网络借贷运营商对资金出借人的民事责任

邹俊 杜杏华 赖华子

网络借贷运营商对资金出借人的民事责任

邹俊 杜杏华 赖华子

网络借贷的资金出借人基本上是金融消费者，规范网贷的商事法规，首要关注的因素是消费者权益的保护，其次是网贷运营者的可持续性发展和互联网金融安全。科学地设定网贷运营商的民事责任能够促使外部法律规范内化为经营商信守的自律守则。将网贷运营商纳入金融居间商的行列进行管理，让其承担过错推定的经营性侵权民事责任是外在规范内在化的有效途径。

网络借贷 金融居间商 金融消费者 过错推定 民事责任

网络贷款平台风险引发诸多专家、学者与金融管理部门的关注，2015年7月18日人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文简称《互联网金融意见》），将非经金融监管部门审核批准的网络贷款定性为民间借贷，要求借贷平台贯彻遵循“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的经营宗旨，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介的性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。2016年8月出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《网贷办法》）进一步明确网贷机构是信息中介而非信用中介，否定了网贷平台的增信行为，网贷平台的功能纯粹是提供居间服务。

《网贷办法》规定银监会与地方金融办共同监管网贷平台，并提出了原则性的监管规范，明确了网贷业务规则，但是没有规定借贷平台跑路引发的保护融贷双方权益的指导性规范，仅仅规定“在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”由于民间网络借贷有其自身的特殊性，现行的民事法规与司法解释并不能完全解决网贷平台经营侵权与跑路的所有问题，因而有必要对网络借贷平台经营过程中引发的民事赔偿问题,特别是民事责任的构成与责任的承担性质进行研究。

一、网络借贷运营商应该对出借人承担民事责任的情形

网络贷款主要采用因特网终端设备——电脑或手机这一媒介物进行借贷产品的展示与居间，网络居间模式的时空界面比传统的证券承销网络更宽广，销售程序更简捷，但是所面临的风险更复杂。网络借贷运营商在如下几种情形出现时应该承担民事赔偿责任。

(一)网络借贷运营商因过错经营导致出借资金陷入风险

网络贷款平台主要依靠收取借贷双方的居间佣金而生存，当借贷平台运营商因借款项目欺诈、项目审核不严、风险控制不到位，风险准备金计提不足等引发的借款项目风险与出借人的资金无法提取的风险，以及网贷平台运营商因经营失策，经济危机或金融风暴引发经营亏损所面临的偿债风险、破产风险，甚至跑路风险。这些风险所引发的出借者资金与收益的风险应该由谁来承担？由借款人承担责任是一般原则，但是在网络借贷运营商对借款项目审核不严、虚构借款项目、平台自融的情形下，这一原则就会打破。纯粹由资金出借人风险自担显然有悖公平，如果适用《破产法》对网贷运营商进行重整或破产，这类面对金融消费者（目前学界视自然人投资者为金融消费者）的破产案件该如何处置？由于网贷运营商的法律地位及其经营所属的行业性质在法律上并未完全明确，因而面对网贷运营商跑路与破产时，能否依照有关金融法律与法规进行调整，仍然存在争议，适用什么规则保护资金出借人的利益，追究网贷运营商的民事责任很值得研究。

（二）网络借贷运营商因安防措施失误导致出借人资金受损

网络贷款平台通过互联网与网络终端设备开展经营业务，基于网络病毒与黑客的袭击，网络借贷平台储存的客户信息与通道资金面临被盗取的风险。对这一安防风险的风险分配，目前国内网贷平台的惯例是，客户操作终端设备的病毒感染而导致的密码等客户信息被破解，资金被盗取的风险由客户承担，网贷平台运营设备因病毒感染而导致的损失由平台提供者承担。由于互联网是病毒传播的介质，客户与平台的终端只要有一方染上病毒，另一方的终端设备就极易被传染该病毒，而且金融消费者的病毒防护能力远远不如网络运营商，按网络借贷行业惯例分配网络安防风险是否合理？金融消费者的财产安全面对网络安全风险时，应采取何种归责原则来分配举证责任，如何评判当事人的过错，如何承担民事责任？同样需要法律法规作出明确的规定。

二、网络借贷运营商的金融居间商地位决定其民事责任的归责性质

（一）网络借贷运营商在网贷中的法律地位是网络金融居间商

网络借贷平台所经营的借贷项目均不是自己发行的金融产品，而是符合经营平台所设置条件的不特定借款人提出的融资项目。网贷平台提供者在其网络平台上展示借款人的融资项目，供资金出借人挑选并投资的运营行为，其性质是纯粹的居间行为还是借款项目的代理销售行为？平台提供者认为自己的经营行为仅仅是提供借贷双方获取交易机会的媒介性平台。如红岭投资在其平台原理中披露“红岭创投为投融资两端搭建公平、透明、安全、高效的互联网金融服务平台，中小企业主与个人根据自身融资需求，通过红岭创投严格的风控审核后，与平台另一端的投资人对接”。按照网站公告，红岭创投在投融双方的资金借贷活动中充当的是借贷居间商的角色，借贷人通过网站成功交易后，网站一般为借贷双方提供“资金借贷电子合同”。《网贷办法》明确规定网贷机构是信息中介，网贷平台的功能纯粹是提供居间服务，由于资金的融通属于金融的范畴，所以网贷运营商的性质是网络金融居间商。

（二）网络居间区别于现场居间

网络居间与传统的现场居间相比主要有如下几点区别：一是现场居间的双方当事人一般在居间人主持下面对面地签订一个经居间人拟定的格式合同，居间人与被居间人三方的权利与义务通过该居间合同确定，而网络居间基本上是居间人与被居间的双方当事人分别签订“网站用户服务协议（类似网络居间格式合同）”，待借贷成功后网络居间人为借贷当事人提供电子借贷合同。二是网络居间服务协议完全由网贷运营商拟定，资金借贷双方只有选择接受与不接受的权利，完全没有表达与个性意思的条款，而现场居间则可以协商体现协议一方当事人个性的某些条款。三是网络居间双方当事人的身份与信用信息完全依靠借贷运营商审核，借贷双方只有通过信赖网贷居间商来信赖对方当事人，而现场居间尽管也有依靠居间商的成分，但当事人互相见面，有机会互相核查对方的身份等信息。由于网络居间在借贷居间中的主导性地位，有必要加强网络居间商的信用体系建设，加重其法律责任以保障借贷双方的利益。

（三）网络借贷运营商的主要义务是审核与披露借款项目信息

根据网贷平台的操作过程来看，网络借贷双方进行的是非现场交易，贷款人仅仅通过网站所披露的有关借款人的基本资料，对融资项目的真实性，资金用途的专项性等只能依赖网贷运营商进行审核与监督。贷款人因检查、监督借款的使用情况的成本过高，而难以实施，如果将监督检查借款资金的义务落到贷款人身上，就必然丧失互联网借贷低廉与高效的特性。同样，让网络平台对每一笔借款项目均进行实地勘验，其效率也必然大打折扣。成就网络借贷平台低廉、迅捷与高效运营特性的机制就在于借贷双方自身的信用，所提供资料的真实性，由出借人承担自己身份验证与资金划拨的成本，借款人承担自己身份验证、证明其融资项目、抵押标的或担保资料等借款所需资料真实性的验证成本。网络平台运营商的主要义务就是审核借贷双方所提供材料的真实性，而且以书面审核为主，实地勘验审核为辅，网贷运营商根据会员材料的特性审慎核查，对风险高的借款项目与有疑点的会员资料一般需实地勘验。如果所有会员资料均让其承担现场审核，审核成本高企将提升网贷平台的运营成本与会员的借贷成本，必将影响互联网借贷的效率。但是书面审核可能遭遇借款人的欺诈，这种欺诈所造成的借贷风险由谁承担？我国证券发行与承销制度采用的是证券保荐制度来防范发行人欺诈发行的风险，那么网络借贷又采取何种措施来防范欺诈借款？红岭创投通过五道风控审核和风险保证金来治理欺诈，公司将不同信用级别的借款人进行分类管理。我国目前的政策是将网贷平台视为纯粹的信息中介，而且不得对信贷项目有增信行为，那么面对可能欺诈的借款项目，借贷平台唯有将借贷项目如实地进行信息披露，资金出借人根据借款项目完备的信息披露自行选择投资项目。

（四）网络借贷运营商不同于证券承销商

首先，两者的法律地位不同。网贷运营商只能在网贷平台上推销融资项目，其法律地位是资金居间商。证券承销商推销不出去的证券可自行买入，其在法律地位上是行纪人。其次，两者的主要义务不同。网贷运营商的主要义务是“信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合”，重点是审核借款项目信息的真实性与完整性，评估借款人的资信。证券承销的主承销商一般是证券保荐人，其主要义务是对发行人进行证券发行前的辅导工作、证券发行过程中的保荐工作和证券发行后的督导工作。最后，两者对融资项目撤销的法律责任不同，网贷项目不存在借贷项目被核准的行政许可，不存在项目被监管部门撤销的情形，只存在因为损害社会公共利益或国家利益而被监管部门认定借款合同无效的情形，网贷运营商对借贷项目的撤销有过错的情况下才需要承担违约或侵权责任。证券承销商对承销的证券发行项目的质量承担连带保证的责任。

三、网络借贷运营商民事责任的承担

目前规范网络借贷的专门性规范性文件主要是《网贷办法》，此外《互联网金融意见》与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有部分规范网贷借贷平台的条款，网络借贷运营商的民事责任的规范主要依靠《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《破产法》等民商法，人民银行颁行的有关规章和有关司法解释等，同时借鉴规制金融居间商的法律规范。

（一）网络借贷运营商被清算时的民事责任承担

当网贷运营商因法律政策风险或其它原因终止经营时，基于合同法附随义务与金融居间商的一般原理，应该将已经开始而尚未完结的居间业务委托给经营委托贷款业务的信托公司或依法取得金融居间业务许可的金融居间商，由受托的信托公司或金融居间商继续管理尚未了结的网络借贷业务。基于商事自治原则，受托管理人的选聘应当交由有利害关系的借贷客户，通过网络投票的方式来决定，按照少数服从多数的原则，得票者与清算组织或破产管理人签订未了结借贷受托管理合同。新信贷管理人产生前,由监管部门指定临时借贷管理人。网贷运营商出现解散与破产清算时应该在网络借贷平台进行公告，公告内容至少应该包括清算的原因、清算的依据、公司现有资产状况、债务清册、债权清册、未了结借贷项目、宜选聘借贷平台候选受托管理人的基本情况，未了结借贷当事人网络投票选聘受托管理人的投票方式与投票期间。对未进行清算而直接跑路的网贷平台经营商应依照《公司法》第二百零五条的规定，由公司登记机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。对破产清算过程中有违反破产清算规范的按照《破产法》的规定由人民法院对直接责任人员依法处以罚款。

网络借贷公司资产不足以清偿债务时，应按照《破产法》第二条第三款的规定，由依法负有清算责任的人当向人民法院申请破产清算。网络借贷平台的注册客户尚有资金在其注册的账户中的，基于平台资金与客户资金分离原则，客户的资金不是借贷公司的财产，应允许客户行使取回权。因借款项目引发的风险导致贷款客户资金与利息受损的，应按照借贷经营平台公告的业务规则与网络借贷服务协议的规定，分为有承诺担保服务的借贷与无承诺担保服务的借贷分别办理。对有担保服务的借贷应按照客户类别对应的担保范围承担本金或本息的偿还义务。对无承诺担保服务的借贷风险则由借贷双方当事人自行承担，但借贷公司应协助贷款人向借款人追债，为便于法院查明案情事实，网贷运营商在借贷双方的民事诉讼中以第三人身份出现为宜。

（二）网络借贷运营商因安防风险引发用户资料泄露的民事责任

安防风险主要是客户密码被盗与身份信息被第三人使用的风险。身份信息和信用信息被泄露造成客户信用被滥用给借贷客户造成的侵扰与损失。在规范客户信息方面，我国尽管没有专门规范客户资料信息的高位阶法律，但《消费者权益保护法》和一些规章性文件对客户信息的保护提供了基本的规范。如《消费者权益保护法》第二十九条规定，经营者对收集的消费者信息非经消费者同意不得提供给第三者，经营者应当采取技术措施与其它必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露与丢失，在发生或可能发生信息泄露、丢失时，应立即采取补救措施。《电信和互联网用户个人信息保护规定》（2013年9月施行）第六条规定，互联网信息服务提供者对在服务过程中收集到个人信息的安全负责，第十三条规定互联网信息服务提供者应确定专门部门、专职岗位、专职人员对用户个人新消息进行特定管理，不得泄露、毁损、修改与丢失用户个人信息。所以，网贷平台公告的“网站用户服务协议”规定用户密码被盗由用户自己承担责任，用户资料被网贷平台关联方使用等免除借贷平台责任，排除用户主要权利的格式条款无效。基于上述规定，作为提供互联网借贷信息服务的平台经营者应该对客户的密码等信息承担法定的管理与保密义务。客户的密码等资料信息被盗而引起金融消费者财产或精神损失的，网贷运营商应该承担损害赔偿责任，除非其能够举证证明用户的信息泄露是用户自己的原因所造成。

（三）网络借贷运营商因项目审核不严与信息披露差错的民事责任

借贷项目的审核与信息披露是网络借贷运营商的日常经营行为，运营商在其网站平台上往往披露有“网络服务协议”等约束经营者与借贷客户的书面格式条款，这些格式条款一般在用户注册时会自动跳出，并且只有当用户选择“同意”或“接受”按钮时，用户才能注册成为会员，才能进行借贷交易。这是否意味着用户就必须完全按照网站的格式条款与其它公告所说明的义务或责任来承担有关责任？根据《合同法》第四十条规定，格式条款具有“因故意或重大过失造成对方财产损失”或“违反法律与行政法规的强制性规定”，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方的责任，排除对方主要权利的，该条款无效。网络贷款平台提供的格式条款大多站在经营者利益的立场所制定，因而当出现注册用户权益受损时，单纯依靠合同的约定难以全面维护用户的利益。金融消费者可以运用《消费者权益保护法》的规定诉请经营者承担侵权损害赔偿责任，但对于非金融消费者注册用户就只能依据《合同法》与《侵权行为法》的规定来维权，而得不到金融消费者那样的特殊保护。从这个角度来看规范网贷运营商的法律显得不足，需要通过立法进一步明确其责任承担方式与承担范围。

网贷运营者对借贷项目审核不严与信息披露失范的行为承担责任的归责原则，从其金融居间者身份的层面来看，可以借鉴同是金融居间者的证券商在从事证券承销与证券经纪业务时所应遵循的责任规范。我国《证券法》第六十九条规定，发行人披露的信息资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，从事证券保荐与证券承销的证券公司应当与发行人一起承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。对网贷平台上的借款项目是否可以视同为“证券”，借款人是否可以当作发行人看待，学界存在否定性的意见，有学者认为除非我国《证券法》将“证券”的范围进一步扩展，否则不能将网贷项目认同为“证券”。当然也不宜将借款人视为证券发行人。有学者认为：“为了方便我国融资问题的处理和投资者利益的保护,我国《证券法》对于证券的定义应当予以扩大,使得类似的融资问题更好地得到《证券法》的保护与监督。”《网贷办法》禁止网贷机构开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为的规定。很明显是为了降低网贷运营商的经营风险，使网贷平台回归资金居间服务，并不是否定网贷平台比照证券承销商承担民事责任。

“P2P平台信息披露和证券业信息披露有着一样的要求，在这些要求中真实有效是最基本的要求”，因而在信息披露方面让网贷运营商与证券承销商承担同样性质的民事责任是妥当的。何况有严格保荐制度与核准制度的标准化证券发行尚且要求证券承销商因信息披露瑕疵而承担过错推定的连带赔偿责任，对无证券发行保荐制度与核准制度的网络借款项目如果不采取居间商承担信息披露瑕疵的过错推定型连带赔偿责任，就等于加剧了投资者的投资风险，明显不利于金融消费者的权益保护，不利于网贷运营商审慎核查借款项目资料的真实性与准确性。容易给欺诈融资者带来可乘之机，给网贷运营商粗放经营与转嫁风险提供正向激励。课以严格的责任有利于网贷运营商化外部责任的压力为内部治理与严格审核项目的管理压力。为严控借款风险，激励借款人诚信借款与网贷运营者严格审核借款项目，促使他们完整、真实、准确、及时地披露借款项目信息，网贷运营商应承担因信息披露与项目审核不严所导致的投资人损失承担过错推定的民事连带责任。

四、结语

基于网贷借款项目固有的风险、网贷运营商的金融居间商地位，以及资金出借人基本是工薪阶层的事实，法律在规范网贷平台的经营行为时，首先应考虑保护金融消费者的利益，而不是经营商的商事盈利。其次考虑的是网贷运营者的可持续性发展和网络金融安全。规范网络借贷，一要靠外部监管，二要靠商事金融私法的完善，三要靠经营商在监管与商事私法规范下的自律。而最能令运营商关心的莫过于影响其盈利能力与生死存亡的法律责任，科学地设定网贷运营商的民事责任能够使外部法律规范内化为运营商信守的自律守则。将网贷运营商纳入金融居间商的行列进行管理，让其承担过错推定的侵权民事责任是使外在规范内在化的有效途径。

本文系江西省社会科学“十二五”(2015年)规划项目《农用地抵押贷款风险控制法律制度的研究》，批准号15FX27

作者单位：江西财经大学 江西外语外贸职业学院 南昌大学法学院

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2.陈益清.行业演变中我国P2P借贷平台的法律性质认定.金融法苑.2013（8）

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