TRIPS-Plus视角下中国自贸区过境货物知识产权保护机制的完善

马海涛

（西北政法大学 国际法学院，陕西 西安 710062）

TRIPS-Plus视角下中国自贸区过境货物知识产权保护机制的完善

马海涛

（西北政法大学 国际法学院，陕西 西安 710062）

随着我国自由贸易试验区政策的进一步深化与推广，过境货物贸易日益频繁，与之相关的海关知识产权执法问题亦日益凸显，主要体现在过境货物知识产权监管的执法权依据不明确。为了顺应后WTO时期贸易与投资自由化的趋势，需要在现有立法的基础上，加快制定并完善过境货物的知识产权执法体系。执法体系的完善应体现知识产权的地域性，把握自贸区的贸易投资便利化功能地位与加强知识产权保护两者之间的平衡；还应统一并有效梳理过境货物知识产权的执法权限，从而推动与之相关侵权纠纷的便捷化解决，以推动我国自贸区战略定位下知识产权执法制度的完善。

TRIPS-Plus；自由贸易区；过境货物；知识产权保护

一、引 言

后TRIPS时代，世界贸易体制的区域化特征越来越明显，在深度和广度上不断拓展WTO多边贸易体制的游戏规则。在这一贸易区域化进程中，以美国和欧盟成员为代表的发达国家以TRIPS协定为基础，不断强化对作为国家发展战略性资源和全球竞争力核心要素的知识产权的保护。不仅不断拓展和深化国际知识产权立法，而且多层次、全方位地推动知识产权的执法措施。一方面通过公布相关国家所占侵权产品比例或严重程度为其推行知识产权执法战略建立现实的数据基础；另一方面采取“场所转移”的方式从单边到双边到区域到多边，为其推行知识产权执法战略建立法律基础[1]。这些执法措施提高了权利持有人保护水平、超越了TRIPS协定最低执法义务，降低了权利限制和例外的范围，或者削弱TRIPS协定变通性的规定[2]，一般被称为“TRIPS-Plus”措施。

中国新近与若干较发达国家间缔结的自由贸易协定的知识产权章，则呈现出对TRIPS-Plus义务的逐步接受趋势，突出体现在所并入的国际公约、权利保护类型、邻接权保护标准、电子和数字技术应用、执行措施等方面[3]。

我国自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）是“双轨制”国家经贸战略的重要组成部分，其本质上属于承载促进国际投资和贸易功能的特殊经济区，以更开放与自由的贸易为总体方向。随着自贸区试点的不断扩大和向纵深改革，自贸区过境货物贸易的发展日益频繁，与此休戚相关的知识产权保护问题亦日益凸显。中国自贸区实施“一线放开”的贸易自由化安排，采用“先入区、后报关”的新型通关模式，即境外货物进出自贸试验区免于向海关呈验，也不需正式报关，对其实行备案制管理[4]39。自贸区的此种安排便利了国际转运、集拼和分拨等货物贸易的出入境手续，也使得过境货物很容易进入我国自贸区内。如果该货物涉及知识产权侵权，我国自贸区海关能否采取相应的执法措施？一方面，法理上讲，知识产权具有地域性；习惯国际法上讲，国际社会对过境货物执法未形成统一的认识。同时，考虑到WTO体制下的过境自由原则和自贸区贸易便利化的要求，对过境货物的知识产权执法不应过于严苛。但是另一方面，自贸区作为特殊海关监管区域，不能无视正当权利人的利益受到侵犯，任由假冒侵权产品恣意而为。我国自贸区过境货物在知识产权保护方面存在一些现实困境，比如知识产权执法与自贸区贸易便利化的矛盾、知识产权地域性与自贸区特殊监管的矛盾、法律普适性与先行先试的冲突、过境货物知识产权边境措施的执法权限不明确，执法正当性存有争议等等。

为了顺应新形势下贸易与投资自由化的趋势，对于我国而言，应当在现有立法的基础上，加快制定并完善过境货物的知识产权执法机制，以明确界定过境货物知识产权保护的范畴和标准，从而实施与之相关解决侵权纠纷的便捷化方法。

二、过境货物知识产权保护的国际实践

本文对研究对象“自由贸易区过境货物”的外延应当界定为我国《海关法》所规定的过境、转运和通运货物，即从境外发运、在中国境内中转或集转后继续运往境外的货物①参见《中华人民共和国海关法》第100条：“过境、转运和通运货物，是指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。其中，通过境内陆路运输的，称过境货物；在境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输的，称转运货物；由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的，称通运货物。”。习惯国际法中存在着货物过境自由的国家实践和法律概念，但过境自由权尚不构成国际强行法[1]。从条约法角度看，主要的知识产权公约都有知识产权执法的规定，也包括了边境执法条款。但是这些公约规定的执法措施只限于进出口环节。另外，边境执法措施并非必须遵守的条约义务，缔约国可选择通过国内扣押或其他方式来进行知识产权保护。对于过境货物而言，世界知识产权组织（WIPO）管辖的公约均未规定成员方有进行执法保护的义务②参见《保护工业产权巴黎公约》第9条第4款：“各机关对于过境商品没有执行扣押的义务。”。

WTO体制下，TRIPS协定全面提高了知识产权的保护水平和执法标准。TRIPS协定规定了临时措施，防止侵犯知识产权的进口货物进入商业渠道。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序③参见《与贸易有关的知识产权协定》第51条和第59条。。但这些规定仅针对进口或出口货物，对于过境货物而言，TRIPS在脚注中注明“无义务适用此类程序”④参见《与贸易有关的知识产权协定》第51条“海关中止放行”，脚注13：“各方理解，对于由权利持有人或经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或过境货物，无义务适用此类程序。”。

众所周知，TRIPS本身即是欧美地区发达国家大力推动的产物，其基本原则、制度框架、保护水准等各方面都带有发达国家成员的利益和意志的强烈烙印[3]70。在后TRIPS时代，欧美地区的发达国家不满足于TRIPS所提供的知识产权保护标准，为了其全球经贸利益的需要，他们不断推行TRIPS-Plus标准。其方法具有多样性，是从单边、双边、多边各个层面全面推进，推进方式也各有不同。就单边层面而言，比如欧盟陆续出台了《欧盟知识产权海关保护条例》《关于执行知识产权的指令》和《知识产权刑事措施指令》，增强了边境知识产权的执法力度。从双边层面而言，双边自由贸易协定成为推广TRIPS-Plus标准最主要的载体。例如《欧盟——加勒比论坛EPA》第163条规定：“除非本部分另有约定，各方应对相关商品在进口、出口、转运、进出关税区、自由关税区存放或免税仓库中存放过程中可能发生的知识产权侵权，允许权利人在提供证据的前提下，向主管机关提出扣留侵权商品的书面申请”①The EU-CARIFORUM Economic Partnership Agreement Article 163(1).。该条款拓宽了边境措施实施的环节，破除了TRIPS协定边境措施仅针对进口商品的限制。

在诸边层面，美国引导了《反假冒贸易协定》(ACTA)的谈判。它在TRIPS协定的基础上有许多新突破，就过境货物而言，虽然对于是否有义务进行知识产权执法缔约方可以进行选择，但条约鼓励缔约方主动实施边境执法。尽管ACTA由于各方利益难以协调短期内几无生效的可能，但仍然体现了TRIPS-Plus立法的发展趋势。在区域层面，《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)所包含的具体保护标准依然明显呈现出TRIPS-Plus的本质。

可以说，TRIPS-Plus知识产权执法是指一种行政执法措施。归纳起来，“TRIPS-Plus”体现在三个方面:一是增加知识产权的新领域；二是实施比TRIPS协定更高的知识产权保护标准;三是限制TRIPS协定的选择性或灵活性规定[2]。以欧盟为例，欧盟TRIPS-Plus知识产权执法建立在TRIPS协定的基础上，就过境货物知识产权保护而言，一方面，增强了边境知识产权的执法力度，欧盟直接将边境措施扩大适用于在其境内转运的货物。根据欧盟法律第1383/2003号条例规定，通过欧盟关境的货物，不管是否在欧盟关境内储存、装卸，也不管是否改变运输工具或运输方式，只要货物起始地点都位于欧盟关境之外，就可以认为是外部通过欧盟关境过境的货物，欧盟成员国的海关可以在怀疑侵权时进行知识产权执法[5]109。另一方面，以其国内/盟内的标准为知识产权执法模板。对于过境货物是否能够因不符合转运国本国的知识产权法而被扣留的问题，该条例第2条规定，对于是否构成侵权的判定按照程序启动国的法律进行[5]109。

随着双边和区域性协议的不断增多，TRIPS-Plus知识产权执法也会变得更加严格和多元，其内涵和外延也会随之不断发生变化。从法律角度来讲，无论WTO成员方对过境货物是否进行边境执法都不与TRIPS协定的条约义务相冲突，但根据TRIPS协定所确立的最低保护标准，过境货物知识产权执法在后续的国际协调中上升为选择性条约义务或强制性条约义务都是有可能的[1]。

三、自贸区边境货物知识产权执法权缺失

从中国近年的国际经济法缔约实践来看，对知识产权保护的观念认识也已经不同往昔，超TRIPS义务也同样水涨船高，这集中体现在中国自由贸易协定的知识产权条款中[3]。首先，中国自由贸易协定对于知识产权议题越来越重视；其次，超出TRIPS范围的知识产权国际公约被并入；再次，知识产权保护类型有一定扩大：最后，执行措施较TRIPS有所细化。具体到边境货物知识产权边境执法而言，增加了在自由贸易园区进口、出口、转运、存放以及在保税仓库存放侵权货物亦可适用边境措施规定的新内容②比如中韩自由贸易协定第15.26条第1、2款在TRIPS与普通关境有关规定的基础上，增加了在自由贸易园区 (free trade zone)进口、出口、转运、存放以及在保税仓库存放侵权货物亦可适用边境措施规定的新内容。另外，该条脚注专门界定了“侵权”的范围，指出这里的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，且根据缔约方法律法规，还可包括侵犯专利权、植物多样性、已注册的外观设计或地理标志权利的货物。相比之下，TRIPS第51条只规定了对盗版或假冒商标的进口货物的强制性义务，而对于侵犯其他知识产权的货物以及意图从本国出口的货物，该条只规定了选择性义务。。然而，就中国自贸区改革试点而言，基于中国自贸区功能定位的要求以及知识产权边境措施的特殊性，过境货物的海关执法在实践中存在一些现实困境。主要体现在自贸区海关对过境货物知识产权监管的执法权依据问题。

从法理上看，知识产权的权利属性决定了其地域性的特点，即根据某一国家法律所依法获得的知识产权，仅在该国领域内受到法律的认可与保护，而在该国领域外原则上不发生任何的法律效力[6]。因此，实施知识产权执法应以相关货物进入一国市场为前提。既然过境货物并未进入一国商业渠道/市场，也非在一国进行制造，对其以侵犯知识产权为名采取边境措施就显得于法无据。

然而，自贸区内属于实施特殊经济政策的一国境内区域，知识产权地域性原则面临着挑战。过境货物知识产权侵权与否取决于适用哪国法律。如果货物仅是单纯过境，并不并入过境国国内市场，按照知识产权地域性原则，就不会存在侵权行为。如此，依照中国法律取得的知识产权在自贸区内并不能获得保护。此种情形下，中国自贸区将成为中国知识产权法律监管的真空地带，极易诱发大量知识产权侵权行为，这与中国自贸区的建设初衷相违背。

当前，我国相关法律尚没有对于过境货物的知识产权执法进行明确的规定。《中华人民共和国海关法》虽明确赋予了海关在“认为必要时”对“过境、转运和通运货物”的监管和查验权限，但未明确规定此种权限是否包括知识产权执法①参见《中华人民共和国海关法》第23条：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”类似的规定还可参见第44条，该条第1款规定，“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。此处的进出境是仅指进出口，还是同样包括过境货物在内的进出境亦不明确，因为第44条第2款的申报知识产权问题围绕的都是进出口货物。。同时，“必要时”的表述过于主观，缺乏客观的、量化的程序规则。另外，“过境、转运和通运货物”的外延是否包含自贸试验区中的过境货物，也未明确。

2010年《知识产权海关保护条例》中通篇未出现“过境货物”的描述。此外，《海关关于转关货物监管办法》《海关对过境货物监管办法》《海关暂时进出境货物管理办法》等法规对该问题也都未作相应的规定。

对于过境货物是否应当在海关特殊监管区域受到海关知识产权执法监管，有不同的声音。反对者的主要观点认为，无论从法理上还是从国际条约的规定中，均存在对于自贸区内的过境货物不采取海关知识产权保护的理由和实践。一味地苛求自贸区过境货物的知识产权执法，会影响自贸区内的贸易便利化[7]。既然中国参加的国际条约未作相应的义务要求，且自贸区的战略定位以贸易便利化为重要目标，作为发展中国家的中国没有必要跟着发达国家实施TRIPS-Plus更高的保护标准。支持者的观点则基于两方面的理由：一是仅仅强调自贸区贸易便利化会产生大量过境货物侵权现象，不符合知识产权国际保护的理念，也不符合中国的国家利益。国际商会在其2013年“反假冒和盗版商业行动”中指出，各国自由贸易区逐渐成为非法制造和运输侵权货物的温床；二是基于TRIPS-Plus时代国际自贸协定知识产权执法逐渐强化的趋势。我国自贸区建设的功能之一，就是要先行试验国际经贸中的新规则，为与美国等发达国家开展相关谈判提供参考[5]110-111。TRIPS-Plus知识产权法不断推行的背景下，对过境货物进行知识产权执法监管也属于新规则。

四、自贸区过境货物知识产权保护执法机制的完善

维护贸易自由和保护知识产权是国际海关组织和各国海关在促进全球经贸往来和维护世界经贸秩序过程中两个重要任务。首先，加强知识产权保护能够提升一国自主创新能力和科研能力，极大地推动经济的转型和发展。其次，过分提高知识产权保护水平则有可能产生自由贸易的壁垒[8]34-39。因此，为避免我国自贸区成为知识产权侵权的泛滥地，顺应国际形势，我国应加紧知识产权的边境执法。在自贸区建设过程中，既要一定程度内保障知识产权权利人的合法权益，又要确保贸易投资便利化功能地位的实现，把握两者间的平衡。

（一）明确自贸区过境货物知识产权保护的执法权

针对目前过境货物海关执法权不明确的问题，短期看，可以将过境货物的进境、出境扩大解释为属于《海关法》所规定的“进出境有关”。长期看，修订与海关知识产权执法相关的不同位阶的法律，对海关的相关执法权进一步明确：首先，修订《海关法》，增加相应条款，以应明确海关在自贸区等特殊监管区域内的执法地位，并规定执法的一般原则；其次，修订《知识产权海关保护条例》及其实施细则，进一步细化海关在自贸区等特殊监管区域內的知识产权执法范畴及一般规范；最后，修订所有相关法律法规，完善和统一过境货物的知识产权执法的实体规则和程序规则。

（二）自贸区过境货物知识产权执法机制的完善

中国自由贸易试验区肩负着加快政府职能转型，改变经济增长模式等众多职能和作用。在当前知识产权执法范围涵盖至过境货物成为趋势以及我国经济社会发展现状需要加强知识产权保护的大背景下，我们应确立和加强自贸区过境货物知识产权保护的执法权。另一方面，自由贸易试验区的主要功能之一是便利化贸易与投资，强化知识产权执法势必会在一定程度上阻碍区内的自由，而使得试验区名不副实。因此，我们必须在加强执法与便利自由之间寻找到一个平衡点。

第一，以过境货物有进入我国境内销售可能性为标准为采取边境措施的前提。地域性是知识产权的重要特征之一，对于出口国和进口国均为他国，且均无知识产权瑕疵的货物，仅由中国自贸区过境时，不应认定为侵权货物而采取边境措施。即我国是否对自贸区过境货物采取知识产权执法，取决于该侵权货物进入我国境内的实质可能性是否有充分证据材料证明。例外情形是当过境货物涉嫌侵犯著作权时，根据《伯尔尼公约》的义务，对该货物进行执法措施时无需证明其有进入中国市场的可能性①根据《伯尔尼公约》第 3条的规定，只要是公约成员国的公民或有惯常居所的，或者作品首次出版地是在公约成员国的，作品在公约成员国自动受到保护。《伯尔尼公约》第16条规定，“对作品的侵权复制品，在作品受法律保护的本同盟成员国应予扣押；前款规定同样适用于来自对某作品不予保护或停止保护的国家的复制品……”。

第二，加强自贸区内对非单纯过境行为的监控[5]107-113。如果过境货物利用自贸区进行再包装或转加工时，海关应对此类货物进行登记备案。以防止侵权人利用各国自贸区监管的漏洞，通过加工活动和过境行为掩饰其真正的出口国和进口国。此种海关登记备案有助于防范自贸区成为侵权货物的中转站。

第三，增加边境措施的保护客体。TRIPS协定中并未限定成员方适用边境措施的知识产权的客体种类。因此，在TRIPS-Plus时代，欧美地区有国家不断通过自由贸易协定为载体扩大知识产权边境措施的适用范围，拓展到了拓扑图、商业秘密以及地理标志等权利客体。我国目前过境措施保护的范围相比欧美地区国家较为狭窄，仅包括专利、商标、版权及其邻接权。因此，在平衡贸易便利化的前提下，应增加客体范围，以保护权利人的合法权益。

五、结 语

我国自由贸易试验区的建设提高了贸易和投资便利化水平，“一线监管放开”的政策使得过境货物的贸易量显著增加，其中包括了大量假冒、侵权商品。技术的进步和我国国力的增强，使得中国有能力参与国际经济新规则的制定。对于TRIPS-Plus规则的发展，不应完全以否定的眼光进行批判，应结合我国国情和国际法治潮流作进一步细化整合，为我所用。自贸区不应成为知识产权侵权的避风港，我国自贸区应当加强知识产权保护执法机制建设，明确海关对过境货物知识产权执法权限，并逐步予以完善。具体来说，以保护知识产权私权利为基础，协调知识产权保护同自贸区贸易便利化的关系，防止过度的知识产权执法成为贸易自由的禁锢。利用自贸区“先行先试”的优惠政策，在过境货物知识产权执法体制方面为促进和完善国家知识产权政策体系提供示范效应，并为知识产权规则的国际协调提供实证支持。

[1]孙益武.自由贸易区过境货物的商标侵权[J].中国商标.2014，(3).

[2]余敏友，廖丽.简评TRIPS-P l u s知识产权执法及其合法性[J].法学杂志.2011，(12).

[3]刘彬.论中国自由贸易协定的“超TRIPS”义务新实践[J].厦门大学学报：哲学社会科学版，2016，(5).

[4]陶蔚莲，李九领，等.中国（上海）自由贸易试验区建设与海关监管制度创新[M].上海：上海人民出版社，2014.

[5]薛亚君.上海自贸区过境货物知识产权执法问题[J].中国流通经济，2014，(9).

[6]曹建明.国际经济法学[M].北京:中国政法大学出版社，1999.

[7]谢进.我国自贸区过境货物知识产权执法研究[J].现代交际，2015，(8).

[8]尹锋林，张嘉荣.上海自贸区知识产权保护：挑战与对策[J].电子知识产权，2014，(2).

Improvement of IP Protection Mechanism of Transit Goods in China’s FTZ from the Perspective of TRIPS-Plus

Ma Hai-tao
（International Law School,Northwest University of Politics and Law,Xi’an,Shaaxi 710062,China）

With the further deepening and generalizing of China’s free trade zone policy,the trade of transit goods is becoming increasingly frequent and the issue of related customs IPR enforcement is also becoming gradually significant.In order to adapt to the trend of trade and investment liberalization in WTO-plus era,we should accelerate the formulation and improvement of intellectual property law enforcement system of transit goods on the basis of existing legislation.The reform shall reflect the territoriality nature of intellectual property rights and balance the trade and investment facilitation function with the protection of intellectual property rights.The legislation shall unify and effectively sort out the law enforcement authority of intellectual property rights of transit goods so as to facilitate the resolution of the IPR disputes,hoping to promote the improvement of the intellectual property law enforcement system under the strategic positioning of China’s free trade zone.

TRIPS-Plus；free trade zone；transit goods；intellectual property rights protection

D996.1

A

1671-0304(2017)04-0040-06

2016-11-01 ［网络出版时间］2017-08-24 0:39

西北政法大学青年创新团队项目。

马海涛，男，陕西西安人，西北政法大学国际法学院副教授，法学博士，主要从事国际经济法学研究。

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20170824.0039.020.html

（责任编辑：任屹立）