论德国特殊侦查措施对我国立法和实践的启示

□刘佳加

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088 )

论德国特殊侦查措施对我国立法和实践的启示

□刘佳加

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088 )

2012 年《刑事诉讼法》的修正将特殊侦查措施纳入了刑事诉讼法的规制，这是促使刑事侦查程序法治化的重要标志之一。特殊侦查措施因其在技术运用或实施方式上的特殊性，往往涉及到公民隐私权保护以及其他人权保护问题。不可否认，目前《刑事诉讼法》关于特殊侦查措施的规定仍然存在不完善、不科学之处。大陆法系的代表国家德国在其刑事诉讼法典中对特殊侦查措施进行了详尽的规定，在主体、适用范围、具体类型等方面对我国特殊侦查措施的完善具有重要的借鉴意义。

特殊侦查措施；2012 年《刑事诉讼法》；《德国刑事诉讼法典》；完善

在刑事侦查实践中，为了及时、准确地查明犯罪事实，特殊侦查措施在办案中被频繁地运用。特殊侦查措施的实施以技术手段或特殊策略为依托，极易侵犯公民的隐私权、通信自由权、财产权等宪法性权利。2012年《刑事诉讼法》在第二编新增了第八节“技术侦查措施”，将包括技术侦查、秘密侦查、控制下交付在内的特殊侦查措施纳入刑事诉讼法的规制，其进步意义值得肯定。但是，特殊侦查措施实施主体之间的权力分配不平衡，特殊侦查措施的适用范围不够具体，特殊侦查措施依托的技术手段还有待改进。在这些方面，《德国刑事诉讼法典》的相关规定为我们提供了很有意义的参考。沃森有言，“法律移植是‘制度发展的捷径’”。[1]他精辟地指出了吸收和借鉴域外法律对于立法进步的重要性。本文以中德对比为视角，试探究德国特殊侦查措施对我国立法和实践的启示。

一、中德特殊侦查措施比较

特殊侦查措施是指适用于某些特殊类型的案件、异于普通侦查措施而具有高度的秘密性、技术性的侦查措施。”[2]我国关于特殊侦查措施的规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)“侦查”一章第八节“技术侦查措施”中。德国关于特殊侦查措施的规定在《德国刑事诉讼法典》总则第八章“扣押、通讯监听、撒网式侦查、使用技术手段、秘密侦查员及搜查”中。中德特殊侦查措施的立法规定存在很大差别，集中表现在主体、适用范围、措施类型三大方面。

(一)主体的差异

我国特殊侦查措施的决定主体是公安机关和人民检察院，实施主体是公安机关。根据《刑诉法》第148条第1款，公安机关有权决定采取技术侦查措施的案件包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。根据《刑诉法》第148条第2款，人民检察院有权决定采取技术侦查措施的案件包括重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。技术侦查措施统一由公安机关执行。

《德国刑事诉讼法典》规定特殊侦查措施的主体包括法院、检察院和警察。其中有决定权的是法院和检察院，且法院的权力更大。警察只是特殊侦查措施的执行主体，不能决定特殊侦查措施的适用。例如，第98b条规定数据的比对、传送由法院发布命令，在延误就有危险时也可由检察院发布命令。第100b条规定通讯监听由检察院申请并由法院发布命令,在拖延就有危险时也可由检察院颁发命令，根据发出的命令，所有提供或参与通讯服务的人或机构应当配合法院、检察院和在警察机构工作的辅助人员执行措施，并应毫不迟疑地提供所得信息。第100d条规定通讯监听只有基于检察院的申请，由检察院所在地区法院依照《法院组织法》第74a条第4款所列举的审判庭颁布命令，在延误就有危险时可由审判长颁发命令。[3]

(二)适用范围的差异

《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)第254条第1款对《刑诉法》第148条第1款进行了扩大解释，将故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件，集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件等五类案件列入公安机关技术侦查措施的适用范围。除此之外，根据《刑诉法》第148条第3款，被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人也是技术侦查措施的适用对象。检察院适用特殊侦查措施的案件除了《刑诉法》第148条第2款的规定之外，也包括该条第3款规定的情形。

《德国刑事诉讼法典》对特殊侦查措施规定了具体的适用范围，这与我国根据公安司法机关管辖案件的不同来确定特殊侦查措施的适用范围有很大区别。以通讯监听为例，《德国刑事诉讼法典》第100a条规定了通讯监听的条件：“如有一定的事实怀疑某人作为犯罪人或参与人犯有第2款所列举的严重犯罪之一罪行，或者在预谋犯罪也应负刑事责任的案件中已经有预谋或已经准备实施犯罪，并且在个案中犯罪极为严重，以及在以其他方式很难或者毫无希望査明案情，或确定被告人所在地。”紧随其后，法典对第1款第1项意义下的严重犯罪进行了详细的解释：根据依据的法律不同，分为12类犯罪，包括危害和平罪、叛乱罪，教唆滥用庇护申请，偷运外国人，灭绝种族罪等等。[4]《德国刑事诉讼法典》第100g条对“通讯链接信息”的规定也采用了这种规定方式。

(三)措施类型的差异

根据《刑诉法》第151条，我国特殊侦查措施包括技术侦查、秘密侦查和控制下交付三种。根据公安部《规定》第255条，技术侦查措施包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。秘密侦查是公安机关有关人员隐匿身份实施的侦查。“控制下交付”是公安机关对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，实施严密监视、控制，当最终接货人接到毒品等违禁品时，将犯罪嫌疑人一网打尽的侦查过程。[5]

德国的特殊侦查措施包括传统的特殊侦查措施和新兴的特殊侦查措施。传统的特殊侦查措施有电子比对和个人数据的传输(Data mining，第98a条)、监听私人设备(Listening devices private permises ,第100c条)、窃听(Wiretaps，第100a条)、通讯链接信息(Traffic data，第100g条)、秘密侦查员(Undercover police，第110a条)。新兴的特殊侦查措施有通讯监督(Surveillance of communication)、监视(Observation)、生物统计的方法(Biometrical methods)和采集矿业数据(Data mining)。这里简要介绍一下新的特殊侦查措施。

新的特殊侦查措施旨在解决通讯、移动、身份问题。它的一个显著特点是具有高度的隐蔽性，被采取措施的主体感受不到这些措施的影响；它的另一个重要特点是以信息技术为依托。其中，通讯监督包括对通讯内容的监督、对通讯链接信息的监督、对公共场所和私人领域通讯的监督以及对私人通讯设备的监督；监视针对的是录像和通讯设备中有关地理位置的信息；生物统计方法包括DNA分析、数据库、自动面部识别身份系统等；采集矿业数据是指在采集的数据中囊括广泛的资源，以矿产资源的侧面作为分析的基础。

二、中德特殊侦查措施差异的原因

根据上文分析，中德特殊侦查措施的差异集中体现在主体、适用范围、措施类型三个方面。从两国刑事司法组织、立法者的价值选择、科技发展水平以及办案的实际需求方面分析差异产生的原因，有助于判断德国的立法和实践经验能否为我国所借鉴。

(一)两国刑事司法组织的差异

中德特殊侦查措施的主体差异源于两国在刑事司法组织上的差异。

我国进行刑事诉讼活动的法定国家机关是人民法院、人民检察院和公安机关。人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。人民检察院是国家唯一的公诉机关，是专门的诉讼监督机关，是国家的侦查机关之一。公安机关既是各级人民政府的职能部门，也是参与刑事诉讼的重要专门机关。在我国的刑事诉讼中，三机关遵循分工负责、互相配合、互相制约的原则，共同完成打击犯罪、保障人权的任务。

德国的刑事司法组织主要包括法院、检察机关和警察机关。[6]在刑事诉讼过程中，法院(非职业法官不参加)决定是否存在充分的证据将被告人提交审判，如果法院作出肯定性的决定，就要负责准备并进行审判，法院要作出判决。公诉检察官从侦査的最初阶段到执行刑罚的最后阶段都具有主导地位，只要获得关于可能存在犯罪行为的信息，检察官就应当开始侦查。当刑事诉讼准备阶段终结时，检察官有责任决定提起公诉或者撤销案件。在审判阶段，检察官不在场时不能进行刑事审判。审判结束时，检察官总结证据，并对法院的裁决提出具体建议。如果被告人被定罪，检察官有责任执行刑罚。警察具有双重职能：所有的警察都有权在犯罪被告发之后立即采取必要的侦查措施。绝大多数的警察都是公诉检察官的“附属官员”，受其指示并在一定程度上和检察官共同享有采取更具侵犯性的侦査措施的权力，如搜査、扣押及身体检査。2000 年，警察在刑事诉讼中的权力已经扩展为可以进行任何侦查活动，除非法律有不同的规定。在实践中，由警察进行刑事侦查。但是对于涉及谋杀的案件和严重的经济、环境犯罪的案件，从开始检察官就要主动参与侦查。[7]

通过对比能够发现，在我国刑事诉讼中，公安的权力较大，检察院、法院的权力较小。德国的情况呈相反的趋势，警察的权力处于抑制状态，这种抑制主要来自检察院的制约，德国法官的权力非常显著，在刑事诉讼过程中至关重要。

(二)立法者价值选择的差异

中德特殊侦查措施适用范围的不同是两国价值选择的差异在立法上的体现。

我国特殊侦查措施的适用范围是依据公安机关、检察院的管辖范围划定的；德国立法者充分考虑了不同的特殊侦查措施各具特点，根据对人权造成威胁的程度不同，确定了每一种特殊侦查措施可以适用的案件。即我国是“根据权力划定范围”，德国是“根据权利划定范围”。

我国特殊侦查措施的适用范围依托于刑事案件的管辖范围，为侦查机关办案提供了很大的便利，这反映出我国立法者重惩罚犯罪，轻保障人权的价值选择。在实践中，这种倾向更为明显。如果不从价值选择上纠偏，必然使我国公民的人权遭受巨大的威胁和伤害。德国刑事诉讼法对特殊侦查措施的适用持异常谨慎的态度，依据可能对人权造成侵害的具体情况不同进行不同程度的限制，充分体现了“具体问题具体分析”的精神，这是德意志民族严谨思维的闪光之处，其背后彰显了对公民人权的充分尊重。在惩罚犯罪和保障人权的博弈中，德国刑诉法把对公民人权的保障放在了更高的位置。惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的基本职能，两者的关系犹如“车之两轮，鸟之两翼”，不可厚此薄彼。但在具体的制度设计上，可以根据情况灵活把握。在这点上，德国法对我国确有启发意义。

(三)两国科技发展水平和办案的实际需求不同

德国特殊侦查措施采用的技术有很多可供我们学习之处。例如,将生物学统计的技术运用于侦查，充分发挥物证的社会意义；在通讯监督中对涉及公民隐私权的事项采取严格的限制，等等。特殊侦查措施在我国刑诉法中的规定都在“技术侦查措施”一节中，这正说明了特殊侦查措施需要强大的技术支撑。科技发展水平是经济基础的重要影响因素，法律作为上层建筑的一部分，是经济基础的反映，我国在前沿的技术领域研究开发的水平还有差距，这不是立法能解决的问题。我们需要在实践层面加强学习，反过来促进立法的进步。

我国特殊侦查措施的种类还体现了办案的实际需求。针对毒品犯罪的“控制下交付”就是典型的例子。“控制下交付”在刑诉法条文中有直接的规定，这反映了我国打击毒品犯罪的迫切需要。我国毒品犯罪自2005年起呈现持续增长态势，在2005年至2011年的7年间，毒品犯罪案件数量增长1.24倍，平均年增长率为17.7%。[8]德国在1990年对毒品政策进行了调整，美沙酮和海洛因可以凭医学处方购买到，这极大地降低了德国的毒品犯罪率。也许我们需要深思，使用特殊侦查措施对毒品犯罪进行控制是否能够真正有效地降低毒品犯罪率，这将不仅仅是对特殊侦查措施本身的审视。

三、德国特殊侦查措施对我国的启示

《德国刑事诉讼法典》关于特殊侦查措施的规定以及德国刑事司法实践活动为我国的立法和实践提供了宝贵的启示。我们可以从以下几个方面学习借鉴其有益经验：

(一)赋予法院对特殊侦查措施的批准权

《德国刑事诉讼法典》规定法官对特殊侦查措施具有决定权，这对我国有很大的借鉴价值，尤其是在当前推行“以审判为中心“的诉讼制度改革的大背景下。我们需要打破实践中强烈的“侦查中心主义”，让审前程序真正服从、服务于审判。

一方面，我们需要限制公安机关的权力。根据我国目前的立法，公安机关是特殊侦查措施主要的决定主体和唯一的实施主体，其权力之大不言而喻。尽管特殊侦查措施的实施要经过严格的批准程序，但对权力的制约依赖内部监督。同时，公安机关的上下级是领导与被领导的关系，权力运行的行政化色彩过浓。高度的集权必然会滋生专权，威胁人权，因此必须限缩公安机关的权力。

另一方面，我们要逐步实现由法院掌握特殊侦查措施的批准权。公安机关作为最主要的侦查机关，其办案往往难以避免有罪推定的思维模式，这直接影响它对特殊侦查措施的使用。而法院在刑事诉讼中具有中立的地位，赋予法院特殊侦查措施的批准权，让法院根据案件的实际情况决定是否采取特殊侦查措施，能有力地制约公安机关的权力，保障人权。我国当前正在进行一场如火如荼的“以审判为中心”的诉讼制度改革，特殊侦查措施的适用是侦查的重要环节，应当服务、服从于审判活动。

(二)细化特殊侦查措施的适用范围

我国在确定特殊侦查措施适用的案件范围上，可以参照德国的做法，充分考虑特殊侦查措施对公民的隐私权、通信自由权、财产权等权利的影响，在现有规定的基础上，把不同的特殊侦查措施应用于不同的案件类型，从而使得在办案实际中采用何种特殊侦查措施有法可依，减少办案人员自由裁量的因素，更充分地保障被追诉人的人权。

由于我国《刑诉法》历次修改均由全国人大以修法的形式完成，时间跨度大，仅靠修法难以解决法律滞后带来的问题。目前最可行的方法是修改刑诉法的有关解释，这样既可以弥补修法较难产生的问题，又切实有效，因为实践中司法解释的规定对司法机关有着绝对的约束力。基于此，建议在行政解释和司法解释中细化特殊侦查措施适用范围的规定，根据其对人权侵害程度的强弱，规定不同程度的限制。例如，对适用的期限有所区别，对批准的程序有所区别，等等。

(三)学习德国特殊侦查措施的相关技术

苏力教授曾说：“法律中的科学精神, 法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。”[9]这提醒我们法律需要科学精神，需要关注实证，采纳实证研究成果，也呼吁我们要将科学精神和实证精神融入立法当中，这些都是法律人的责任。

德国是传统的工业强国，其科学技术在世界上遥遥领先。它的特殊侦查措施能够发展得如此完备，离不开雄厚的技术支持。关于科学技术对法律的影响，不仅是法理学人、法经济学人应当关注的问题，也是刑诉法学人必须重视的问题。刑事诉讼活动，在某种意义上就是一次还原案件真相的认识活动。马克思主义实践观认为，实践决定认识，这同样适用于刑事诉讼法的研究。在实践中借助技术支撑，我们不断地接近案件客观真相，我们的认识不断向真理迈进。科学技术不仅对特殊侦查措施是必要的，而且对整个刑事诉讼的研究都具有重要意义。

(四)取消毒品犯罪的死刑规定

受我国国情的变化、司法文明的进步、国际社会对废除死刑的不断呼吁等多种因素的影响，近几十年来我国刑法先后废除了大量犯罪的死刑规定。关于是否对毒品犯罪取消死刑的规定，一直以来饱受争议。“罪责刑相适用原则”是刑法的基本原则，只有“罚当其罪”，刑罚才能真正发挥其一般预防和特殊预防的作用。毒品犯罪与目前刑法保留的死刑犯罪相比社会危险性明显要小，取消毒品犯罪的死刑，对毒品犯罪规定与其社会危险性相适应的刑罚，是人权发展的必然结果，也是对历史潮流的顺应。

特殊侦查措施无论多么完备，也只是一种事后打击犯罪的措施。要从根本上治理毒品犯罪，需要调整思路，从“以打击犯罪为主线”转变为“以保障人权为主线”。1990年德国对毒品政策进行调整，允许某些毒品通过医疗处方取得，这在我们看来似乎不可思议，但德国的实践给我们提供了启发，我们需要对毒品犯罪罚当其罪。

四、结语

通过中德特殊侦查措施若干的制度对比能够发现，《德国刑事诉讼法典》对特殊侦查措施的规定更为完善和具体，且相关的规定更充分地彰显了人权保障的精神，具有较强的可操作性。而我国《刑事诉讼法》以及相关行政解释、司法解释对特殊侦查措施的规定存在权力分配不平衡、适用范围不科学、措施种类不丰富的问题，在“重惩罚犯罪轻人权保障”的价值选择指导下，一些规定显得过于生硬，过于粗糙。

但是，我们也应当看到，特殊侦查措施从过去的保密状态到现在被纳入刑事诉讼法的规制，这本身是一个巨大的进步，符合刑事侦查程序法治化的必然趋势。如何在借鉴其他地区经验的基础上细化法律规定，更好地避免特殊侦查措施对公民人权的侵害，更准确、有力地打击犯罪，使特殊侦查措施的一系列问题能在本土框架内得到解决，是我们应当进一步研究的问题。

[1]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成[A].汪海燕.刑事诉讼法律移植研究[M].北京:中国政法大学出版社,2015:14.

[2]陈光中.刑事诉讼法[Z].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2016:299.

[3]岳礼玲.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国检察出版社,2016:29-37.

[4]岳礼玲.德国刑事诉讼法典[Z].北京:中国检察出版社,2016:36.

[5]陈光中.刑事诉讼法[Z].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2016:303.

[6]卞建林，刘玫.外国刑事诉讼法[Z].北京:中国政法大学出版社,2008:194.

[7]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译.北京:中国政法大学出版社,2003:22-52.

[8]赵秉志，阴建峰.论中国毒品犯罪死刑的逐步废止[J].法学杂志,2013(5):1-14.

[9] 苏力.法律与科技问题的法理学重构[J].中国社会科学,1999(5):57-72.

本文责编：董 娜

The Enlightenment of German Special Investigation Measures to China 's Legislation and Practice

Liu Jiajia

(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

The revision of “the Code of Criminal Procedure” in 2012 incorporated special investigation measures into the regulation of the criminal procedure, which is one of the important symbols to promote the rule of law in criminal investigation. Special investigation measures are often related to the protection of citizens' privacy and other human rights because of their particularity in the application or implementation of technology. It is undeniable that the current provisions of “the Code of Criminal Procedure” on special investigation measures are still imperfect and unscientific. As the representative of the civil law system, Germany regulates the special investigation measures in detail in its Code of Criminal Procedure, and it provides the reference for China to improve the special investigation measures in the subject, the scope of application and the specific types.

special investigation measures; “the Code of Criminal Procedure” in 2012; “German Code of Criminal Procedure”; perfection

2017—04—27

刘佳加(1993—)，女，河南平顶山人，中国政法大学刑事司法学院，在读硕士。

D918

A

1008—8350(2017)03—0053—05