公安机关负责人调任检察长后的回避：价值、障碍与对策

李 辞

(福州大学法学院， 福建福州 350116； 中国社会科学院法学研究所， 北京 100720)

公安机关负责人调任检察长后的回避：价值、障碍与对策

李 辞

(福州大学法学院， 福建福州 350116； 中国社会科学院法学研究所， 北京 100720)

公安机关、检察机关乃至审判机关人员间的任职交流，在我国并不鲜见。对于普通公安、司法人员间任职交流所产生的回避问题，刑事诉讼法和司法解释已经作了规定，而对于承办案件侦查活动之公安机关的负责人在案件的审查起诉阶段调任同级检察机关任检察长后，其是否应当在审查起诉阶段回避的问题，立法与司法解释上的规范尚付阙如。由于我国刑事回避制度设计上的纰漏，当前对公安机关负责人调任检察长后的回避存在程序适用上的障碍，应在立法上明确侦查机关、检察机关的回避申请权告知义务，确立对驳回回避申请决定的异议听证制度，设置办案机关的集体回避制度，对违反回避制度的司法行为实施宣告无效的程序性制裁。

回避; 集体回避; 程序正义; 司法官职务序列

一、问题的提出

在司法改革的东风下，我国的司法机关陆续纠正了一些冤错案件。其中，安徽于英生被控杀妻案、浙江张氏叔侄被控强奸杀人案、福建念斌被控投毒案等案件的纠正， 因其所彰显的法制理念及其“背后的故事”而引起了公众的持续关注。近日，笔者与于英生案的申诉代理律师共同参与了一个有关冤案纠正的座谈会，得知于案侦办过程中的一些“内情”，实感有必要从理论层面进行一番探讨，故为此文。

据于英生案代理律师介绍，在于案的审查起诉阶段，因证据不足，检察机关曾两次将案件退回公安机关补充侦查。《刑事诉讼法》规定，补充侦查以二次为限，对于经过二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。因此，在当时，于英生本有希望获得检察机关的不起诉处分。然而，在公安机关第二次补充侦查终结，将案件移送审查起诉后，检察机关态度突变，转而积极指控于英生构成故意杀人罪，导致于英生被诉至法院乃至被错误定罪。造成这一现象的重要原因是，在案件的审查起诉阶段，办理于英生案的公安机关领导“交流”至承担该案审查起诉工作的人民检察院任检察长。在新任检察长的“关照”下，尽管补充侦查并未获取任何新的证据，检察机关还是作出了提起公诉的决定。

对此，我们不禁要问，公安机关作为各级政府的职能部门，是否应当允许其负责人到司法机关任职？退一步说，侦查机关的负责人，交流至办理同一案件的检察机关担任领导，在该案的审查起诉阶段是否应当回避？这种回避存在哪些现实障碍？我们又当怎么应对随之而来的矛盾？本文拟从刑事回避制度的价值出发，探讨公安机关负责人调任同级检察长后，是否应在审查起诉阶段对其适用回避以及这种回避的现实障碍，并提出相应的对策。

二、刑事回避制度的外在价值与内在价值

我国《刑事诉讼法》第三章对回避制度作了比较全面的规定，据该章相关条文，我国刑事诉讼中的回避不仅适用于审判人员，还及于侦查人员和检察人员。在我国的刑事诉讼中，回避的理由大体上可分为两类：一是办案人员与本案当事人存在某种关系，可能影响其公正处理案件的；二是办案人员曾经参与办理过该案件的，这是基于“程序一次”原则对办案人员设定的限制。从回避的法定事由来看，回避制度的基本出发点在于追求诉讼正义，这种正义并不局限于实体上的公正，更大程度体现在维护诉讼的程序正义。回避作为一项旨在保障被追诉人程序参与权，确保追诉者及裁判者中立性和公正性的诉讼制度，对其所作之价值评价存在两项独立的标准：一为外在价值，亦称“工具价值”，即该制度对于达成某些外在目的所具备的有用性；二为内在价值，即该制度本身所具有的优秀品质。[1]

刑事回避制度的外在价值在于促成实体正义的实现。《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”《刑事诉讼法》第29条规定，办案人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定与当事人及其委托的人会见，否则，当事人及其法定代理人便有权要求办案人员回避。可见《刑事诉讼法》旨在通过赋予当事人回避申请权，将那些可能对案件产生预断或偏见的办案人员隔离于刑事诉讼程序之外，以防止诉讼程序流于形式，或令当事人遭受不公正的待遇，从而危及刑事诉讼实体正义的实现。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称“高法解释”)及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下文简称“高检规则”)分别对审判人员、检察人员的回避作出了更加细致的规定。“高法解释”第25条规定：“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”“高检规则”第30条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。”“两高”的司法解释体现了这样一种理念：任何人，但凡在刑事诉讼的先前阶段担任过诉讼角色，即不得在后续诉讼阶段中行使职能。这一程序设计的基本出发点在于，在诉讼活动中，参与过案件办理的人员往往会对案件情况产生先入为主的判断，而这种判断时常导致经验主义错误的产生。这是因为，刑事诉讼是一种动态运行的活动，参与后续阶段的办案人员非但能够洞悉诉讼前一阶段获得的证据材料，还可以获得先前阶段办案成果之外的证据，与先前阶段的诉讼参与人相比，诉讼活动后阶段的诉讼参与人无疑更有可能接近“真相”。同时，随着诉讼活动的推进，仍然具备诉讼意义上的证据都经过了至少一次的审查。因此，比起参与案件先前阶段的办案人员，在后续阶段，无论是审判人员还是检察人员，其所掌握的证据材料无论从“量”上还是“质”上都要强于参与先前阶段的办案人员。

此外，承担侦查职能与审查起诉职能的公安、检察人员所行使的诉讼职能也是不同的。当前我国的刑事侦查活动是在一种“犯罪控制模式”下进行的，出于侦破犯罪的需要，侦查活动也多是在“有罪推定”的理念下开展的，因而侦查人员往往会忽视对犯罪嫌疑人有利的证据，而过于苛求能够证明犯罪嫌疑人有罪的证据。[2]在这种意识的主导下，通过侦查活动获得的证据往往是主观的、片面的。而到了审查起诉阶段，检察官作为审前司法官，应当本着客观、中立的立场审查证据，主动排除那些欠缺证明力甚至不具备证据资格的证据材料，做好法官裁判入口的把关者。而与检察官相比，法官更是具有天然的中立性，并且法官对案件的判断是在控辩对抗的基础上作出的，经过控辩双方的质证与辩论，法官对案件的认识程度势必高于检察官。可见，刑事诉讼活动是一项“渐进”的认识活动，诉讼后一阶段的景象都是建立在先前诉讼阶段所取得的办案成果基础上的，而由曾经参与办理过案件的人在诉讼的后续阶段继续办理该案件，则很难期待其站在中立的立场对案件进行审查与裁判，从而导致实体正义价值的丧失。因此，立法设立回避制度的一个初衷便是促成检察官、法官司法活动的实体公正。

回避制度的内在价值，又称程序价值，乃是基于“任何人不能当自己的法官”而产生的“自然正义”的价值理念。实际上，对那些与当事人或者案件存在某种联系，可能影响公正处理案件的办案人员实施回避，并不必然对案件的结果产生实质性影响，甚至未必有助于实体正义的实现。然而，回避制度的一个基础出发点在于保障刑事诉讼的“外在公正”，即确保从外观上看，刑事诉讼活动是以一种公正的方式进行的。回避制度的这一功能也被视为一种促成司法公正的组织性保障制度。[3]回避制度内在价值还体现在对诉讼参与人程序参与权的保障，只要认定办案人员存在某些可能影响公正司法的情形，而其并没有主动要求回避，那么包括犯罪嫌疑人、被告人乃至被害人在内的当事人及其法定代理人便可以申请相关人员回避。回避制度的这一价值既彰显当事人对刑事诉讼活动的程序参与权，也在一定程度上遏制了公安、司法人员的擅权，进而敦促其秉持公正立场。从这个意义上看，对回避制度程序价值的追求也在某种程度上促成了其工具价值的实现。

三、公安机关负责人调任同级检察长后是否应当回避

由于我国尚未对司法官员实行单独序列管理，我国检察机关与人民法院尽管属于国家的司法机关，其内部人员的职级设定仍套用行政级别的模式，比如基层检察长通常是副处级，基层检察机关各内设机构负责人如公诉科科长往往是副科级，其如进入本院党组或成为检察委员会委员，则可能被定为正科级，法院的情况与检察机关大体相同。同时，在一个地区内，公、检、法三机关的领导在组织关系上都隶属于当地党委组织部门的领导，这也为三机关领导间的任职交流提供了组织程序上的便利。因此，在我国，公安机关与检察机关、法院之间的人员调动时常发生，特别是领导岗位的交流与调动，如同于英生案的审查起诉活动中， 公安局长调至检察机关担任检察长的情况并非个案。

二是推动了人民调解队伍专业化标准化建设。人民调解队伍是一支化解矛盾纠纷的重要力量。加强人民调解队伍专业化建设，提升人民调解队伍的整体素质和调解能力，是完善矛盾纠纷多元化解机制的重要内容。“一站式”司法确认机制，一方面要求人民调解组织严格按照诉讼程序标准开展调解工作。另一方面通过法官全程指导、全程监督、预先审查等方式，随时解决调解过程中遇到的调解思路选择、调解方案制定、法律知识讲解、相关材料收集、卷宗材料制作等方面的问题，及时预防和纠正调解过程中不合法、不规范、不严谨等问题，在提升人民调解队伍专业化水平和调解能力的同时，提升了人民调解工作规范化水平。

对于公、检、法三机关人员间任职交流产生的回避问题，《刑事诉讼法》并未予以关注。“高法解释”和“高检规则”则更加“接地气”地考虑到了这一情况，两个司法解释的规定体现了这样一种观念：参与过案件先前程序的人不得在其后的程序中承担诉讼职能。然而，“高检规则”并未规定承办本案的公安机关负责人调任同级检察院任检察长后，在该案的审查起诉期间是否需要回避？对这一问题的解答需要考虑两点因素：第一，公安机关负责人通常不会直接参与案件的侦查活动，严格来讲不能算作“侦查人员”；第二，尽管“高检规则”第360条规定检察长可以承担案件的审查起诉工作，但在司法实践中，检察长极少亲自承办案件，即使是对特别重大、疑难的案件，需要检察机关领导参与办理案件的，也往往是由分管审查起诉工作的副检察长参与公诉审查活动，并作为公诉人出庭。基于这两点，公安机关负责人调任检察长后，似乎并不需要在该案的审查起诉活动中回避。

这样的分析从表面上遵循了司法解释的逻辑，但根据简单的常理判断，倘若办理同一案件的公安机关负责人、人民检察院检察长、法院院长是同一人，难免让人怀疑刑事诉讼程序的公正性。在笔者看来，公安机关负责人调至办理同一案件的检察机关担任检察长，理应在审查起诉阶段回避。这是因为，长期以来，我国的公安机关与检察机关之间形成“分工负责、互相配合”的关系，而我国的刑事诉讼在纵向构造上呈现出一种“流水作业”的线性构造模式，检察机关提起公诉的成功(胜诉)与否，与侦查活动所获证据材料的证据资格、证明力之间存在紧密的联系。可以说，在面对法院与被告人一方的时候，我国的检察机关与公安机关之间存在“一荣俱荣，一损俱损”的关系。此外，公安机关作为各级政府的职能部门，在领导体制上实行行政首长负责制，《中华人民共和国人民检察院组织法》又规定检察长统一领导检察院工作。那么，公安局长调任办理同一案件的检察机关担任领导岗位，即使不亲自办理案件，承担审查起诉职能的检察官也很难不受检察长意志的左右。在这种情况下，期待检察机关充分发挥审查起诉程序的纠错功能，主动质疑侦查程序的合法性，甚至排除非法证据，无异于一种“乌托邦”式的构想。

严格说来，公安机关负责人调任检察长后的回避并非完全没有法律规范上的依据。根据刑诉法第28条第4项关于回避的法定理由之规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，应当在诉讼中回避。在当前立法规范下，公安机关负责人调任检察长后的回避可适用这一条文的规定，以作权宜。

四、三大障碍

回避制度要想真正在公安机关负责人调任检察长这一场域发挥其功能，确实存在不易翻越的实践樊篱，其中既有较为特殊的情况对回避效能带来的影响，又有我国刑事回避制度固有的因素。笔者概括出三大障碍，分作论述：

第一，我国审前回避制度自身存在难以克服的缺陷。长期以来，我国刑事诉讼中的回避往往都发生在审判阶段特别是庭审中，在审前阶段当事人很少申请回避，侦查人员、检察人员主动提出回避的情形更是难得一见。2012年《刑事诉讼法》设立了庭前会议制度，规定在开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。刑诉法在“第一审程序”一章更是明确规定了在该阶段适用回避制度的程序，甚至专门设置听证程序来审查一审程序中的回避问题。然而，同在这部法典之内，无论是“侦查”还是“提起公诉”之章节中，涉及侦查人员、检察人员回避的规定却都“于法无据”。通过立法上的这种“区别对待”可以窥见，立法者似乎更加重视法院审判阶段的程序正义，而忽视了审前阶段的回避制度。

在审前阶段，对于侦查机关、检察机关违反回避规定的情形，当前也缺乏相应的程序性制裁措施，这也是导致我国审前回避制度运行失灵的一个立法成因。在审判阶段尤其是法院开庭审理时，审判长都会告知当事人有权申请合议庭组成人员、书记员、公诉人等人员予以回避，并询问当事人是否申请回避，其后方能进行法庭调查。这固然彰显了审判中立的理念，而促使法官履行告知义务的一个关键因素在于，《刑事诉讼法》第227条明文规定，在第二审程序中，一旦发现第一审法院的审判活动违反回避制度，将产生“撤销原判，发回重审”的法律后果。相比之下，《刑事诉讼法》第29条尽管规定了对侦查人员、检察人员违反回避制度的，“应当依法追究责任”，但这种略显含糊的表述显然不能成为一项有效的程序性制裁措施。因此，无论是针对检察长还是一般的检察人员，当事人在审前阶段申请他们回避都难以获得立法的有力支持。

第二，回避决定的裁决方式不公开，导致申请人难以对回避程序产生实质性影响。根据《刑事诉讼法》与“高检规则”的规定，侦查人员、检察人员的回避分别由公安机关负责人、检察长决定；对于公安机关负责人或者检察长的回避，则由检察委员会讨论决定。“高检规则”第24条规定，在讨论检察长回避的问题时，应当由副检察长主持检察委员会的裁决程序，检察长不得参加。然而，这种讨论程序同样将回避申请人排除在外。换言之，对于检察长是否回避的问题，完全是由检察委员会通过一种封闭的方式作出裁决，当事人不仅无法当场发表意见，甚至连“在场权”都被剥夺了。对于检察委员会的决定，刑诉法与司法解释尽管赋予了回避申请人提请复议的权利，但由于受理复议的机关就是作出驳回回避申请的检察机关自身，这种复议的实际效果则难以期待。

五、四点对策

针对以上三点障碍，笔者提供以下四点对策与建议：

第一，明确侦查机关、检察机关的回避申请权告知义务。当前，在侦查阶段与审查起诉阶段，许多当事人并不知道自己享有申请回避的权利。造成这一现象的重要原因在于，刑诉法没有规定公安机关与检察机关的回避申请权告知义务。对此，可借鉴刑诉法关于辩护权告知义务的规定，要求侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，告知犯罪嫌疑人有权申请侦查人员、检察人员回避，并告知申请回避的法定理由。

第二，确立对驳回回避申请决定的异议听证制度。前文已述，无论公安机关还是检察机关，对当事人及其法定代理人的回避申请都是采取一种封闭的行政性审查方式进行裁决。因此，在回避程序中，申请人仅享有程序的发起权，即申请回避的权利，对之后的裁判程序没有任何参与机会。倘若仅从司法效率的角度出发，考虑到我国紧张的司法资源与回避决定作出方式对司法公正的损益之间的价值平衡，那么当前模式尚可理解。但是，我们至少应当秉持这样一种立场：当事人对驳回回避申请决定有异议的，作出回避决定的机关应当进行公开的听证，对驳回回避申请的理由作出解释说明，并且听取申请人和被申请人的意见，在此基础上作出最终的裁决。这样才能保障当事人至少能够获得一次司法裁判的机会，同时避免对司法资源造成过大的负担。

第三，设置办案机关的集体回避制度。从回避的实际效果来看，即便公安机关负责人、检察院检察长本人回避了，其领导下的侦查人员、检察人员的中立性仍难以保障。笔者建议，公安机关负责人调任办理同一案件的检察院担任检察长的，该检察机关应当集体从诉讼程序中回避，由其他检察机关承担该案件的审查起诉工作。实际上，2012年刑诉法关于辩护人法律责任之追究的条款已在某种程度上确立了办案机关的集体回避制度。《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人……不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据……辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理……”立法对于辩护人在辩护过程中涉嫌犯罪的“案中案”，规定应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，旨在防止原案侦查机关滥用职权，对辩护人恣意打击报复，以维护诉讼的程序正义。[4]公安机关负责人调任同级检察机关任检察长，在案件的审查起诉活动中，同样具有滥用审查起诉权的风险。笔者认为，完全可基于刑诉法第42条的立法精神，要求该检察机关集体回避。至于集体回避决定作出后的办案机关的产生，则可由上一级检察机关指定，指定的范围自然限于与集体回避的检察机关同级的其他检察机关之列。

第四，对违反回避制度的司法行为实施宣告无效的程序性制裁。“徒法不足以自行”，一旦缺少了制裁性要素，使得违法者不需要为其违反程序的行为承担不利的法律后果，法律的权威性和执行力都会大打折扣。在笔者看来，对于检察机关违反回避规定的情形，应当如同法院审判阶段的做法一般，宣告审查起诉活动无效。在许多人看来，仅仅因为检察机关违反回避规定这一程序上的“瑕疵”，就宣告与此相关的诉讼活动无效，这样的制裁措施似乎过于严厉了。然而，正如公民触犯刑法要受到实体性制裁一般，国家机关违反刑事诉讼法的规定也理应受到程序性制裁。我们不会因为某人的行为只是“轻微”违反刑法而否认其应当受到刑法的制裁，那么认为“轻微”违反刑事诉讼法的行为不宜被宣告无效的观点究竟从何而来？从根本上看，当前追诉机关违反回避制度的程序性违法行为之所以频繁发生，正是由于程序性制裁措施的立法阙如。一旦真正启动对程序性违法行为宣告无效的制裁机制，程序性违法的情况自然会大大减少。当然，这种程序性制裁措施的前提是：对公安、司法机关的程序性制裁不得损害被追诉人的利益，譬如被追诉人受到未决羁押的，其羁押期限不得因为追诉行为被宣告无效而重新计算，在办案期间收集到对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据仍然有效，等等。

六、结语

近日，笔者列席了某检察机关召开的几次检委会。略感意外的是，在检委会讨论案件的过程中，案件承办人、部门负责人与检察长常常出现意见不一致的情况，这与学者们既往认为检察委员会“领导说的算”的印象存在较大出入。笔者意识到，在中央提出“司法责任终身制”的背景下，司法机关领导对内部司法行为的影响力有所弱化。可以预见，尽管缺乏立法上的明确规定，公安机关负责人调任检察长后的回避在今后的一段时间内还会存在争论，但公、检领导间这种职务交流对案件实体公正的影响也势必会减弱。然而，我们也不能因此而忽视这种情况下的回避。在笔者看来，面对公安机关负责人调任检察长这一情况，我们或许需要一点“壮士断腕”般的勇气，果断决定对该检察机关适用集体回避，以确保实体正义不因这种外部因素而受损，同时彰显刑事司法保障程序正义的价值理念。

注释：

[1] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，北京:中国人民大学出版社，2013年，第49页。

[2] 顾永忠：《论看守所职能的重新定位——以新〈刑事诉讼法〉相关规定为分析背景》，《当代法学》2013年第4期。

[3] 熊秋红：《公正审判权的国际标准与中国实践》，《法律适用》2016年第6期。

[4] 陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》，北京:人民法院出版社，2012年，第40页。

[责任编辑：石雪梅]

2016-09-26

2016年度最高人民检察院检察理论课题(GJ2016D11)

李 辞， 男， 福建武夷山人， 福州大学法学院讲师， 中国社会科学院法学研究所博士后。

DF715

A

1002-3321(2017)02-0064-05