行政不作为及其在行政复议决定中的问题研究

沙金

摘 要：通过对已公开行政不作为复议决定的分析可以看出，行政复议机关审理行政不作为案件形成了有无作为义务、有无作为现实可能以及是否已经作为等判断标准。在被申请人不履行法定职责上，我国《行政复议法》第28条第2项规定中包括“不履行”和“拖延履行”两种类型；在行政不作为复议决定方式上，我国《行政复议法》及其《实施条例》规定了履行决定、确认决定和驳回复议申请决定三种方式。为及时、有效地解决行政争议，保护相对人的合法权益，在未来《行政复议法》修改时，应明确被申请人履行作为义务的具体内容，同时对行政复议决定类型进行科学合理的分类，从而更加有助于发挥行政复议在化解行政争议、监督行政机关依法行政方面的功能。

关 键 词：行政不作为；行政复议；行政复议决定；行政诉讼

中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）03-0093-07

收稿日期：2016-12-20

作者简介：沙 金（1981—），男，吉林人，天津商业大学公共管理学院讲师，法学博士，政治学博士后，研究方向为行政法与行政诉讼法。

基金项目：本文系天津市哲学社会科学研究规划项目“新《行政诉讼法》实施背景下的行政复议制度变更研究”的阶段性成果，项目编号：TJFX16-010；天津市哲学社会科学研究规划项目“城市社区冲突参与式治理途径研究”的阶段性成果，项目编号：TJZZ15-005。

在全面推进司法体制改革和行政管理体制改革的背景下，司法审判机关对行政不作为案件给予了极大关注。2015年，最高人民法院发布《行政不作为十大案例》，以规范和指导各地法院审理行政不作为案件，部分地方的高级法院也通过公布典型案例的方式，规范和指导下级法院对同类案件的审判工作。

《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第28条规定，行政机关不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行法定职责。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）第48条规定，行政相对人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，复议机关受理后发现，该行政机关无相应职责或在受理申请前已履行职责的，复议机关应当作出驳回复议申请决定。此外，对于被申请人履行法定职责已失去实际意义的情况，行政复议机关应当作出确认违法的复议决定。从行政复议实践情況看，行政复议机关处理行政不作为案件主要适用以上三种决定方式。然而，实践中在具体适用该规范时仍存在诸多问题：如“不履行法定义务”是否包括“拖延履行法定义务”或者“不予答复”？如何界定“行政不作为”和“拖延履行”？如果行政机关在履行法定义务时存在程序上的瑕疵，是否构成行政不作为？复议机关作出履行决定时，是否应明确履行的具体内容？驳回复议申请决定是否影响行政相对人合法权益？等等。本文将通过分析行政复议典型案例，就行政不作为的界定、行政不作为决定的适用和完善以及驳回复议申请与驳回复议请求之间的关系展开论述，以期解决行政复议实践中存在的问题。

一、行政不作为的界定

通过对已公开的行政不作为复议决定的分析可以发现，行政复议机关审理的行政不作为案件已形成了有无作为义务、有无作为现实可能以及是否已经作为等判断标准。

（一）有无作为义务

实践中，行政机关的作为义务主要来源于法律规范、行政行为设定的义务和先行行为产生的作为义务。

⒈法律规范规定的义务。法律规范是保证行政机关依法行使职权、保障相对人合法权益的重要依据。在“杜某诉绍兴市越城区城管执法局强制拆除及行政赔偿、行政复议决定案”中，原告杜某诉称，2016年6月，被告城市管理执法局中队人员在原告及其家人不在现场的情况下对原告的房屋露台阳光房进行强制拆除。原告不服强拆行为，向被告区政府申请复议，但区政府作出维持的复议决定。原告认为，强拆行为和复议决定均违法，请求法院判决确认强拆行为违法、撤销复议决定。此外，原告认为，原告所在小区内，与原告相似的建筑大量存在，且仍有在建违法建筑，但被告并未进行实地调查并进行查处，因此被告的行为属于行政不作为、乱作为。法院审理认为，被告执法局未能提供强拆行为的职权依据且行政程序违法，最终判决确认执法局的强拆行为违法；撤销行政复议决定。[1]在“田某不服政府信息公开案”中，复议机关认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）中的相关规定，政府信息由该信息的制作机关负责公开。本案中，申请人申请公开的政府信息，并不是由被申请人制作和统计的，被申请人仅仅是对申请公开的信息进行收集和汇总，因此，该信息不属于被申请人公开的范围。但依据《政府信息公开条例》第21条第3项的规定，在被申请人能确定该信息公开机关的情况下，其有义务告知申请人该机关的名称和联系方式等信息。被申请人没有尽到告知义务的，构成行政不作为。[2]

⒉行政行为设定的义务。为适应行政管理事项的多样性和复杂性，行政机关常通过行政行为的方式为其他具有行政管理职能的行政主体设定义务。在“张某诉天津市人社局、天津市社保基金管理中心行政不作为案”中，法院认为，根据社保费征缴暂行条例的规定，市人力资源和社会保障局承担全市的保险费征缴的管理、监督和检查工作职能，在其向天津市社会保险基金管理中心发文《关于社保举报投诉案件受理查处职责分工通知》中，明确了天津市社保基金中心承担对未按时足缴社保费的用人单位实施处罚的职能，天津市社保基金管理中心未在规定期限内履行相应义务，构成行政不作为。

⒊先行行为引起的义务。先行行为是由行政机关本身的行政行为而产生的特定义务。学者王和雄认为，起因性的行政不作为是因在先发生的行政作为导致了违法或者危险的状态，而未避免结果发生的情形，其本质是行政作为与行政不作为相互结合导致行政过程发生疏忽，并非典型的行政不作为的情形。[3]在行政主体的先行行为导致相对人的合法权益处于可能受到损害的危险情况下，行政主体有义务采取相应措施避免损害的发生，这一义务即为先行行为引起的义务。如在“刘某诉官渡公安分局不履行法定职责行政赔偿案”中，法院认为，官渡公安分局将受伤的杜某带到公安局后，便对受伤的杜某负有监护的责任。但被告在杜某处于昏迷状态的8小时里，没有采取任何救助手段，最终导致杜某死亡，被告官渡公安分局的行为构成行政不作为。[4]在“何某诉成华公安局不履行法定职责案”中，法院认为，成华公安局民警将产生纠纷的双方当事人安排在同一房间内调解，双方当事人存在激化矛盾、产生新纠纷的风险，民警负有保障双方当事人安全、避免矛盾激化的义务。但在场民警并未采取任何防范措施，并且离开房间，导致双方矛盾激化，发生冲突。被告成华公安局的行为构成行政不作为。[5]

（二）有无作为现实可能

在司法实践中，预见可能性和作为可能性是复议机关审查行政机关是否构成行政不作为的主要因素。如果行政机关虽能预见作为义务的具体内容，但不具有作为义务的客观条件，或虽然具有作为义务的客观条件，但无法预见作为义务的具体内容，则不构成行政不作为。在“田某不服政府信息公开案”中，复议机关认为，根据《政府信息公开条例》中的相关规定，政府信息由该信息的制作机关负责公开。本案中，申请人申请公开的政府信息并不是由被申请人制作和统计的，被申请人仅仅是对申请公开的信息进行了收集和汇总，因此，该信息不属于被申请人公开的范围。但依据《政府信息公开条例》第21条第3项的规定，在被申请人能确定该信息公开机关的情况下，其有义务告知申请人该机关的名称和联系方式等信息。由于申请公开的政府信息是被申请人通过下属网站进行汇总和统计的，其必然知晓该信息的制作机关但并未告知申请人，因此，被申请人没有尽到告知义务，构成行政不作为。

（三）是否已经作为

在我国不断推进的法治政府建设进程中，行政程序的正当性与行政实体内容的合法与合理性越来越受到重视。在司法实践中，裁判机关通常会以行政机关的行政程序违反正当性原则，撤销行政行为。如在“杜某诉绍兴市越城区城管执法局强制拆除及行政赔偿、行政复议决定案”中，原告杜某诉称，被告城市管理执法局中队人员在原告及其家人不在现场的情况下对原告的房屋露台阳光房进行强制拆除。原告认为，强拆行为和复议决定均违法，请求法院判决确认强拆行为违法、撤销复议决定。法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关在作出强制拆除决定前，应当先行作出催告、公告等前置性程序，方能采取强制拆除措施，原告执法局未能提供强拆行为的职权依据且行政程序违法，最终判决确认执法局的强拆行为违法。但是，在判断行政机关“是否已经作为”这一问题上，程序与实体内容的关系更为复杂。在“秦某诉某区卫生局行政不作为案”中，复议机关认为，根据我国《医疗事故处理条例》中的相关规定，医疗机构无正当理由，拒绝向患者提供病历资料服务的，卫生行政主管部门可责令其提供相关服务。2012年5月，被申请人要求第三人根据医疗机构病历管理规定向申请人提供相关病历资料，事实上已履行了作为义务。但根据某市行政执法基本规范的相关规定，被申请人应及时将处理结果告知申请人。因此作出复议决定：责令被申请人在30日内将相关处理结果告知申请人。[6]在本案例中，尽管被申请人实质上履行了作为义务，但程序上存在瑕疵，不符合行政执法程序的要求，无疑构成行政不作为。因此，在审理行政不作为案件时，应结合行政程序和行政实体内容两方面进行认定。实践中，全国多个地区的法制部门在行政复议的审理程序中都运用听证审理的方式审理案件，最大限度地将复议案件的审理透明化、公开化，以保证了复议机关的公信力。[7]

二、“不作为”和“拖延履行”的认定

（一）“不作为”

实践中，行政机关对行政相对人的申请不予答复即是一种程序上的不作为，由于行政机关在行政程序上没有作出行为，因此在实体内容上当然构成行政不作为；而如果行政机关履行了行政程序上的作为义务，但并未履行实体内容上的作为义务，则同样构成行政不作为。因此，笔者认为，“不作为”应当包括“拒绝作为”和“不予答复”。“拒绝作为”又可分为“积极的拒绝作为”和“消极的拒绝作为”。 在“田某不服政府信息公开案”中，原行政机关认为，申请人申请公开的信息并不是由其制作的，因此不具有公开此信息的义务。行政机关的这一主张即为“积极的拒绝作为”。在“申请人诉某区房管局行政不作为案”中，区房管局认为，申请人申请行政复议前，已经以行政许可证违法为由向法院提起行政诉讼，法院确认该行政许可证合法，故未在规定的期限内答复申请人。区房管局不予答复的行为属于“消极的拒绝作为”，复议机关对区房管局未在法律规定的期限内答复申请人的行为，作出确认违法的复议决定。在“胡某诉某市消防支队信息公开案”中，法院认为，被告消防支队虽然于2015年5月22日就是否公开相关信息征求了利害关系人意见，但其并未提供征求意见的起止时间且利害关系人亦未回复是否同意，被告消防支队未在法定期限内回复申请人且未提供因征求第三方意见而延长期限的相关证据，违反法定程序，构成行政不作為。

（二）“拖延履行”

对于“拖延履行”的界定，有观点认为，拖延履行，是指行政主体在合理的期限内不履行行政义务，对行政相对人的申请不予明确答复。[8]该观点将行政主体履行义务的期限规定为“合理期限”，赋予行政主体一定的自由裁量权。但即便在合理期限内也无法避免行政主体在合理期限内“拖延履行”法定义务，从而对当事人的合法权益造成侵害。另有观点认为，“拖延履行”是指行政主体在法定或者合理期限内，不终结行政程序，从而使行政程序处于未完成之状态。[9]笔者认为，与“拒绝履行”“不予答复”相比较而言，“拖延履行”本质上是一种未完成的行政程序，而这种未完成的程序状态是由于行政主体不积极作为导致的。在“彭某诉南山区土地监察大队行政不作为案”中，法院认为，被告区土地监察大队在作出限期拆除的行政决定后，在相对人未申请复议或提起诉讼、并且拒不履行行政决定内容的情况下，被告在长达一年的时间里仅作出催告的进一步处理决定，而并未终结行政程序，且未提出合理事由，被告土地监察大队的行为构成行政不作为。[10]该案中，区土地监察大队的行为即是一种“拖延履行”法定义务的行为。因此，在规范行政机关“拖延履行”法定义务时，应尽量限制行政机关行使自由裁量权的空间，避免其利用合法或合理期限“拖延履行”法定义务。

三、行政不作为的行政复议决定方式

《行政复议法》及其《实施条例》规定了履行决定、确认决定和驳回复议申请决定三种方式。为及时有效化解行政争议，最大限度地保障行政相对人利益，避免相对人未来可能遭受的“诉累”，在未来《行政复议法》修改中，应增加行政复议决定的方式，使其更加科学合理。

（一）具有明确内容的履行决定

履行决定是行政不作为案件中最重要的复议决定方式，其不仅可以有效督促行政机关依法履行职责，而且可以最大限度地满足行政相对人的诉求，避免行政相对人未来可能遭受到的“诉累”。 在“秦某诉某区卫生局行政不作为案”中，复议机关认为，根据我国《医疗事故处理条例》的相关规定，医疗机构无正当理由，拒绝向患者提供病历资料服务的，卫生行政主管部门可责令其提供相关服务。2012年5月，被申请人要求第三人根据医疗机构病历管理规定向申请人提供相关病历资料，事实上已履行了作为义务。但根据某市行政执法基本规范的相关规定，被申请人应及时将处理结果告知申请人。因此作出复议决定：责令被申请人在30日内将相关处理结果告知申请人。在该案中，行政复议机关作出的具有明确内容的履行决定，不仅有效地督促了行政机关依法履行法定义务，更重要的是最大程度地满足了复议申请人的诉求，同时，提高了行政机关的工作效率。在“汪某诉某镇政府信息公开案”中，复议机关认为，被申请人某镇政府于2014年1月1日收到申请人汪某的政府信息公开申请，但直到2014年2月14日行政复议机关受理复议申请时，被申请人镇政府仍未作出答复，不符合《政府信息公开条例》有关答复期限的规定。但鉴于被申请人镇政府在复议期间，就被申请公开的信息作出了书面答复，故作出确认被申请人镇政府逾期答复的行为违法的复议决定。[11]汪某认为，被申请人答复的内容并非其所要申请的内容，该答复行为违法，而复议机关并未尽到复议职责，遂提起行政诉讼，请求撤销复议机关的复议决定并重新作出复议决定。一审、二审法院均认为，复议决定认定的事实清楚，适用法律法规正确，至于被申请人镇政府答复的信息是否符合相关法律规定，不属于司法审查的范围，判决驳回原告诉讼请求。[12]本案中，复议机关对于复议期间被申请人作出的答复内容并未给予充分的审查，从而作出确认逾期答复行为违法的复议决定。笔者认为，针对行政不作为案件的特殊性，为避免增加相对人的诉讼成本，提高行政复议解决行政争议的效率，复议机关在作出履行决定时，应尽可能地明确履行决定的具体内容，最大限度地在复议程序中解决行政争议。否则行政相对人不可避免地会寻求以诉讼的方式解决行政争议，以维护自身合法权益，这最终必然会影响复议制度的健康发展。

（二）驳回行政复议申请与驳回行政复议请求

根据《实施条例》第48条的规定，申请人认为行政机关不作为而申请行政复议，复议机关受理后发现被申请人无相应法定义务或者在受理前被申请人已履行相应法定义务的，复议机关应作出驳回复议申请的行政复议决定。驳回复议申请决定弥补了维持决定的缺陷。原因在于：行政机关的不作为，无论在行政程序上还是行为内容上，均表现为一种消极不作为，而复议维持决定的理论逻辑显然不适用于不作为案件的复议决定。然而，驳回复议申请决定的制度设计忽略了驳回申请与驳回请求决定之间的区别，从而容易侵犯行政相对人的实体权利。行政相对人的复议申请权保护的是相对人申请复议的程序性权利，而对程序性权利的审查应以形式审查为主，任何涉及实体权利内容的审查，均不应发生在对申请人程序性权利审查的过程中；请求权注重对行政相对人实体权利的保护，通常发生在对行政争议具体内容的审查过程中，最终常以决定或判决的方式对实体权利予以确认。在行政不作为复议案件中，被申请人是否具有作为义务或被申请人是否已经作为均会影响到行政相对人的实体权利，而对行政相对人实体权利的保护需要以相对人程序权利得到充分实现为前提。在“顾某诉某区政府行政复议案”中，区政府认为，申请人顾某申请公开的信息不属于政府信息，区政府作为被申请人不具有公开此信息的法定义务，故决定不予受理。一审和二审法院均认为，申请人申请公开的信息是否属于政府信息、被申请人是否具有相应法定义务、提供信息的形式是否合法等问题，均属于行政复议实质审查过程中需要审查的问题。复议机关以被申请人不具有公开此信息的义务为由不予受理复议申请，混淆了立案程序与实体内容审查程序的关系，最终法院判决撤销区政府的复议决定，并责令区政府在规定期限内重新作出复议决定。[13]因此，在未来《行政复议法》修改时，应对行政复议决定的类型进行科学、合理的分类，对驳回行政复议申请决定适用的两种情形加以区分，从而真正实现对相对人程序权利和实体权利的保障。

四、结论

在实施新《行政诉讼法》的背景下，行政不作为案件受到了社会各界的极大关注。如何发挥行政复议在解决行政争议方面的功能，使行政复议成为解决行政争议的主渠道，则需要对行政复议制度进行改革，从而实现行政复议与行政诉讼的有效衔接，建立起科学的行政救济体系。笔者通过对行政不作为典型案例的分析，总结以下几点：一是在行政不作为的界定方面，通过对已公开行政不作为复议决定的分析可以发现，行政复议机关审理的行政不作为案件已形成了有无作为义务、有无作为现实可能以及是否已经作为等判断标准。“不作为”应包括“拒绝作为”和“不予答复”。“拒绝作为”又可分为“积极的拒绝作为”和“消极的拒绝作为”。 通过案例分析发现，“不予答复”的效果等同于“消极不作为”。因此在规范行政机关拖延履行法定义务时，应尽量限制行政机关行使自由裁量权的空间，避免其利用合法或合理期限拖延履行法定义务。二是在行政不作为复议决定方式方面，为及时有效化解行政争议，最大限度地实现行政相对人利益，在未来的《行政复议法》修改过程中，应增加行政复议决定的方式，使其更加科学、合理。针对行政不作为案件的特殊性，为避免增加相对人的诉訟成本，提高行政复议解决行政争议的效率，复议机关在作出履行决定时，应尽可能明确履行决定的具体内容，以最大限度地在复议程序中解决行政争议。三是在驳回行政复议申请与驳回行政复议请求关系方面，应明确立案程序与实体内容审查程序之间的关系，对驳回行政复议申请决定适用的两种情形加以区分。笔者认为，在未来的《行政复议法》修改过程中，应对行政复议决定的类型进行科学分类，从而真正实现对行政相对人程序权利和实体权利的保障。

【参考文献】

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[3]王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台湾三民书局出版社，1994.279.

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[9]章剑生.行政诉讼履行法定职责判决论—基于《行政诉讼法》第54条第3项规定之展开[J].中国法学，2011，（01）.

[10]最高人民法院公布的行政不作为十大案例[M].人民出版社，2015.11.

[11]杭州市萧山区人民政府《行政复议决定书》（萧复决字[2014] 第2号）[Z].

[12]浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2014]浙行终字第201号）[Z].

[13]浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2015]浙行终字第153号）[Z].

（责任编辑：马海龙）