招标项目合同订立中的法律问题及对策

2017-03-28湖南大地工程咨询有限公司文景

财经界(学术版) 2017年15期

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招标项目合同订立中的法律问题及对策

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尽管我国早已颁发相关的法律如《招标投标法》来规范招标投标过程中的一些行为，但是仍然还有在实际的操作过程中仍然存在很多问题。本文就招标投标过程中由于拒绝签约、签约主体和合同谈判这三个方面而引发法律风险进行探究，并提出相应的对策，希望能够为招标投标提供一些借鉴。

招标项目合同法律问题对策

一、签约的主体引发的法律风险及对策

(一)签约主体应当是参加招标投标活动的法人或其他组织

《招标投标法》第8和25条明确规定招标人原则上必须是法人或其他组织，自然人是不可以当招标人的，除非是在科研项目的招标中，自然人才能成为投标人。《民法通则》第36条规定法人是具有民事行为能力和民事权利能力的组织，包括机关法人、社会团体法人等，参加投标活动并签订合约。除了法人以外，其他组织也可以作为投标人。要注意的是，合同的当事人必须是投标人或参与投标过程，并且定标之后不能把合同当事人改为未参加投标的法人或其他组织，否则就是违规。

(二)分公司或者分支构签约时其法律责任由法人承担

在实际的投标实践中很多时候投标和招标的人都是分公司或分机构。《公司法》规定分公司或分机构不具备法人资格，于是其民事责任由公司承担。分公司或分机构只有依法设立一定的组织机构并拥有一定的资产，从而成为合法的“其他组织”才可以独立参与招标投标和签订合约。

二、对合同谈判引发的法律风险及对策

(一)对合同谈判过程中变更合同是指性内容的法律分析

在中标之后，招标人和中标人往往会因为合同中的一些问题进行谈判。包括招标人要求降低造价或提高质量等、而中标人则要求提高价格或延长工期等。这些谈判的内容都会涉及到合同实质性内容的变更。根据《招标投标法》第46条规定，定标之后招标人和中标人都不得通过谈判变更合同的实质性内容。实质性内容主要包括合同的标的、质量、设备配置等或者对双方产生重大影响的内容。

(二)变更合同实质性内容所存在的风险及对策

合同的实质性内容是招标人和投标人双方经过审慎的考虑而决定的交易条件，因此，当通知书一旦发出去合同就会立即生效。所以，对招标人来说，在招标的过程中对于涉及到项目实质性的内容时一定要慎重的抉择。对于明确的交易条件一定要在文件中明确提出，对于尚未明确的交易条件也要设定一定的变更的框架。而对投标人来说，同样要对文件中实质性的内容加以慎重抉择，对于那些中标后又要求更改合同实质性内容的，投标人有权拒绝并要求对方对自己的损失进行赔偿。

三、拒绝签约引发的法律风险及对策

(一)中标通知书的法律性质分析

依据《招标投标法》第45条规定招标人对所有的投标文件进行比较择优选择以后，要对中标的投标人发出中标通知书，同时也要告之其余的未中标投标人。通知书发出后就意为着招标人同意投标上的内容，这时合约就会生效即发生法律效力。

(二)中标通知书发出后一方拒绝签约引发的法律风险

中标通知书发出后，如果双方中有一方应签约而不签约，或者其中有一方提出要改变合同的实质性内容而导致合同无法签订，都是违法、违规行为。按照《招标投标法》的规定，招标人和中标人事后不能再进行谈判而改动招标文件的实质性内容。如果其中有一方拒绝签约，对方都有权要求其对自己的损失进行赔偿。

(三)一方拒签引起的违约责任承担

任何一方拒绝签约都会使合约失效，这时如果强制要求毁约一方继续履行合约责任几乎是不可能的。然而由于一方的违约行为造成的损失，非违约一方是可以向违约方进行索赔的，要求毁约方为整个招标投标过程所支出的合理费用以及在对方正常履约合同预计得到的利润进行赔偿。

(四)中标人拒绝签约投标保证金的处理

《招标投标法实施条例》规定中标人无正当理由不与招标人签订合同，投标保证金不予退还。在通知书发出时合约就生效了，此时如果中标者拒绝签订合约招标人有权取消其中标资格并扣押其保证金，如果保证金多于损失，多余的金额可以不用退还给违约方，此时对中标方而言具有惩罚性质；假如保证金比损失的金额要小，招标方还可以要求中标方对超出保证金部分的金额进行另外支付。