《民法典》对商法的谦抑性研究

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730000)

《民法典》对商法的谦抑性研究

虎红艳

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730000)

无论是民商合一还是民商分立，不可能将民法与商法的界限说个清楚，民法不可能完全的打包商法的一切收到自己怀里，商法也不可以独立到抛开任何民法原理，这在体系上与逻辑上也是没有另一种可能的。民商合一并不是要否定商法的独立，而是要更加恰当的处理好二者之间的关系，尤其是在立法体例中，所以，当下要定性民商之间的关系不能用单纯的分立或者是合一来定义，而是我们应当用谦抑性原则来处理二者之间的关系，无论从历史的角度还是世界范围内不同国家的角度来分析，就算民商分立，商法在内容上仍要以民法典的原则、概念为基础，民商分立只是立法的外在体系，实际上内在层面上二者难以划清界限；就算是民商合一，民法典也不可能将商法完全的纳入，二者能全然的融为一体，所以二者应当以不一样的原则进行维持关系，只有引进谦抑性原则，才让二者的关系处理的恰到好处。

民法典;商法;谦抑性

一、《民法典》对商法的谦抑性

从汉语文学的角度上，“谦抑”一词的基本含义在于谦虚低调的处事方式，与“谦逊”基本同义。在民法学学者中还是比较少见使用这样的词语，但刑法学界对该词的运用己经较为普遍与成熟，刑法学中的谦抑性己经成为公认的理念、价值与特征。刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪”①。笔者之所以将“谦抑”这一刑法学界己经普遍使用的词汇引入民法学中，是因为在正确处理民法与商法关系的问题中，恰当其分的在民法典中体现民商合一的立法模式，这恰好与刑法的“补充性”及刑罚的“最后手段性”存在内在的一致性，所以引入谦抑性原则来向人们说明民法在商事活动中只能作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，而不能在民法典中进行全部的囊括商事规则;在制定《民法典》过程中应当重塑商法在民法典中的地位，应当考虑民法典之外制定属于商法特征的商事通则，而不是强调应当将民商事法律规则完全统一，制定纯粹的民商合一关系。

何谓谦抑性，在民商事的关系中又怎么里解释，笔者将其解释为公司法中公司分类的母子关系，相对而言并不是总分公司的关系那样，也就是说，母之民法与子之商法，二者在法治社会中发挥作用，应当是民法不固定全部的商事规则，商法是子应当为它放开飞翔的翅膀，民法作为母亲应当敞开胸怀，应当为这个会随着社会经济的不断发展变化更新的商法留有余地的补充与修改，让其跟着时代的步伐，在网络金融与大数据经济带来的经贸全球化的生活中推展而持续，让商法在与时俱进、推陈出新，然后再使商法原理不断渗透于民法之中，促成两者间渐趋翩融合。惟对此应先指出，民法仅系提供市场经济关系的基础条件，而非调整市场关系本身。民法仅仅在大的私法原则与规则为商法提供作为母亲的家港湾的温暖即可。这样才能实现民法与商法的互动与交融。

二、《民法典》对商法谦抑性的必要性分析

民、商法虽因皆为规范私法关系而近似，然毕竟商法兼具有类于公法之管制面而与民法分道而驰，于不论解释方法或立法政策上皆有与民法迥异之处②。理论上商法品格不能被民法完全的容纳，在司法实践中的商事思维也不能被民法瀚海。

(一)民法的纯洁性

民法的纯洁性也就是要正确的看待民法性质与本质。民法是私法的核心，但它不是整个私法。民法以充分创设和保障私权为核心内容，最原始的法律还是民法，因为最原始的社会关系是人与人之间如抚养关系、继承关系、邻里关系等，最能反映人之常情、人间冷暖的关系，而这来自于人的原始本能的人情，属于人的原始情感的外泄是民法诞生的初衷。这种自由度与任意度也说明了民法是生活法，更加的靠近世俗。民法是权利法、是私法、是市民法，是只关乎人与人之间的最一般的社会关系，是在乎利益分配的问题，是权利正确行使的问题，民法也强调个体但是民法更强调的是个体的权利与利益。

(二)商法的特殊性

商法则是市场运行法，因为商法是产生于市场经济并且直接服务于市场经济，两者具有深刻的依存关系，以效益为契合点，通过反映市场经济内在要求的技术性规范，保障市场主体营利自由，进而促进社会财富的增加，实践的品格使其具有高度灵活性③。商法不是所有的制度都能适应民法，而是商法会在一般民法规定的一般性原则之下有必要根据商法的特殊性作出相应的变更、补充或者是排除，这才是民商之间的正常关系。民法对商法广泛抽象是不现实的做法，应当保持民法的谦虚态度，保证商法的独特性。重新审视商法规范体系在立法中的定位:其具备私法的精神气质，却又长着不同的私法面孔④。

三、《民法典》对商法谦抑性的表现

(一) 管制面不掺和

考虑到公司治理、票据提示和保险监理、载货证券等问题，注重市场思维与商业实务灵活需求的配合时，应当留给商法去规范调整，民法不应当插足商法在这些制度中要更多的强调管制。

(二) 交易面有弹性

商法的独立不是要完全脱离民法，而是在我国的民商合一的情况下要把商法上的某些制度做弹性化处理。

四、《民法典》中民商事立法例的安排展望

肯定地说，商事通则既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现⑤。民商合一之下的民法典要想适应社会，具有弹性与张力的部分就应当体现在对商法的谦抑性上。“社会是运动的有机体，而法典则是静止的无机物。社会是逐日月进化变迁的，而法典一经编纂而成，其法律的形体就固结，就不能顺应社会的变迁。⑥”因此，良好的法律应当像细胞裂变一般，永远处于进步与更新之中。在面临着全面商化的社会，制定出独立的商法通则外加上商事单行条例会比完全由民法典来规整民商事活动，对民法典必须反映21 世纪的时代特征，对信息社会和大数据时代、互联网时代、知识经济时代、高科技时代、经济全球化趋势、风险社会的时代特征及资源环境逐渐恶化趋势作出回应更加有效⑦。只有安排“民商合一+商事通则+商事单行条例”的立法体例，这样才可以吸收民商分立与民商合一的优点，克服纯粹民商合一的弊端，具有明显的灵活性，因此，商事通则是处理民法与商法交叉与边界不清的很好的桥梁。

【注释】

①陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版刹_2006年版，第292页。

②王文宇《从商法特色论民法典编纂—兼论台湾地区民商合一法制》，载《清华法学》2015年第6期

③相似见解请参见赵万一、赵吟:“论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用”，《现代法学》。

④刘斌. 论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角[J]. 当代法学,2016,30(03):100-108.[2017-08-17].

⑤王保树. 商事通则:超越民商合一与民商分立[J]. 法学研究,2005,(01):32-41.[2017-08-21].

⑥[日]穗积陈重: 《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014 年版，第17 页

⑦王利明: “民法典的时代特征和编纂步骤”，载《清华法学》2014 年第6 期，第6 - 16 页。

虎红艳(1994-04)，女，回族，甘肃定西人，甘肃政法学院2016级研究生，研究方向民商法学。