回顾与展望：西南地区土司法律制度与地方治理研究

2017-03-29葛天博

长江师范学院学报 2017年1期

关键词：土司法律制度

葛天博

（长江师范学院乌江流域社会经济文化研究中心，重庆 408100）

回顾与展望：西南地区土司法律制度与地方治理研究

葛天博

（长江师范学院乌江流域社会经济文化研究中心，重庆 408100）

土司制度在元、明、清3朝国家治理体系中的地位举足轻重。土司法律制度既是皇权视野下实施地方治理的有效途径之一，也是土司与中央政府之间平衡政治利益的手段之一。土司法律制度与地方治理之间内在的机理贯穿在皇权实现大一统政治设计与运行的图景之中。以往的研究止步于土司制度与地方治理效果的诠释学，随着土司学这一学科的确立，需要深入研究土司法律制度与地方治理机理的急迫性应然而生。土司法律制度与国家制度之间的渊源差异、土司法律制度与村规寨契之间的效力衔接、土司司法与国家司法之间终裁权设计是该研究视阈的主要内容。土司法律制度与地方治理研究的深入亦推进学界对土司学研究方法论的关注，从而突破传统的“论从史出”。

土司法律；地方治理；学科视野；研究方法；机理

一、前言

自前221年秦统一六国以降，国家治理体系中地方治理的地位与效能举足轻重。历史上中央治理与地方治理的关系以边疆稳定为要旨，在海洋时代之前，中国特有的陆地版图结构决定了西南少数民族治理成为国家治理体系中的重中之重。与众不同的是，西南地区的实质性开拓始自明朝完善的土司制度[1]，直至清末终结[2]。基于土司制度的局部特质，有必要对土司及土司制度的核心概念进行简单的说明。“土司”的核心观念是“土官”，土官的核心对象是“五司”与土府、土州、土县及其官吏[3]。土司或称土官制度，是中国历史上的封建王朝在某些边疆少数民族地区利用其首领统治本地区的一种政治制度[4]。土司制度又被称为土官制度，是对元、明、清3朝在西南等地区所推行的以土司治土民这一地方行政管理制度的概括[5]。国外学者认为，土司制度是中央王朝次一级的地方政府制度，旨在汉族政府的统治能在名义上扩展到北京以外的非汉民族地区中去[6]。目前，学界通用的概念是土司制度。

西南地区土司制度在有效地域范围上主要包括明清时期的四川、云南、贵州、广西和湖广西部，即今天的云南省、贵州省、广西壮族自治区、四川省的西南部、重庆市的东南部、湖南的湘西土家族苗族自治州和湖北的鄂西土家族苗族自治州[7]，有些土司的历史存在期长达千年。土司制度包括政治制度、经济制度和文化制度诸多方面，是一种综合的社会制度[8]，属于某种“自治制度”的早期形式[9]。土司制度对西南区域的地方治理影响至深，元、明、清3朝重视土司制度治狄之功效[10]。明清时期土司制度在青海地区曾作为治理手段被中央政府大力推广[11]。可以说，土司制度确实是在中国疆域定型化过程中发挥了重要作用的地方行政制度[12]，对中国成为统一的多民族国家具有重大的历史性作用[13]。研究土司制度与地方治理的必要性毋庸置疑，研究土司法律制度①方铁老师认为，法律制度这一概念应是国家法律制度体系内的范畴。土司制度中包含一定数量的规范。就土司管辖区域而言，有可能存在被土民视为带有官方性质的成文法律。但是，土司制度中的规范不能用法律制度来概括。如果非要给一个说法，“民间法”可能更适合些。在此感谢方铁老师的点拨。与地方治理的必要性更是有过之而无不及。

尽管土司制度的现代改造作为地方自治经验借鉴被作为研究领域，但止步于民族自治区域实践的事实层面。随着民族区域社会发展的情势，反思土司时期地方治理和国家政权建设的经验教训，强化民族地方的国家控制力，被逐渐提上研究日程[14]。然而，研究的逻辑始端定位于土司时期地方与中央之间分权关系的互动，所以，若想深入洞察土司制度的运行机理，必须把具体法律制度与地方治理成效的勾连作用和运行机理纳入研究视野。因此，有必要把土司法律制度与地方治理的内在体制机制作为专题研究的对象，从而深入推动土司法律制度与地方治理体制机制的研究，为国家治理现代化图景下如何建构地方治理系统输出可行性方案。

二、百年土司法律制度研究回溯

土司制度研究从1908年起算[15]，至今已近百年，一度成为史学研究中的显学。随着土司学①关于“土司学”这一学科概念、研究范畴、内容与方法，参见李良品的《土司研究者的社会重任：构建“中国土司学”》《青海民族研究》，2016年4期，第29-32页；廖佳玲、谭清宣的《中国土司学的研究历程、内容及理论构建》《西北民族大学学报》，2016年2期，第60-65+183页；彭武麟的《土司制度与传统中国多民族政治文化关系及其现代性问题——兼谈土司学研究之路径与理论取向》《中央民族大学学报》，2016年1期，第117-121页；李良品、李思睿的《构建“土司学”的几点思考》《青海民族研究》，2014年2期，第29-34页；张凯的《多学科拓展土司学视野——首届“中国土司制度与民族文化”研讨会回顾与思考》《民族论坛》，2012年6期，第18-20+23页；李世愉《关于构建“土司学”的几个问题》《云南师范大学学报》，2011年2期，第21-26页；成臻铭的《论土司与土司学——兼及土司文化及其研究价值》《青海民族研究》，2010年1期，第86-95页。学科的提出与正名，土司制度成为国家治理现代化战略进程中不可忽视的研究范畴，土司法律制度作为类型化的土司制度，其被研究的价值蕴藏其中。无论选择哪个角度从事土司法律制度与地方治理研究，研究者必须要对相关问题的研究史进行条分缕析的捡拾。否则，带有跨学科性质的研究会因为师出无名而降低其应有的影响力和贡献力。

(一）土司法律制度作为土司学视野下研究对象的必要性

土司法律制度是土司制度体系中的必要组成部分，这已被近百年的土司研究所证实。但是，针对土司法律制度的研究却被针对土司制度的研究所遮蔽。从发表的论著来看，1960-2012年，共产生著作200部，论文1 218篇[16]。按照学者基于土司研究理论和研究方法的划分，1960-1999年，关于法律制度的研究寥寥无几;2000-2012年，仅有8篇论文涉及法律行为和法律制度[17];自2013年至今，以“土司”作为篇名关键词，在中国知网数据库可以检索到535篇;以“土司制度”作为篇名关键词，仅能检索到91篇。其中，基于法律制度与地方治理的论文仅有1篇。就学科研究梯队而言，法学作为第五梯队，与考古学、生态学并列②参见成臻铭的《新世纪十三年内的中国土司学——2000-2012年土司研究的理论与方法论的取向》《青海民族研究》，2014年2期。。立足于法学角度研究土司制度的起步时间始于1997年，在此之前的研究虽然可以被归于法学研究的范畴，但实际上往往又被所谓的风俗文化学所混淆。由此看出，无论是从研究的起步时间看，还是从研究的内容以及学科研究的分量来触探，土司法律制度尚未能成为土司学研究的对象。那么，土司法律制度与地方治理也就失去进入土司学研究视野的可能性。

地方治理体系不能绕开制度体系的存在，而法律制度则是制度体系中的核心内容之一。没有法律制度的存在，其他诸如政治制度、经济制度、文化制度和社会制度的现实化都不能得到保障。法制是地方治理的基础，法制的基础则以法律制度体系的存在和良性运行行为的存在为价值展现。无论是现代社会地方治理，还是传统社会地方治理，法律制度与地方治理的关系是永久的主题，土司时期亦不例外。

法律制度与地方治理研究既可以从静态的法律制度入手研究法律制度的生成史，也可以从法律运行的过程研究地方治理成效，亦可从法律制度与地方治理的互动关系中审视二者之间的机理。土司制度作为元、明、清3朝实施地方治理的举措，应当包括法律制度。从理论上讲，以土司法律制度和地方治理作为研究范畴不仅应当引起重视，而且成果应该不菲。但是，从中华人民共和国成立以来的研究情况看，各省区的研究论文主要侧重在两个方面，即土司制度和改土归流[18]。针对土司制度体系内容的系统性研究，成果汗牛充栋。然而，直到20世纪90年代，土司制度下“准法律制度”才进入研究视阈[19]。“准法律制度”的研究属于静态研究，主要以释义、解读为目的。作为习惯法，研究者更多地从其形成、演化以及社会秩序的调解作用来从事史诗般的注解，而非站在国家治理的高度观看地方治理的成路。在土司制度的构成中，国家成文制度对各地土司起着决定性的作用，土司成文制度与民间制度在土司地区乡村社会治理中肩负着共同规范民众行为、调节各种关系、化解社会纠纷、维护社会稳定的作用[20]。显然，国家成文制度或者土司成文制度和民间制度作为制度的概括性概念被研究者运用，土司法律制度作为纯粹的法律意义上的制度形态尚未成为研究对象。土司制度成为制度总称，由此，形成了土司制度研究的宽口径，并导致土司法律制度与地方治理作为对象的专题性研究出现了凤毛麟角的学术遗漏。

土司制度正式确立于元，终结于清末民初[21]，因此，研究土司法律制度与地方治理的技术逻辑应当始于元朝，止于清末民初。一方面，法律制度的历史继承性是一种不能否认的事实，另一方面，社会治理的变迁与法律制度的变迁具有互动的辩证特性。所以，研究土司法律制度与地方治理只有以法律制度的历史完整性为基础，才能实现法律制度与地方治理互动机制在研究过程中科学性、历时性与共时性“三维空间”的共存。否则，极可能导致对土司法律制度与地方治理研究的“忽视”。

(二）土司法律制度作为研究对象的现状特点

土司法律制度自土司形成之后，皇权下国家法律制度与土司法律制度始终并存，对土司社会秩序的构建与稳定起到了一定的作用。然而，土司社会是以少数民族作为构成元素的群落，这就导致了不同土司的法律制度不仅存在地区差异，而且存在空间差别，以至于土司法律制度作为研究对象不可避免地会发生“独自体”症状。与之同时，资料的块状发现与历史特性又决定了研究方法的保守。

1.基于研究对象鲜明的区域化与断代性。比如，清朝藏区法律制度通过严酷的刑法维护了有利于土司的宗教，建立了等级森严的社会秩序[22]。从对藏区宗教的维护而言具有积极的作用，但对普通藏民来说则是不平等的待遇。严酷的刑罚导致劳动力减少，阻碍了社会生产力的发展。土司与宗教基于利益需要形成互动关系，宗教自上而下的贯通则更加有利于土司实现中央政府交付地方治理之责。由此，可能形成宗教地区土司法律制度执行过程中非暴力救济的良好秩序，如清代藏区[23]。对土司制度与宗教制度相融合的藏区而言，土司法律制度在藏区有其积极作用：维护经济发展秩序、维护基本民事活动秩序、保障辖区安防秩序、保障社会基本管理救助、有利于移风易俗、吸收教义有利于促进社会和谐，吸收风俗习惯作为土司法律，但保留国家对土司法律制度的调整权[24]。在清代研究中藏区的研究几乎占据半壁江山，凸显出土司法律制度与地方治理研究的区域化与断代性，这就剪断了法律的历史继承性，并由此形成“地方中心主义”的世界观。

2.基于研究资料占有的碎片化和表面性。土司法律制度在研究过程中或者被视为“准法律制度”，或者被“土司制度”所替代，同时司法档案的未被完全发现和受重视程度造成研究的碎片化。如对土司法律制度在地方治理过程中的功效研究，鲜有整体性研究成果。如对四川土司法律制度与地方治理的研究，重点聚焦于维护辖区社会秩序的一般性功能上面，通过考据得出土司采用非诉讼调解解决社会纠纷的结论。研究者认为，土司时期的“习惯法”与国家法之间发生冲突与融合在当时的环境下是不存在的，选择何种制度作为诉讼解决的依据是土民的权利，清朝政府对双方当事人的意志有着充分的尊重[25]。再如，针对云南德宏傣族地区的研究，该地区土司制度历经元、明、清3朝土司的统治，形成了自己独特的宗法文化。这种宗法文化波及该地区自上而下的所有人，成为社会纠纷解决的主要依据，不仅建构了地方治理的特有机制，而且有利于土司承继的制度，有助于边疆稳定[26]。宗法文化既是土司法律制度的基础，又是土司法律制度的产物。与国家正式法律制度相比，宗法文化有着国家法律制度不可替代的内化作用，宗法文化是土司法律制度中的“民间法”。但是，宗法文化与法律制度和地方治理之间的内在牵连尤其要得到深度探析。否则，难以避免“注重结论，轻视原因”分析的研究表面性。

3.基于研究技术路线的创新与开发。土司制度研究归属于民族学与历史学的研究范畴，由于制度本身先天的历史传承特性，土司法律制度研究方法的主旋律定调于历史学研究的思路，其他诸如田野调查、问卷访谈等人类学、社会学的研究方法无法适应土司制度的寻根求源，更不能适用土司法律制度与地方治理研究。方法的应用显示了研究问题的历史进化，用于土司制度研究的主要方法基本上沿着“论从史出”“阶级分析”锲入、回归“论从史出”为主题的技术路线。由于对土司及其相关概念的认识尚未达成共识[27]，基于土司制度的历史渊源、土司文化、土司作为一级机构与中央政府的关系、土司与村落秩序、土司与宗教关系以及土司分布、土司结构、土司演变、改土归流的原因等研究，学者们普遍运用历史学的常规模式，即“论从史出”。中华人民共和国成立后，阶级分析方法作为人文社科领域通用的研究方法，土司研究也不可避免地被打上了阶级烙印。随着哲学社科研究的思想解放与研究视野的拓宽，阶级分析方法逐渐地退出土司研究的范式。针对土司制度研究采取的一以贯之的历史方法不仅被研究人员坚持下来，而且影响到其他学科的会通。即便是在经济学学科视野下研究土司，也几乎清一色的“论从史出”。该方法对土司研究的深入和细化固然有其内在的必然性，但仅靠“论从史出”难以有效地展开针对土司制度体系中法律制度与地方治理的研究。根本原因在于土司法律制度与地方治理不能简单地从事实与结论的对应关系出发，需要透过事实分析、理清时间与存在的运作机理，这就需要研究方法的多元综合与创新。研究对象决定研究方法的选择，所以，需要在此前的研究方法的经验上进行综合，从而建立系统论的研究范式，促进土司制度类型化研究。

三、西南土司法律制度与地方治理研究的机理与内容

法律若不能在社会生活中被遵守，法律的价值就成为经院哲学的对象。土司为表达自己对中央皇权的忠诚，除却超量贡赋，更重要的是确保地方社会秩序稳定。中央皇权一方面授权土司享有世袭权，另一方面，又以严格的惩罚制度规诫土司，防止土司造乱。土司与中央皇权之间围绕各自的利益计算凝成了土司法律制度与地方治理的机理，也孕育了研究这一命题的内容结构。

(一）探究土司法律制度与地方治理关系需要机理性研究

地方治理需要中央政府让渡部分治理权限，既可以充分实现中央对偏远地区“听我驱调”的政治权谋，亦可充分发挥地方土司基于自身利益计算的地方自治潜能。一方面，减少中央政府把持地方治理所需的人、财、物投入;另一方面，对防范外敌侵略、维护边疆稳定储备地方武装。地方治理一般被理解为国家政权向乡村延伸的进路，土司法律制度对封建王朝国家政权的乡村存在具有地方认同作用。为安抚土司，使其更好地履职，辅助中央实现地方治理，元、明、清3朝规定土司承袭制度[28]。中央政府的行政法制度与土司继承制度的一致性，既维持土司传承的稳定性，又维护国家政权的地方化，实现地方治理进程中国家权力的渗透。比如，土官承袭时“必奉命”，万里之遥必亲身“赴阙受职”。一方面，证明中央法律制度的号召力;另一方面，足以彰显土司趋于尽职尽责落实地方治理之责的热情。土司治理地方与中央王朝治理土司一样，也不能离开具体的法律制度。例如，土司法律制度中关于土地所有权的规定，保证土地占有制的长期稳定，从而倒逼土司养兵和建立边疆防线，用来保护土司的宗族利益。不仅实现了中央政府“以夷制夷”的国内秩序建构，而且稳定了边境国界之间的外交秩序。土司法律制度与地方治理之间不只是法律制度的贡献，还包括地方风俗习惯以及中央政府的法律容忍与政治让渡。因此，土司法律制度与地方治理的研究应当把中心放在二者互动的机理方面。现有的研究成果主要关注法律制度与地方治理的结果，对它们之间互动的理路需要进一步深入解剖和探析。

国内对土司法律制度的研究成果屈指可数，且主要集中在明清时代。其中，明代资料更多地被用于诠释土司法律制度的单个功效，更多地集中在诠释方面。清代资料除了作为历史文化的深入研究外，还被用来研究“改土归流”的前因后果。国内研究表现为对历史“单个事件”散点般的研究，这与国外对西南土司制度的研究所体现的多元的地方历史文化与以复数的地方为中心的世界观[29]有所不同。虽然国内外对西南土司的研究主要集中在地方历史文化，但由于研究维度不同，使国外的研究呈现出更多的立体感，而国内的研究则给人一种平面感。但是，关于土司法律制度与地方治理研究，在国内目前能读到的文献范围内，中外学者基本上是把研究重点放在土司作为政治制度的治理上面，放弃了法律制度作为制度精细化和类型化的研究。

就法学研究而言，现代法学把西南土司时期的法律制度归属于民间法，注重民间法解决纠纷的现实功能，忽略了民间法作为“地方中心主义”的“地域性准国家”的特质，由此导致民间法的研究停留在单一的制度分析与制度运行上面，避开了封建王朝法律与土司法律制度之间、土司法律制度与土司辖区内风俗习惯之间以及这些制度、约定与地方治理的关系，形成法学学科研究的孤立。所以，学界必须担当起在土司这一政治制度及其历史文化背景下研究土司法律制度与地方治理研究的学术责任。

历史上，河东、河西宣慰司曾因罪而被降为长官司，政治特权得到较大削弱①参见张晓蓓的《从冕宁司法档案看清代四川土司的司法活动》《西南大学学报》，2009年4期，第45-52页。。土司是否犯罪则由国家法律规定，如“盗由苗寨，专责土司;盗起内地，则在文员”①参见《清世宗实录》卷62雍正四年十二月戊寅条。的规定。为防止土司建立司法权威，允许土司针对乡里纠纷断案，但是，“土官公署，门可罗雀，人皆知有汉堂矣。”②参见刘锡藩《岭表纪尝》第12章《土司听讼》。土司为了自己的政治利益，不得不履行地方治理的职责。同时，带有连坐性质的法律规定，迫使土司深入乡里，了解民情，从而在自己的权限范围内公正地裁决纠纷，减少直诉县衙的数量。一方面，降低中央王朝的边疆压力，另一方面，通过对土司司法行为的调控，实现对土司地区的整体控制。类似这种法律制度与地方治理的机理关系隐藏在具体的法律制度之中，所以要想充分总结中央王朝视野下土司社会的治理经验，不能离开土司法律制度运行机制的内部分析，尤其不能离开中央王朝针对土司制定的法律制度与土司自制法律制度之间的调适关系。

(二）土司法律制度与地方治理研究的内容设计

地方治理的“地方”含有两层含义，其一是以中央政府作为观照对象的“地方”;其二是以自我为纯粹主体的“地方”。同理推及，西南地区土司法律制度与地方治理研究包含两个层面的含义，其一是站在封建中央政府“我位”的角度，俯瞰土司法律制度与地方治理的成效;一是站在旁观者的“他位”角度，观察土司法律制度与土司辖区内部地方治理的成效。“我位”与“他位”的互动机理衍生出封建中央政府与土司辖区内地方法律制度和地方治理关系。故此，土司法律制度与地方治理研究可以分为3个层面，即封建王朝中央政府与土司两级构成的法律制度及其运行机制的研究，土司与土司辖区内各村、族、寨两级构成的法律制度及其运行机制的研究，封建王朝中央政府与土司辖区内各村、族、寨上下两级之间的法律制度及其运行机制的研究。

1.封建王朝中央政府的法律制度与土司法律制度之间出于制度渊源与利益维度的立场，在法律制度调控的社会广度、深度和力度方面存在必然的差别，这种差别集中体现在法律制度与地方治理互动的机制之中。中央政府作为立法主体制定的法律所调控的社会范围涵盖土司地区，土司制定的法律制度只能在中央政府法律允许的范围内实现法律制度自治，独立实现法律制度与地方治理的自我调适。主要内容应包括：第一，探究封建中央政府法律制度与土司法律制度在具体法律规定上的差别是开展课题研究的基础;第二，研究封建中央政府法律制度如何让渡、限制、开发土司法律制度在地方治理过程中的效能;第三，离析中央政府期望的地方治理效果与土司地方治理实效的法律运行机制。

2.土司法律制度与土司辖区内各村、族、寨的村规寨契由于历史文化的影响，二者在内容、效力和实际运用等3个方面亦有差别。村规寨契源于悠久的风俗习惯，更多地体现为一种文化传承。土司法律制度源于国家正式法律制度，同时依据土司地域的实际需要制定法律制度，体现出国家与地方的协调性。由于二者法律制度的渊源和利益指向不同，在地方治理机制中的作用也不一样。主要内容应包括：第一，研究村规寨契的制定程序与内容规范，并与土司法律制度做比较，探究底层村规寨契在哪些方面遵循、突破或者与土司法律制度并行;第二，研究典型案件中村规寨契的运作程序和技术，从而解读土司治理其辖区的法律意识与司法认同;第三，研究土司法律制度是否在村规寨契的运用中被作为最终裁判依据，总结民事、刑事案件中的纠纷解决规律，从而正确评估土司法律制度的地方治理效果。

3.土司在整个国家政权结构中处于中间层级，这就可能存在一种设问，若当事人不服村规寨契的裁判，是否可以直接向国家司法机构提起司法诉讼。若允许，那么，国家司法机关如何介入或者协调土司法律制度的地方治理机制就很值得深究。如土司聘用主文的规定③参见光绪《大清会典事例》卷589《土司论处》。。这部分主要内容应包括：第一，研究中央政府设置土司的目的能否通过村规寨契实现，若能，为什么还要设置土司并允许土司制定自己的法律制度？第二，研究中央政府允许村、族、寨的纠纷直诉中央司法机构，如何限制国家司法机构干涉地方治理的权力，从而保证土司法律制度的自治张力？第三，研究中央政府法律规定与土司法律规定和村规寨契互相矛盾或者存在歧义之时，面对同一案件选择哪一级官僚体制层次更能够直接体现国家对地方治理的态度和立场，从而管窥中央王朝设置土司的政治方案和目的。

四、结语

土司法律制度作为地方治理的“准国家法律”，既是中央实现地方治理的手段，也是土司实现辖区治理的手段。一方面，国家法律制度与土司法律制度的渊源差异扩展了国家权力的地方调控能力，另一方面，以承袭为内容的政治授权充分发挥土司运用法律制度实现地方治理的主体性。中央政府在认可、接受地方性知识的基础之上，巧妙地植入文化与国家认同的“特洛伊木马”，最终借助土司法律制度为多民族国家的统一奠定了社会基础。西南土司法律制度融合了国家法与民间法、土司法律制度与村规寨契共同的社会基础助推土司实现地方治理的政治承诺。但是，出于皇权建构权威的需要，中央通过法律制度赋予底层社会纠纷直诉中央司法机构的权利，建构国家司法权威，打压土司摆脱中央控制的企图，实现中央政府防止土司独立的目标。法律制度隐藏着文化的输入，中央通过有条件地适用土司法律制度悄无声息地改变了土司地区的社会行为选择依据，为“改土归流”之后国家法律全民调适土司社会奠定了前期基础。土司法律制度与土司制度不同，它既是国家政治制度的内容，又是国家法律制度的内容。前者是具体的规范结合，后者是抽象的概括。土司是国家官僚体制地方化设计的体现，土司制度在国家层面上是如何设置、运行和保障的制度，这与一般认为土司制度即为土司制定的制度有着本质上的区别。如何运用土司法律制度实现中央政府的地方治理，历史的经验值得国家治理现代化的吸收和演绎。在国家治理现代化战略进程中，元、明、清3朝中央法律制度中暗含的“贱其所有，贵其所无”的政治图谋，最终通过土司对西南边疆的有效治理，实现法律与地方治理和谐的文化认同、制度认同、国家认同和统一认同，不啻为“阙咎惟均”的历史借鉴与现代思考。

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