我国专利行政处罚制度及其立法完善

万里鹏

我国专利行政处罚制度及其立法完善

万里鹏

目前，《专利法修改草案（送审稿）》中涉及行政处罚的内容仍存在问题：一是赋予县级专利行政部门以执法权有待商榷，二是专利行政部门对涉嫌“侵犯专利权行为”案件实施调查取证会对一方当事人显失公平。结合我国专利行政处罚权的设定以及相关制度进行比较分析得出：县级专利行政部门仍不具备对专利侵权行为以及专利违法行为实施行政裁决、行政处罚以及行政强制措施的能力；行政权主动调查取证的介入仅限于假冒专利行为或扰乱市场秩序的故意侵权行为；在《专利行政执法办法》的进一步完善中需要细化行政处罚的程序规则，并删除违反上位法规定而设定行政处罚的相关条款等。

行政处罚 专利 执法权

专利行政处罚是行政处罚制度在知识产权领域的具体运用，在《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）颁布时就规定了包括对假冒专利等违法行为予以处罚的条款。我国正值《专利法》第四次修改，其中涉及的行政处罚条款是专利行政执法部分的重点内容。2015年12月2日，国务院法制办公布了国家知识产权报请审议的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“送审稿”）并公开征求社会各界意见，涉及行政执法的修改内容主要有四个方面：新增涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为；新增对网络专利侵权的规定；具体规定对假冒专利行为的处罚；新增专利行政执法部门的强制措施等。但对于行政处罚权的设定、权限、程序等内容规定模糊不清，也鲜有学者从理论层面专门针对专利行政处罚的基础理论问题进行研究。目前，对这一制度直接的研究成果体现在为数不多的较为分散的论文中，如时延安（2006），陈钠（2008），李云霖、欧爱民（2014），朱雪忠、万里鹏（2014）等。究其原因，除了将其纳入知识产权行政保护的研究视野中一体讨论外，可能是制度本身并未引起足够的重视所致，专利行政处罚制度研究的滞后严重影响了整个知识产权行政执法制度的效益水平，专利行政执法部门的执法“疲软”现象就是直接后果。因此，有必要从理论上澄清专利行政处罚的相关问题，以期为我国专利行政处罚的立法完善提供参考。

一、专利行政处罚权概述

从总体上讲，专利行政处罚问题的学理化探讨应该纳入现有行政法分析的基本框架下，从而兼具行政法理的一般性和部门法的特殊性。

（一）专利行政处罚权的内涵

在讨论专利行政处罚权之前，需要先辨析一些相关概念。首先，要厘清行政权与行政职权是两个不同的概念。前者是行政机关或特定公共组织对行政事务进行管理或主动提供公共服务的权力；后者是特定的行政机关对具体行政事务进行管理的权力。行政权构成了行政职权的基础，而行政职权表现为行政权的具体化。其次，需明确行政处罚权的概念。严格意义上讲，行政处罚权是行政机关基于“市场监管、社会管理、公共服务”的职能背景下，对经济和社会活动实施管理过程中依法所拥有的职权。[1]一般来说，行政机关通常会有一定的行政处罚权，处罚权本身就是一类行政管理权。行政机关对行政处罚权的行使具有职责性、主动性和效率性。最后，要界定专利行政执法权这一最为密切相关的权力形态。根据现行专利法律制度体系，专利行政执法权表现为一套权力体系，主要涵盖行政处罚权、行政强制权、行政裁决权以及行政确认权等。同时，以上职权类型又由比其法律位阶较次的职权构成。专利行政执法权本质上是行政职权，是行政权在专利领域的具体化。

由此可得，专利行政处罚权本质上也是行政职权，是管理专利工作的部门对违反专利管理秩序实施制裁的权力，具有职责性、主动性。在此所讨论的专利行政处罚权是指，管理专利工作的部门依据法定权限和程序，对违反专利行政管理秩序的公民、法人或其他组织给予行政制裁的行政职权。具体包括，罚款权、没收权、警告权等。需要说明的是，根据《专利代理条例》相关规定，管理专利工作的部门有权对违反专利行政管理秩序的专利代理人或代理机构实施行政处罚也属于专利行政处罚权的职责范围。但鉴于研究内容所限，本文对行政管理色彩较浓的这部分内容不予探讨。

（二）专利行政处罚权的设定

从本质上讲，行政处罚的设定权属于立法权范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）有关处罚设定权的具体规定①参见：《行政处罚法》第二章第九条至第十四条之相关规定。，行政处罚的设定权主要包含新设定和具体规定两方面内容。总体上，可以设定行政处罚的只有法律、行政法规、地方性法规和规章这四种，除此以外的任何规范性文件都不得设定行政处罚。

据此，可以明确专利行政处罚权的设定及具有设定权的法律文件范围。对涉及专利行政处罚条款的相关法律文件进行列举如下：《专利法》、《行政处罚法》等法律，可以设定各种专利行政处罚；《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）等行政法规，可以设定除限制人身自由以外的专利行政处罚；地方性专利法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业证照以外的专利行政处罚，且必须在法定五种之内，包括警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业以及暂扣或者吊销许可证或者暂扣执照；《专利行政执法办法》等国家知识产权局制定的部门规章以及地方政府制定的专利规章，能够设定警告和一定数额的罚款，但罚款限额必须由国务院或省级人大规定，更不能超过法律、行政法规所规定的种类和幅度。换言之，专利行政处罚权的行使以其设定权的边界为限。

二、专利行政处罚的制度比较

专利行政处罚权及其设定属于立法层面的范畴，在执法实践中，专利行政处罚的制度运行往往与专利刑罚、专利行政裁决以及其他知识产权行政执法类型发生关联。故很有必要从以下四个方面进行对比分析，从而更清晰的理解和把握专利行政处罚的制度内涵。

（一）与行政处罚的比较

与一般意义上的行政处罚制度相比较，专利行政处罚适用于特定领域，既具有行政处罚制度的共性，如行政处罚的主体资格、处罚法定、处罚程序等，也存在一定的特殊性。这一特殊性集中表现为：对于专利侵权行为的查处，专利行政处罚权介入私权领域，涉及的是平等主体之间的权益纠纷；而一般的行政处罚权是针对违反行政管理秩序的行为所实施的制裁行为，其首要目的是对公共利益和社会秩序之维护。显然，专利行政处罚权介入私权纠纷与对行政违法行为的处罚法理依据是不同的。与《行政处罚法》第一条规定的立法目的相比，无论是《专利法》第一条对立法宗旨的阐述，还是“送审稿”中为了加大执法力度、加强专利保护的修法动因，均是为了维护专利权人的合法权益、鼓励发明创造、提高创新能力，专利法律制度中并没有明确规定涉及公共利益的相关内容。简言之，《行政处罚法》所设处罚制度的目的是维护公共利益和社会秩序，其法理依据是是否违反行政管理秩序；《专利法》所确立的专利行政处罚制度之首要目的是保护私权，法理依据为是否侵犯了专利权人的合法权益。

由此可见，专利行政处罚与一般的行政处罚存在根本性的制度差异，专利行政处罚制度是专利制度与行政处罚制度相互杂糅的混合体，这样的制度设计在很大程度上是特殊的历史条件造成的。回溯专利制度之肇始，一方面是由于当时特定历史条件下知识产权司法审判力量还比较薄弱，另一方面是考虑到专利侵权案件需要办案人员具备相当专业技术背景，所以由专利行政部门处理一些侵权案件比较合适。及至今日，专利行政执法制度的“存废之争”已没有意义，“送审稿”中也反映出明显扩张行政处罚权的趋势。专利行政处罚与一般意义上的行政处罚纵然存在差别，但从制度完善的角度考量，对专利行政处罚权的规制及专利行政处罚制度的完善路径仍不得违背行政处罚制度所确立的基本法理和原则。

（二）与商标行政处罚的比较

与《专利法》第四次修改中扩张行政执法权类似，《中华人民共和国商标法》（以下简称 《商标法》）也涉及行政执法部门的执法范围和内容的扩张。主要包括以下两个方面：一是赋予商标行政管理部门的行政处罚权限，且将罚款幅度提高到远高于司法审判中惩罚性赔偿的程度①参见：《商标法》第六十条、第六十三条之规定。法院援引惩罚性赔偿是损失的三倍以下，而且要以侵权行为人的恶意和情节严重为条件，但是工商行政管理部门的行政罚款既无恶意要求也无情节严重的要求，只要认定侵权行为成立就可以在违法经营额的1倍以上5倍以下进行罚款。。二是赋予工商行政管理部门全面查处涉嫌侵权行为的权力②参见：《商标法》第六十二条。。结合《商标法》以及其他与知识产权行政处罚有关的法律法规，除了实施行政处罚的行政管理部门不同以外，专利行政处罚与商标行政处罚的差异还表现在以下五个方面。

第一，实施处罚的主体不同。国家知识产权局和县级以下（包括县级）管理专利工作的部门没有专利行政处罚权，而商标行政处罚的实施主体是县级以上工商行政管理部门，比专利行政处罚实施主体的范围更广、层级更多。

第二，处罚的依据不同。专利行政处罚的依据主要有《专利法》《专利法实施细则》以及各地方出台的专利保护条例等；而商标行政处罚的依据主要是《商标法》和《中华人民共和国商标法实施细则》，鲜见地方上制定专门的保护条例，这反映出商标行政执法的依据较统一、体系更完备的优势。

第三，处罚的对象不同。专利行政处罚主要针对假冒专利行为，而商标行政处罚对象为侵犯注册商标专用权的行为，即工商行政部门对所有侵犯注册商标专用权的行为均可以实施行政处罚。可见，商标行政处罚的权限明显大于专利行政处罚的权限。

第四，处罚的手段不同。专利行政处罚的种类主要包括没收违法所得和罚款两种，而商标行政处罚的措施有没收、销毁侵权商品和伪造注册商标标识等。

第五，处罚权的限制不同。相比于专利行政处罚权的行使范围以维护公共利益为限，对商标行政处罚权的限制较低。甚至可以说，“一切商标侵权行为均需承担行政责任”。[2]对商标侵权行为实施行政处罚的目的主要是惩罚侵权人行为的违法性，并以此警示社会公众。相应的，对商标侵权的行政责任之认定仅以违法性作为构成要件。[3]通过与商标行政处罚的比较分析发现，虽然两者同属于知识产权行政保护体系，但差异性较大，特别是工商行政管理部门拥有的商标行政处罚权限远大于管理专利工作的部门拥有的专利行政处罚权限。

从维护公共利益的角度，对于侵犯不同性质的知识产权，行政处罚权的边界应该有所不同。工商行政管理部门所拥有的行政处罚权限最为广泛，基本覆盖了所有类型的商标侵权行为；著作权行政管理部门所享有的行政处罚权限于“同时损害公共利益”的侵权行为，即是否损害公共利益是行政处罚权介入著作权侵权纠纷的处罚依据①参见：《中华人民共和国著作权法》（以下简称 《著作权法》）第四十八条。。对比而言，专利行政处罚权既没有商标行政处罚权那么广泛的适用范围，也不比著作权法对行政处罚权予以明确的限制。严格意义上讲，专利行政处罚的对象仅限于假冒专利行为。除了行政处罚的对象存在差异之外，三种不同性质的知识产权行政处罚力度差异明显。商标行政处罚的力度最大，其行政处罚的手段和对象最为广泛；著作权行政处罚的力度次之，但法律仍规定了较为全面的处罚措施，处罚对象也及于部分“同时损害公共利益”的民事侵权纠纷；专利行政处罚的力度最弱，其处罚手段相对较少，处罚对象则仅限假冒专利这一类专利违法行为。由于我国知识产权立法采取分散立法模式，而且商标法、专利法和著作权法这三部主要的知识产权单行法律出台的时间并不一致，故在制度层面形成了专利、商标和著作权的行政处罚力度不均衡的态势。

（三）与专利刑罚的比较

行政处罚和刑罚均属于国家机关对违法者实施的惩戒，是公法上非常重要的两种责任形式。两者的差异比较明显，主要有作出处罚的机关不同、行为的性质不同、适用的对象不同、制裁的方式不同以及程度不同等。此处重点讨论以下两个问题，以揭示两者的联系。一是以刑罚手段制裁行政违法行为。依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十三条，对于某一种行政违法行为施以刑事制裁需满足两个要件：该行政违法行为有社会危害性；依照法律应当受刑罚处罚。刑法的“谦抑性”要求立法者应力求少用甚至不用刑罚，从而有效地预防和控制犯罪。由此，在制裁行政违法行为的手段上应当以行政处罚为主，以刑事处罚为补充。[4]二是行政违法与刑事犯罪之间是否存在必然的“升格”关系。行政处罚的制度功能主要是维护社会正常的行政管理秩序，行政处罚的适用条件并不必要求行政相对人是否存在主观上的故意或过失，而是以“推定过失”原则支持这种“当罚性”的法理基础。[5]但在刑事犯罪认定中，即便是过失犯罪，也要以法律规定为前提并严格考虑犯罪构成的主观要件。所以，以“尚未构成犯罪的行政违法行为”作为行政处罚概念的限定词有待商榷。但是，在制定法上确实也存在不少行政违法行为可以升格为刑事犯罪的规定，即所谓严重的行政违法行为即为刑事犯罪②参见：《中华人民共和国安全生产法》第八十四条之规定。。

专利刑罚的法律规定源自《刑法》第二百一十六条，即对于情节严重的假冒专利行为课以刑罚。一般认为，假冒专利的产品质量低劣，导致消费者的生命财产蒙受很大损失，或者造成重大事故的，应当认定情节严重，需要追究行为人的刑事责任。[6]对于专利行政处罚与专利刑罚的差异性，基本可以援引行政处罚与刑罚之间的区别。但它们之间的联系同样引申出两个值得关注的问题：一是专利行政处罚“升格”为专利刑罚的成就要件，二是对专利侵权违法行为的“入罪化”或“非罪化”的争论。基于刑法的谦抑性，法院判定专利刑罚的适用空间已经非常有限，少用甚至不用专利刑罚、主要由行政部门对假冒专利行为予以惩处显得更为合理。从这个角度看，可以为专利行政处罚权的扩张提供理由。

（四）与专利行政裁决的比较

在我国的执法实践中，行政裁决是专利管理部门处理侵权纠纷、权属纠纷的主要方式之一。行政部门处理专利侵权纠纷，本质上是一种“准司法”性质的救济。[7]从制度体系上看，行政裁决是行政权和司法审判权的融合，是适应日益复杂的行政管理需求而产生。从制度沿革上看，1984年《专利法》第六十条就规定了行政救济制度，即专利行政部门可以应当事人的请求处理专利侵权纠纷。1992年第一次修法时对该条款未做调整。在《专利法》实施20多年后，随着我国市场经济制度的完善和司法审判力量的加强，专利行政保护的“去留问题”成为争议焦点。故在2000年再次修法时对管理专利工作的部门处理侵权纠纷的职能作出调整：管理专利工作的部门可以对专利侵权行为作出责令停止侵权的处理，但对赔偿数额只能进行调解。这意味着，专利行政执法部门处理侵权纠纷的性质已经逐渐改变，实施行政裁决不是为了解决民事纠纷，更多的是考虑到侵权行为危及社会公共利益，需要行政机关予以纠正。2008年修法时保留这一基本框架，直到《专利法》第四次修改时，加强专利行政执法进而扩张行政权得以体现。“送审稿”第六十条赋予管理专利工作的部门对“涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”有权查处，并有权“没收、销毁侵权产品或侵权设备以及罚款”。

可见，专利行政裁决是我国专利保护制度中的特色，历经多次修改仍争议颇多。究其本质，乃在于涉及到公权力对私权利的介入所产生的矛盾。两相对比，专利行政处罚与其有着不同的性质：专利行政处罚是对损害公众利益的违法行为的行政执法行为，管理专利工作的部门可以依当事人的请求启动查处程序，也可以根据自己掌握的有关信息依职权主动启动查处程序；而专利行政裁决是对民事纠纷进行处理，管理专利工作的部门需经专利权人或者利害关系人请求才能启动处理程序。尽管如此，专利行政处罚与专利行政裁决之间仍存在共性问题需要重点说明，即对于“责令立即停止侵权行为”的法律定性。有学者认为，“责令立即停止侵权行为”类似于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和《中华人民共和国行政复议法》第六条中规定的“责令停产停业”，从而属于行政处罚之列。[8]但与一般的行政处罚由行政机关主动查处并且由行政机关享有《行政处罚法》规定的调查取证权力不同，本条对规定的“责令立即停止侵权行为”的决定只能在权利人请求处理并认定侵权行为成立的前提下做出，而且管理专利工作的部门不具有主动调查取证的职权，这是将其定性为行政裁决的理由。这其中的纠结之处在于：“责令立即停止侵权行为”属于行政处罚的措施，但其调查程序的启动又与《行政处罚法》的规定相悖；另一方面，将其视为行政裁决制度在专利法领域的特殊形态，但《专利法》第四次修改中对“涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”实施行政裁决时所规定的没收、罚款等手段又明显具有行政处罚的属性。为克服法治的机械性，遵循法律的目的解释，以是否维护社会公共利益作为判定专利行政处罚与专利行政裁决的标准。即符合维护社会公共利益之目的解释的行政行为属于专利行政处罚范畴，反之或主要目的不是维护社会公共利益的行政行为则不视为专利行政处罚行为。

三、我国专利行政处罚立法存在的问题及完善建议

在此，重点针对2015年12月2日国务院法制办公布的“送审稿”和现行《专利行政执法办法》之相关条款的完善提出立法建议。

（一）我国专利行政处罚立法存在的问题

首先，“送审稿”中专利行政处罚相关条款仍存在以下两点问题。

一是赋予县级专利行政部门以执法权有待商榷（第三条）。第二次“送审稿”对县级专利行政部门的主体地位予以明确，满足了基层专利行政执法的现实需求，也有利于完善专利行政执法体系以及与法院在管辖级别上相对应。然而，与“送审稿”新增的旨在加强专利行政处罚的相关条款综合考虑，县级专利行政部门的执法能力、执法资源的配备等方面能否与其享有的职权相匹配是需要反思的。换言之，在目前专利行政执法机构不健全、执法力量薄弱和执法效果存疑的现实困境下，县级专利行政部门仍不具备对专利侵权行为 （尤其是一般性的侵权行为）以及专利违法行为实施行政裁决、行政处罚以及行政强制措施的能力。况且，面对目前推行的专利行政处罚案件信息公开工作，专利行政部门的执法能力本身会受到挑战，这也对县级专利行政部门提出了更为严格的要求。而且，许多地方知识产权局属于事业单位，县一级管理专利工作的部门的法律地位就更为模糊，即便从《专利法》上将其定性为“行政部门”，但这还仍牵涉到行政机构体制、层级设置等行政管理难题。在明确县级专利行政部门享有执法权的同时，亦需要限制专利行政处罚权的对象、手段和程序性规定。否则，不仅未能实现“及时发现和查处专利违法行为”的立法目的，反而会浪费执法资源、影响行政执法的权威性、挫伤专利权人对专利行政执法制度的信心。

二是专利行政部门对涉嫌 “侵犯专利权行为”案件实施调查取证会对一方当事人显失公平（第六十七条）。为了解决目前专利侵权案件中的“举证难”问题，“送审稿”赋予专利行政部门对“涉嫌侵犯专利权行为”的主动查处职能，并将其与假冒专利行为规定于同一条款中。这其中存在两个问题：一方面，行政权介入专利侵权纠纷实施调查取证的目的究竟是促进纠纷的解决还是实施行政处罚，如果是前者则是对一方当事人的偏袒，若是后者则缺乏执法依据；另一方面 ，将假冒专利行为与侵犯专利权行为这两种不同的违法行为混同规定于同一条中，遮蔽了行政处罚权维护社会公共利益的动因，使得专利侵权纠纷当事人之间的博弈失去平衡。然而，对于“扰乱市场秩序的故意侵权行为”则存在行政权介入的必要性和空间。

（二）完善我国专利行政处罚的建议

对于《专利行政执法办法》的修改包括两个方面的内容。

第一，专利行政处罚程序的完善，主要有增加专利行政处罚的简易程序、细化和补充处罚程序的证据种类和证据规则、以及听证程序。比如，将《专利行政执法办法》第三条之三款新增，“除行政处罚法规定适用简易程序的情况外，专利行政处罚适用行政处罚法规定的一般程序”；对第四十条之三款新增，“应当移送有关部门处理的，将案件连同证据移送有关部门处理”等内容。

第二，删除违反上位法规定而设定行政处罚的相关条款，主要针对第六章法律责任部分的第四十三条和第四十五条，删除涉及“销毁”产品、生产设备等表述的相关内容。

[1]喻煊：《试论行政处罚实施权运行模式的确定》，《中国行政管理》2010 年第 7 期，第 32～35 页

[2]刘平：《侵犯商标专用权的行政处罚问题研究——一起商标行政执法案件引发的法律思考》，《知识产权》2010 年第 3 期，第 58～63 页

[3]张明等：《对商标侵权行政处罚的目的性》，《中华商标》2013年第 6期，第 73～77页

[4]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民法学出版社，1998年，第376页

[5]李孝猛：《主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践》，《华东政法大学学报》2007年第6期，第 30～36 页

[6]李明德：《知识产权法》，法律出版社，2008年，第187页

[7]冀瑜等：《试论我国专利侵权纠纷行政处理机制及其完善》，《知识产权》2011年第 7期，第97～99 页

[8]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年，第 676页

（责任编辑：张晓月）

On the Patent Adm inistrative Punishment System and the Improvement of Its Legislation

Wan Lipeng

At present,there are some problems for the administrative punishment involved in themodification draft of the Patent Law.For example,it is unfair that administrative department investigate the case of alleged patent infringement behavior to a party.On the basis of the patent administrative system and some related comparative analysis,the paper comes to the conclusion.Firstly,the patent administrative department on the country level has no ability to make administrative adjudication,administrative penalty or administrative compulsory towards the infringement or violation.Secondly,the intervention of the administrative authorities to investigate should be limited to the act of counterfeiting patent or the intentional infringement.Thirdly,the further amendments of the patent regulations need to refine the procedural rules of the administrative punishmentand delete some invalid provisions.

administrative punishment， patent， enforcement power

中共上海市委党校第二分校 上海 201700