否有客观归罪之嫌？

“行为与责任同在”是现代刑法的基本原则之一，即主客观相一致不仅要求行为内容一致，同时要求行为目的产生的时间相一致。在恶意透支型信用卡诈骗罪中，在行为人实施信用卡透支行为之前或者之中，便存在着非法占有的目的，在此目的的引导下继而实施了经催收拒不归还等一系列客观行为。行为人正当透支，嗣后临时起意不再还款，由于非法占有目的必须存在于透支时，在占有、支配该资金的过程中产生的非法占有目的，并不能改变先前行为的性质，不成立恶意透支型信用卡诈骗罪，只宜按照民事案件处理。遵循这一逻辑，笔者认为，对于恶意透支主观目的的考量也要综合持卡人的各方面因素进行判断。司法机关主要应当依据行为人的办卡情况、用卡消费和还款意愿等来推断非法占有目的产生的时间：

其一，审核持卡人申办信用卡时提供的各项基本资料是否真实。需要指出的是，若行为人提供了完全虚假的身份证明骗领到信用卡则属于《刑法》第196条第1款第1项之情形，故此处基本材料主要是指行为人原本不符合申办信用卡的条件，但是为了能够申领到信用卡或者能够申领信用额度更高的信用卡所提供的材料，包括身份材料、联系方式、收入状况、资信证明等。如果持卡人在办卡之际，就已提供虚假资信材料意图获得较大透支额度或者提供伪造的联系方式客观上造成银行无法催收，则其非法占有的目的较为明显，显然应当认定为恶意透支行为。

其二，审核持卡人一贯的用卡情况和消费情况。信用卡最主要的功能就是透支，从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以五花八门的促销活动鼓励持卡人进行透支消费。如果持卡人拥有长时间良好还款记录，在透支之前持卡人也拥有充足资金、正在经营生意或者具有稳定的资金支持，这时我们并不赞同单纯以持卡人一旦出现无法归还透支款即认定其主观上具有“非法占有目的”。⑯如果持卡人短期内对持有的多张信用卡持续大量透支，且将透支款项用于与自身经济能力不符的奢侈品、古玩、高档场所消费，可综合全案推定行为人有非法占有目的。

其三，判断持卡人在透支后是否采取积极行动，表现出积极的还款意愿。从一般经验法则出发，持卡人若非处于非法占有之目的，欠债还钱属天经地义，通常持卡人出于维护个人信用也会在透支后及时还款。如确因某些客观原因无法还清所有透支款项，至少也会与银行积极沟通表明还款意愿，获得一定的还款宽宥期，向亲朋好友积极借款筹款。如果有证据表明透支人虽尚未还款，但多名证人都证实其确有找人借钱筹钱还债情形，可以综合案情认为行为人主观上具有还款的意愿，不具有非法占有的目的。而对于那些在透支后漠不关心还款期限及还款数额的透支人，可以推定其对透支数额具有非法占有目的。

其四，逐一核查持卡人提出的不能及时还款的辩解事由，区分这些事由究竟是持卡人主观不愿还款还是客观不能还款。如果持卡人提出且有证据证明其申办信用卡时确有还款能力，而透支后系因失业、重大疾病、重大事故等客观原因造成不能还款的，或者提出因为灾难等客观原因造成行为人未及时收到银行发出的催收通知致使迟迟未归还透支款项等合理抗辩事由的，则不应认定其主观上具有非法占有的目的。

3.透支数额的计算

第一，透支数额范围是否包括利息？实践中，我国许多银行发行信用卡存在透支利息计算标准混乱不统一、不透明的问题，各大银行对透支利息、罚息等银行收入计算标准不一，客观表现为利滚利的复利计费方式。在审理信用卡诈骗案件中，一些银行提供的“犯罪数额”证据往往是利滚利的复利计费方式⑰，有加重被告人承担还款义务之嫌。《司法解释》规定，恶意透支的数额是指在第1款规定的条件下，持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。也就是说，《司法解释》明确透支金额不包含复利，但并没有将透支本金所发生的正常利息排除出数额范围。因此，学术界对于透支数额是否应包括利息存在不同见解。有观点指出，利息应该纳入透支数额范围之内。依法收取的利息是银行核心经营利益所在，目前我国银行业的利润来源仍主要是借出资金所获得的利息收入。与之相对应，亦有论调认为，透支本金是占有数额，而利息是银行的损失数额。只有占有数额能成为定罪依据，损失数额一般只能作为量刑情节考虑。⑱

对此，笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的透支数额应包括透支本金和本金所产生的利息。银行利息系法定孳息，随行为人透支的本金而产生。根据《司法解释》第6条第5款关于减免行为人刑事责任的情形规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚……恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息……可以依法不追究刑事责任。据此，可以发现，包括利息在内的“透支款息”的偿还情况被作为刑法评价的内容，间接表明恶意透支的数额范围应当包括透支本金以及本金所产生的利息。但鉴于不同银行记账方式和利率、罚息计算标准存在一定冲突，建议以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算透支本金所产生的利息。

第二，“分期付款”的透支数额是否包括未到期账单？对于“分期付款”的信用卡恶意透支数额的认定，存在着两种看法，一种观点认为应当以经银行两次催收后超过3个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算，另一种观点指出还应当将尚未到期的分期消费未出账单数额一并计入。笔者认为，第一种观点更具有合理性。

其一，信用卡分期付款是指持卡人使用信用卡进行大额消费时，先由开卡银行向商户一次性垫付清所有款项，再根据持卡人申请和手续费支付意愿，将垫付的消费资金分不同的期数从持卡人信用卡账户中扣收，持卡人按照每月入账金额进行偿付即可。在分期付款业务中，债权债务关系从商家与客户之间转移到了开卡银行与客户之间，是否能收回消费全部价款的风险也由商户转移到了银行，行为从本质上而言仍然属于民事借贷关系。一般而言，既然发卡银行经持卡人申请同意为其办理分期付款业务，且持卡人依约缴纳了高额的分期付款手续费，那么发卡银行应当依据合同契约精神遵守约定，赋予持卡人享有分期履行还款义务的权利。当持卡人出现逾期还款超过规定时间的情况下，发卡银行也只能针对截止至本期的到期消费已出账单金额进行催收。持卡人未及时履行还款义务时，银行理应按照合同中违约条款的约定来处理尾款问题，不宜直接将持卡人的欠款纳入到恶意透支金额内。

其二，恶意透支型信用卡犯罪是一定社会经济条件的产物。当下信用卡分期付款业务的快速发展，银行对其中存在的风险应当有所预见。银监会在部门规章中也对于银行核定分期付款发出风险提示，指出对每个无担保信用卡客户，应根据对其风险状况的评估进行集中化银行卡账户最高总授信额度管理，将核定信用额度和单张信用卡分期付款业务总额度上限进行统一管理，密切关注和监测持卡人对信用卡分期付款业务的使用情况，不能仅根据当期透支金额判断客户是否超过核定限额。对于交纳一定手续费后当月所有透支金额均可分期还款的信用卡业务，应加大信用风险管理力度。⑲在对分期付款的恶意透支数额计算尚存争议的情况下，应从刑法的谦抑性精神出发考虑，充分考虑金融机构本身的监管不力，立足于坚持有利于被告人的原则。

其三，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，持卡人是否“以非法占有为目的”、是否“超过规定期限”透支均是认定恶意透支情形时需要单独评价的要件。对于尚未到期的分期消费，应当依据持卡人与开卡银行的民事合同约定，认定何时为银行要求行为人还款的规定期限。况且，还款期限未到也无法推定持卡人是否对于尚未到期的未出账单数额在主观上具有非法占有目的。除此之外，持卡人在使用信用卡分期付款时，部分银行的信用卡不占用银行原来核定的信用额度（如汽车分期付款业务和家装分期付款业务）⑳，在这种情况下，银行垫付的消费款项在本质上并无法满足恶意透支型信用卡诈骗罪中“超过规定限额”透支的入罪要求。综上，依据刑法罪刑法定原则之要求，“分期付款”的信用卡恶意透支数额仅包括已到期的分期消费、且经银行两次催收后超过三个月仍不归还之金额。

第三，多张信用卡的透支数额能否累计？司法实践中，行为人申办多张信用卡“拆东墙补西墙”进行高消费的恶意透支现象也屡见不鲜。然而，对于一人恶意透支多张信用卡的情况，我国刑法没有规定信用卡诈骗的多次犯问题。在司法解释中，虽然明确规定了恶意透支入罪的起刑点数额要达到10000元，但对于一人透支多张信用卡的情况下的透支数额能否累计计算并未予以明确。

通说认为，信用卡诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即国家正常的信用卡管理秩序和公私财产所有权。对于诸如在财产、经济、职务等涉及数额的犯罪中，多次行为的数额计算采取累计计算的做法较为常见。譬如，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额；对多次犯有逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算；对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。笔者认为，如果在透支人的多张信用卡中，只要有两张及以上信用卡的透支金额达到恶意透支型信用卡诈骗罪立案标准的，至少使用这两张卡时的恶意透支行为均构成犯罪，属于刑法中的连续犯的情况，则达到立案标准的数张信用卡的透支数额应当累计计算。但如果透支人的多张信用卡恶意透支数额均未达到追诉标准，则恶意透支行为只能评价为违法行为，而非犯罪行为，若采取累计计算方式，则有随意突破我国刑法及司法解释对恶意透支型信用卡诈骗罪起刑点数额的规定之嫌，不宜累计计算数额追究刑事责任。

注释：

① 参见中国人民银行《2016年第三季度支付体系运行总体情况》。

② 2013年度上海法院金融刑事审判情况通报。

③ 2014年上海法院金融审判白皮书。

④ 2015年度上海法院涉信用卡犯罪刑事审判情况通报。

⑤ 周光权：《刑法各论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第254页。

⑥ 毛玲玲：《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》，《政治与法律》2010年第11期。

⑦ 甘添贵：《信用卡之犯罪类型及其法律适用》，《月旦法学杂志》2002年第87期。

⑧ 赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，《法制与社会发展》2001年第3期。

⑨ 王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第276页。

⑩ 姜涛：《我国金融刑法中重刑化立法政策之隐忧》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。

⑪ 肖中华等：《恶意透支型信用卡诈骗若干疑难问题研究》，《河南警察学院学报》2012年第1期。