中国实质刑法观之批判

摘 要 《西游记》中有一个经典而又精彩绝伦的故事——“三打白骨精”。每每看到，就会痛斥唐僧有眼不识妖怪、心疼孙悟空被赶。心情平复之后，不禁要问：唐僧为何就不相信孙悟空呢？为何非要认定眼前的“人”就是人呢？不难发现，孙悟空和唐僧有一个共同点：他们都相信自己眼睛看到的，只不过一个看到的是现象，一个是透过现象看到的本质。换言之，在刑法解释论中，孙悟空是实质解释论者，唐僧是形式解释论者。那么，孙悟空打的是人还是妖？孙悟空是有罪还是无罪？（我们暂不考虑妖该不该杀以及唐僧所宣扬的众生平等、普度众生的观念。）

关键词 形式解释 实质解释 罪刑法定原则 构成要件

作者简介：刘艳荣，中南财经政法大学刑事司法学院，硕士，研究方向：刑法。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.009

一、 孙悟空：这是妖

众所周知，孙悟空的火眼金睛可是经天庭这官方认可的，试问天地之间除了如来佛祖、阎罗的谛听、托塔天王的照妖镜之外，还有谁能有如此强大的功能？为何我们如此喜欢孙悟空、厌恶唐僧呢？因为孙悟空有火眼金睛、有金箍棒、有筋斗云等诸多的特异功能。这种特异功能就是一种特权，诚然，我们都喜欢做掌权者、支配者。而肉眼凡胎的唐僧就是被掌权者、被支配者。所以，当我们抱怨唐僧的不理解的时候，我们就已经站在了孙悟空的立场——实质解释论，换句话说就是“上帝的视角”，无所不知、无所不能。

实质刑法的概念，是刘艳红教授对自己刑法学术观点的一种概括或总结。而与此相对应的“形式刑法”，有学者认为这也只是“实质刑法”的对立面，而没有具体的含义、范围。同样的，在刑法学界，关于“实质解释”与“形式解释”并没有一个明确的定义，一般来说，形式解释是指遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论轮；实质解释则认定立法原意并不可循，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释论。

孙悟空扮演的是立法者、法官以及实质解释论者的角色，大权在握、挥斥方遒。孙悟空是善的，一心保唐僧去西天取经，降妖伏魔、尽职尽责。在面对恶的时候，利用他的火眼金睛发现妖并在第一时间打死，保护唐僧。这是我们所看到的，可谁知这唐僧反倒不领情，还念紧箍咒、甚至将孙悟空驱逐师门。那么问题到底出在哪儿呢？

二、唐僧：这是人

我们之所以恼唐僧、惜悟空，是因为我们都知道一个“真相”——白骨精是妖。作为读者，我们并没有站在一个旁观者、中立者的角度去看故事，因此無论是站在唐僧抑或是孙悟空的角度来考虑，都是有失偏颇的。与之相反，在司法实践中，我们都是参与者，置身其中，我们并不知道“真相”。肉眼凡胎的唐僧当然也清楚，眼前的“人”可能并非是人，可能是由妖变幻而来。但是他又不能说服自己，因为从现场所有的证据——之前活生生的三个人被孙悟空用金箍棒打死后变成了三具尸体来看，刚刚所见到的三“人”就是人。况且当“眼看那女子死在地上，唐僧责怪悟空又伤人命。悟空就让师父看那‘送饭罐子，里面全是些蛆虫、癞蛤蟆。唐僧刚有几分相信，八戒又来挑唆：‘这是师兄的障眼法！”猪八戒这话又何尝没有道理呢？我们都没有火眼金睛，你孙悟空又有七十二变，变出些蛆虫、癞蛤蟆还不是信手拈来！因此，当一个案件的事实，只有你一人知道的时候就不可作为定罪的证据。

（一）实质解释论与形式解释论的区别：罪刑法定原则

我们凡人所看到的是人，可以说这是刑法的缺陷，甚至也是罪刑法定原则的缺陷。

第一，罪刑法定原则强调法的明确性，禁止超出国民的预测可能，这也是实质解释论者向来的主张。我国学者指出：“精确的刑法学理论，就像一把精确的尺子，可以用来厘定一个国家和社会在使用刑法打击罪犯和保护人民中的各种要求，由此满足保护人权和发展法治的种种需要。” 贝卡利亚也极其重视法律的明确性，“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”。 我们对于人与妖的区别并不是指“人是人他妈生的，妖是妖他妈生的”没有什么不同之处，这里所说的标准是客观的标准，在生物学中，人是一种能制造并能熟练使用工具进行劳动，有丰富的思维能力和判断能力，有创造能力和控制修复能力的高级动物；妖是由动植物修炼而成，具有人形或近似人形，有一定法力，通常会对人有一定危害性。因此，这一家三口是高级动物的形态且没有法力，毫无疑问是人。不能说是“以人形态的合法形式掩饰吃唐僧肉的非法目的”，我看到了你邪恶的内心，所以你就不是人，而是妖。

“以合法形式掩盖非法目的”，这句话来自《民法通则》第58条和《合同法》第52条，但时至今日，这句话的适用范围已远远超出民法的范畴。以致面对那些目前没有充分证据证明犯罪的犯罪嫌疑人，司法者可以利用这句经典、格言大胆说出：“终于等到你，还好我没放弃。”人不是天使，法官也不例外；没有刑法明确而严格的规定，单纯依靠法官的良心，必然导致实质上的非正义。

邓子滨研究员在《中国实质刑法观批判》一书中提到一个真实的案例：一群农民打扮的人，在经过边检口岸出境时被边检人员拦下，因为他们持用的是赴加拿大的商务考察签证。边检人员警觉到：农民怎么可能进行商务考察呢？果不其然，经盘问，这些人招认其最终目的地是美国。 后警察介入，查出了替这行人申请签证的人，他们被指控犯有《刑法》第318条规定的“组织他人偷越国（边）境罪”，这些农民打扮的人可能就构成《刑法》第322条“偷越国（边）境罪”。法官最后认定，这属于“以合法证件形式掩盖非法出国目的的新型偷渡者”。对于出入境的法定条件《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国出境入境边防检查条例》做出了明确的规定，持有有效证件并从边检口岸出入境。但在本案中，司法工作人员采取“透过现象看本质”的方法认定为“偷渡”，试问，还有什么不是偷渡呢？当不存在司法解释时，不能让被告人承担不利后果，这也是法治国家所应遵守的基本法律解释原则。

第二，我国刑法是允许扩大解释的，但在司法实践中，学者们对于同一个解释往往会有不同的见解，有学者认为是扩大解释，有学者则认为是不被允许的类推解释。“对于刑法来说，禁止类推适用是罪刑法定的核心原则，实质性的思考意味着罪刑法定主义形式看起来稳固的疆界被打破了。”

有学者曾感慨，1997年刑法以来取消类推不一定好，有类推不一定坏。1979年刑法的类推是有严格的逐级上报核準的程序限制，所以此时法院对于上报来的解释是否适用类推是相当重视的。但是随着类推解释的取消，没有程序上的限制，法官们面临定罪的压力反倒是随心所欲了，假借扩大解释之名，而行类推定罪之实。那么，扩大解释与类推解释的界限到底在哪里？比如，有学者认为这一争论不啻是学者们所编制的美丽谎言，而“不允许类推，容许扩张解释不外是语言魔术”。

因此，必须杜绝一切不利于被告的扩大解释。我不赞同实质解释论关于扩大解释的观点也是这个原因，实质解释论所使用的方法都极易导致有罪的结论。更令人可怕的是，这并非偶然，而是行之有效的一种必然性的方式。

（二）实质解释论与形式解释论的区别：构成要件的位序

实质解释论与形式解释论的区别除了罪刑法定原则，还体现在构成要件的位序方面。

三阶层的犯罪论体系，通过构成要件该当性、违法性、有责性这一系列层层递进的规定，不仅为罪刑法定原则提供了技术支撑，也在定罪活动中形成了从客观到主观判断、从形式到实质判断的位阶关系。毋庸置疑，其中，构成要件该当性是首要条件，也是核心所在。日本学者西田典之教授提出：“如果认为构成要件这一犯罪要件是出于罪刑法定主义的要求，构成要件最为重要的机能便在于‘没有构成要件该当性则无罪这种保障机能。” 我国的刑法通说——四要件的犯罪构成体系，虽然也有犯罪客体、犯罪客观、犯罪主体、犯罪主观四个构成要件，但是在实践中并没有暗战一个严格的位阶顺序，先主观还是先客观，这会导致实质解释论还是形式解释论两个阵营。

“以合法形式掩盖非法目的”就体现了实质解释论者先“非法目的”，后“合法形式”的方式，形式解释论则与此相反。形式解释论可以说是利用反推的方式得出有罪或无罪的结论，先主观后客观，那么我们又如何得知行为到底是“非法目的”还是“合法目的”呢？判断标准是什么？这样本末倒置的思维方式着实新颖，可是结论往往是荒唐至极、违背常理的。恩格斯曾断言：“通奸与卖淫是一夫一妻婚姻制度的必然补充。” 例如，一对恋人郎富女貌，女方就是为了男方的钱才嫁给他的，在男女双方符合了法定结婚的条件并领取结婚证之后，难道我们可以断定女方是卖淫吗？恐怕这种结论只会贻笑大方。

三、白骨精：我只是“借尸还魂”

白骨精，是《西游记》中为数极少的没有后台的妖，她是第一个出场的女妖，而且真的被打死了。孙悟空将依次化作美貌女子、老婆婆、老翁的白骨精打死时，只见“那妖使个‘解尸法，扔下假尸首，真身逃走了。”白骨精只是一具骸骨，脱离了生命的形式，算是个比较另类的妖精。其实，白骨精的变化之功并不好，还得借助于别人的肉体，原则上说这不叫变化，只能称之为“借尸还魂”，是一般的小鬼都会的伎俩。换句话说就是“以人形态的合法方式来掩饰吃唐僧肉的非法目的”。

白骨精本身是妖，没有问题，但是借了凡人的肉体之后白骨精就不是妖，而是人。而法律适用的主体就是人。关于刑法解释，我支持形式解释论。当下中国需要的是强化规则意识，从而形成形式上的法律共识，以此来摆脱千百年中国文化中的以实质化解形式崇尚贤人政治的阴影。从形式解释论的立场上看“行为本身合法何必揭开行为人的内心”？孟德斯鸠曾说：“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 贝卡利亚也曾表达过类似的观点，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。” 孟德斯鸠、贝卡利亚又何尝不清楚严格遵守文字法律的弊端？以他们的智慧恐怕对此是深刻了解的，只是权衡之下才做出了这样的选择——解释法律不可能优于法律。

注释：

邓子滨.中国实质刑法观批判.法律出版社.2009.11，127.

王世洲.刑法学是最精确的法学//[德]克劳斯·罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论（第一卷）.法律出版社.2005.译者序第1页.

[意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.6，12-13.

张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.2004.11.

马克昌.比较刑法原理.武汉大学出版社.2001.71.

[日]西田典之著.刘明祥、王昭武译.日本刑法总论.中国人民大学出版社.2007.53.

[德]弗里德里希·恩格斯.家庭、私有制和国家的起源//马克思恩格斯选集（第四卷）.人民出版社.1995.73.

[法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神（上）.商务印书馆.1961.76.