从商标法的角度论手机App的保护

代 兰

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

从商标法的角度论手机App的保护

代 兰

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

随着科技的进步，手机App在我们的生活中应用越来越广泛，随之也带来App的保护问题。App作为一种智力成果，凝结了相关人员的创意和心血，本身是集合了知识产权的三大权利的综合体。用户可以通过极为便捷的方式下载，软件开发竞争者也可随时获取。App低门槛、易获得、应用普及的特点导致其在开发、上线、运营、推广的过程中，知识产权被侵权的行为屡屡发生，如何对App进行保护是一个复杂而棘手的问题。本文从商标法的角度论述手机App的侵权、保护和救济问题。

手机App；商标侵权；应用商店；保护

一、导言

App(Application)的中文意思是移动终端应用程序[1]，随着手机、平板、移动设备的普及，各种满足大众需求的App相继出现，如今已覆盖通讯、社交、餐饮、学习、购物、娱乐、理财、出行、资讯信息等各个领域，早已成为人们生活不可或缺的一部分。App诞生的每一个细节都有知识产权的参与，因而App的侵权及保护也越来越受到大家的关注。近年来，App商标侵权类案件不断涌现，也带来了对相关争议的思考和研究。如“滴滴打车”等App商标案件就引发了理论界、实务界的热烈讨论。这些案件刷新了人们过去对传统商标法保护范围、方式的认知，也开启了商标法任重而道远的手机App保护之路。

由于互联网的迅猛发展，App的使用更加广泛，App作为商标的作用更为突出。从商标法的角度来讲，商标是指在商品或服务上使用的，由符号或符号的组合构成的，具有显著性，便于识别商品或服务来源的标记。App本身是一种网络服务，同时也是一种网络应用商品。与其他传统商品一样，每一种App自有的独特名称和图标可以成为其质量与信誉的保证，具有区别商品来源和广告宣传的功能。一般App标识由文字名称、图形构成，虽不是传统意义上的商标，却可以用来区别其他服务和商品。因此，App标识应该是一种商业标识，具有显著的商标属性及商业价值，具有可区别于同类App商品的功能，相关权利人也应该享有商标权。可见，手机App的名称和图标属于《商标法》保护的范畴。App 的名称及其图标是区别于其他 App 的首要标志，对 App 开发者和所有者的重要性不言自明。当下，由于各类App在各种手机应用商店容易获取，除少数收费外，几乎都是无门槛提供免费使用，这给App标识保护带来了一定的困难。

当前，手机App市场竞争激烈，部分企业为了抢占市场份额，获取点击率，谋取利益，采取各种手段，严重地侵害权利人的手机商标专用权。法院目前受理的较为明显的手机App商标侵权纠纷案只是手机App侵权案件的冰山一角，实践中各种侵权新类型更是层出不穷。这些商标侵权纠纷固然与侵权人的行为密不可分，但是如果企业在开发一项App时候能够高屋建瓴，战略性地通过商标法对手机App的知识产权进行构建和布局，能够严格依照商标法的相关规定进行市场规划和品牌拓展，不仅可以使手机App标志成为相关权益者开拓市场和建立美誉的重要工具，还可以在激烈的竞争中更胜一筹，防患于未然，免去许多不必要的麻烦。下文将从手机App的研发注册、运行维护、侵权救济三个阶段分别系统地论述手机App的商标保护。

二、手机App研发阶段涉及的商标保护

我国商标权的取得方式为注册取得。根据《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。只有将移动设备上 App 的商标进行注册，才能取得商标权，获得较为完整的商标法的保护。

根据《商标法》第8条，任何具有显著性，能够将一种商品或者服务区别于其他的标志都可进行商标注册。App组合图标首先具有相应的显著性，可以给人留下深刻的印象，便于接触者记忆和辨认，如手机QQ社交软件图标是一个可爱的企鹅，让人过目不忘。其次，对于购买者来说App具有商品属性，对于免费下载应用的人来说其具有服务的性质，本身可以作为商标的载体，因而App确实可以作为服务或商品来源的标记。如常见的淘宝、天猫、支付宝的手机应用，众所周知均为阿里巴巴集团旗下的，可以基于以往的用户体验托付信任，信赖其服务品质。可见，只要其满足了商标的构成要素，手机App的商业标识(文字和图片的组合)都可作为商标申请注册。

企业对自行创造的App文字图标组合可进行商标注册。企业可依据自身发展的定位，对该App进行商标申请注册，并且这种注册越早越好。因为根据《商标法》第31条的规定，我国对商标权属的判断是采用申请在先原则为主。实践中，很多企业，特别是中小企业是在发展达到一定规模后才申请注册商标的。手机App图标商标申请的时间常常晚于其使用的时间，甚至是在该图标具有一定知名度之后才开始申请，这容易导致他人恶意抢注商标等行为的发生。因此，手机AAP商标申请人需要转变申请观念，即在图标设计好还未使用时即提出注册申请，以获得更早的申请日，有助于注册后的维权工作。经过注册取得商标专用权的手机App，在全国范围内有效，可以较为全面地获得商标法的保护。

在研发阶段，企业要注意解决好内部开发作品的权属问题，与员工签署相关协议，力求参与研发项目的成员的最终成果(职务作品)归属于公司单独主体，使得终端权利的归属不存在争议，从而便于企业在处理对外发生的法律纠纷时，行使相关权利不会束手束脚。对于手机App研发阶段涉及的“所有App中呈现的核心内容、思路、图片、人物形象均应该作为著作权进行登记”[2]，以便在他人注册类似商标的时候可根据《商标法》第32条进行抗辩，作为在先权利获得商标法的保护。同理，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，如他人在先享有的著作权、商标权、外观设计专利、姓名权、肖像权等[3]。此外，申请注册商标要符合商标法的规定，如申请注册商标要诚实守信，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响力的商标，不得违反社会公共利益、社会主义道德风尚或造成其他不良影响。

如果App的商标是通过继受取得的，也就是通过他人的主观意思而移转至现权利人的手上，如通过签订商标移转合同等，则要注意做好权利移转的文件签署和保存，关注该商标权在发生该法律行为时尚存余的期限、价值、权利的交割、价金的履行等。对此，《商标法》第42条也明文规定，转让注册商标的，双方当事人应当签署转让协议，并共同向商标局提出申请。这就说明自行转让注册商标行为无法律效力。此类商标移转协议文件不仅可以作为权利来源的证明文件，还便于在将来发生争议时作为书面证据。

三、手机App的商标运营维护

手机App的商标一经依法注册取得商标权之后，就受到商标法的保护，但是这种保护并不像物权那样是获得永久性的保护。知识产权具有排他性和专有性，为解禁相关资源垄断，我国的商标保护期限为10年，可申请延长期限且不受次数限制，期满前在规定的时间内进行续展，继续享有该商标专有权。然而，即使是这样，在特定的条件下商标权人仍有可能丧失相关的权利。因此，手机App的商标要想长时间获得商标法的保护，权益者就要注意对App商标采取相应的策略，进行全面的维护，防止其被注销、撤销、宣告无效等。

手机App商标被注销是指根据《商标法》第40条规定，商标注册人应当在期满前一年办理续展，在此期间未办理的可给予6个月的宽展期，过了宽展期仍未续展的，注销其注册商标。手机App商标权利人应遵从上述规定，按时依法续展，获取法律的保护。

而手机App商标被撤销分为两种情况，商标局依照职权撤销和商标局依申请而裁定撤销。自商标局对被撤销的商标予以公告，该商标专用权便终止。其一，根据《商标法》第49条，商标权利人违法使用注册商标，自行改变注册商标的相关信息，有关部门责令其限期改正；期满不改正的，商标局对该注册商标予以撤销并进行公告。其原因在于擅自改变商标很有可能会侵犯已存在的注册商标，所以《商标法》第41条明确规定企业如确实需要改变商标的，应当向商标局提出变更申请。其二，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或没有正当理由(不可抗力、政府政策限制、破产清算和其他不可归责于商标注册人的事由)连续三年不使用，经单位或个人申请而被撤销。这就提醒管理者在运营App的过程中，对投入的广告宣传等应适可而止，若过量的宣传反而使得商标显著性弱化而成为通用名称。其三，企业对于手机App注册的商标应该及时使用，只有使用才能体现其价值和存在，才能发挥商标特有的功能和作用。因为注册商标本是一种资源，为了促进资源流转和有效利用，法律必须对注册后持续一定时间不使用的行为进行规制，所以特设置上述规范。

手机App商标被宣告无效则是根据《商标法》第44条规定，对商标注册不当、违反法律禁止不得作为注册商标标志的规定及其他要求、违反诚实信用原则的，该注册商标被宣告无效。再者，依据第45条规定，对违反驰名商标的保护、恶意注册他人商标、地理标志与实际不符易误导公众、侵犯在先权或使用权等情形，自商标注册之日起五年内可被经申请宣告无效。一经宣告无效，该注册商标的专有权即视为自始不存在。由此引发的诸如罚款、侵权损害赔偿、未履行协议合同被解除而负有相应的民事责任、行政责任等后果，不利于企业的发展。因此，在手机App即使获有商标专有权的情况下，对App商标的保护亦不能放松。

最后，手机App商标的权利人还要关注新申请注册的商标，对商标局初步审定并公告的与自己商标相同或者近似的商标，要及时行使异议权和撤销权。当然，还要留心手机App商标被他人通过广告等方式进行诋毁，致使自己声誉受到损毁。

四、手机App涉及商标法的侵权救济

目前，手机App标识商标侵权的类型主要有三类：(1)将他人已注册商标作为 App名称使用。应用程序的开发者在明知或应当知道的情况下，将他人已注册商标用在自己开发的手机应用程序上的行为，属于典型的商标侵权。如人们熟知的“嘀嘀打车”软件App因涉嫌侵犯杭州一家公司的“嘀嘀”注册商标而变更为现在的名字；(2)抢注同类服务标识于手机App上。“由于App 应用软件商品的名称在移动互联网环境中具有唯一性，如同互联网中的域名，一旦被他人抢先登记和注册，该名称即在移动互联网中获得独占性权利，致使同名的 App 应用程序无法进入该手机应用商店”。*参见王莲峰：《移动互联网App标识商标侵权若干问题探析》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》。例如，在著名的“易饰嘉公司起诉沃商公司商标侵权案件”中，因沃商公司未经许可使用了易饰嘉公司的“为为网”注册商标作为其开发的同名 App的商标，并上传到苹果的App Store，导致易饰嘉公司无法将自己要开发的同名App上传自苹果App Store系统。苹果公司解释答复为同款“为为网”App应用程序已经存在。这种行为属于俗称的应用商店“占坑行为”；(3)App之间可能因为商业标志的近似而给公众造成混淆，无法区分该App服务来源，使公众误认为两者属于同一开发企业或者商家。如一款学习类手机App名为“雅思冲关”，另外一款则叫“雅思冲冠”，二者音形相似，容易引人误解，相互混淆。

针对上面三类手机App商标侵权行为，除了依据传统的商标法规定构成请求权基础外，考虑到App是一种电子产品或服务，其侵权的主体可能是同行企业、网络平台、商标代理组织等，其侵权环境主要为网络环境，有着特殊性，在进行权利主张时候，应有别于一般商品商标侵权。总体思路是根据商标法的各规定构成要件严格判断该行为是否构成直接侵权或间接侵权。此外，对于手机App商标权确实受到了损害，但又无法依据侵权构成要件主张权利的，可根据商标法最新引入的民法“帝王条款”诚实信用原则进行救济。

1.可要求手机应用商店运营商承担法律责任

手机App商标侵权，手机应用商店运营商是最有可能采取最迅捷的方式防止和停止侵权行为的主体。一旦发生侵权行为，应用商店可以及时地做出反应，制止该行为。

手机App从研发到应用需要一个中间平台——手机应用商店。人们只有通过手机应用商店才能搜索、下载、安装并使用各类App，从而才有引发手机App商标侵权事件的可能。因此，对于手机应用程序商标侵权行为，应用商店管理者在一定限度上拥有绝对的把控权。运营商对手机应用进行上线前的规范审查是关键的一步。只有符合接入规范的应用才会被确认可以上线，然后由平台将应用上线，这样App的用户最终才能通过该平台下载或者购买该应用。当软件开发商将应用提交到平台应用接入管理系统时，应用商店运营商会对开发商进行资质审核，以及对应用软件进行功能审核与内容审核。此时，应用商店应当承担一定的审查义务，应对申请上架的 App 的商标也进行相应的审核。例如，在“韩暖莲诉苹果公司”一案中，法院认为“苹果公司App Store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，其通过App Store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益，故对于App Store网络服务平台提供下载的应用程序应负有较高的注意义务。因未履行其注意义务应承担相应的法律责任。”*参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2012)二中民初字第1560号。同时，运营者也要加强对App开发者身份的核查和备案，建立开发者信息档案，一旦发生知识产权纠纷，应明确其责任归属。

对于应用商店运营商或者管理者未进行较为审慎的上线前审查，致使某一手机App上线后出现商标侵权，权利人发现相关情况之后，提供相关的权利证明文件通知该运营商，而该运营商接到该意思表示后不作为的，为了防止自己的合法权益遭受难以弥补的损害，权利人可根据《商标法》第65条在起诉前对即将发生的侵权行为申请临时保护措施，向人民法院请求责令停止有关行为及申请财产保全；还可依据第66条规定，根据具体情况为防止证据灭失或事后难以取得，同时申请证据保全。

起诉后，可要求相关责任主体承担相应的法律责任。《侵权责任法》第36条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即应用商店在收到开发者的权利申明后就处于一种“明知”的状态，应该立即采取相关措施避免侵权行为的进一步发生。如果应用商店在已经被通知上线的App存在权利争议的情况下，仍然放任手机用户对该App下载使用，并且未对涉及争议的App采取暂时禁止下载、临时下架、对用户进行警告等措施，对可能存在的侵权行为视而不见，如果后期该侵权行为被证实，那么应用商店的上述行为则构成网络服务平台的间接侵权(帮助侵权)，对被通知侵权之后进一步发生的损害与侵权人承担连带责任，不能免责。

除此之外，对于付费下载的App来说，营运商和开发者是按照一定的比例进行销售利润分配的。付费的手机App本身也是一种商品，权利人还可以依据《商标法》第57条状告相关管理者在手机应用商店销售侵犯其注册商标专有权的商品，构成直接侵犯其商标专有权。我国“商标侵权使用无过错原则，但涉及赔偿责任时应适用过错原则”[4]。应用商店在线销售侵害他人商标权的App，本身就是一种侵权行为，不管管理者主观上是否明知，只要侵害权利人的事实存在，在定性时就应认定构成侵权。至于销售者主观上是否有过错，则是决定其承担法律责任范围大小应当予以考虑的因素。《商标法》第64条进一步说明销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。对于手机应用商店来说，如果其运营者明知或应知上线销售的App存在商标权利瑕疵的，则不能免责；再有，上线的手机App虽是合法取得却不能说出其提供者的，也要承担相应的责任。

2.可向手机App商标代理人或组织主张权利

针对商标代理人或组织侵害手机App商标权的行为，2014年修订的《商标法》第68条增加了商标代理组织从事商标代理业务应当遵循诚实信用原则的内容。对于商标代理组织或者商标代理人违反诚实信用原则，经过举报、申诉等可令商标代理行业组织对违反行业自律规范的会员实行惩戒，并记入信用档案；情节严重的，商标评审委员会还可以决定停止其办理商标代理业务；侵害委托人合法利益的，还应当依法承担民事责任。此条款规定内容不仅有助于商标代理组织行业的自我规范和良性发展，更有助于手机App商标权利人一旦发现商标代理组织或者代理人有任何不诚信、不正当手段时，向工商行政部门或者商标代理行业组织进行投诉和反映。若给手机App权利人造成相应损失的，权利人有权要求代理组织进行赔偿。

3.必要时可主张惩罚性赔偿

手机App商标遭受侵权后，权利人可依据2014年修订的《商标法》第63条引入的惩罚性赔偿制度的规定，即侵权人公然不顾商标权人的权利，恶意侵犯商标专用权且情节严重的，对权利人造成了严重的损害，权利人可请求在自己因侵权受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1到3倍的范围内确定赔偿数额。该赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支(交通费、调查取证费、律师费等)。*参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。同时，若权利人受到的损失在三种依据都难以确定的情况下，可请求法院根据侵权行为酌情判决给予300万元以下的赔偿。

4.依诚实信用原则寻求救济

现实生活纷繁复杂，立法对各种手机App商标侵权的情形不可能一一列举，为此，现行商标法特地做了商标确权、维权兜底性条款的规定。《商标法》第7条第1款规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，首次将民事活动应遵循的基本原则——诚实信用原则以立法的形式明确写入《商标法》。此条规定除对当前存在的大量商标抢注等行为予以规制，最主要的目的在于倡导市场主体从事有关商标的活动时应恪守信用、诚实行事。同时，通过此立法最大限度地将一些商标侵权行为纳入司法管辖的范围，力图给予权利人最大的保护。

诚实信用原则是道德准则的法律化，属于民事条款中的弹性条款，因其外延和内涵都具有不确定性，可以弥补现行法律的不足，给予法官以自由裁量权，使法官创造性地灵活运用法律，顾及个案，实现个案正义，让法律能与时俱进，实践其规范功能[5]。

手机App商标被侵权人诚然可以依据诚实信用原则主张权利，但是为了防止诚实信用原则被滥用，一般不能直接适用此原则。针对某一案件出现法律漏洞，不能依据现有的规定进行处理，即现行法显现缺陷或不周密时，首先应根据《商标法》现有的条款进行法律续造，优先适用类推等填补法律漏洞的方法，最后才能适用此原则[6]。无论如何，《商标法》引入诚实信用原则旨在更好地约束侵犯商标权的行为，全方位地维护商标权人的权益。手机App商标权利人在必要的时候可依此条款保护自己，使自己的权利圆满得到行使。

五、结语

手机App满足了人们的需求，给人们的生活带来了便利，值得推广和发展，但是在其向前发展的路上出现的法律纠纷不容忽视。App的健康持久发展，必须遵循已有的法律规则，商标法相关规则就是其中重要的一环。《商标法》是维护相关权益者合法利益的强大武器，既可以是手机App权利人进攻的长矛，也可作为抵御侵权行为的盾牌。权益者可充分借助商标法，在维护自己权益的同时为社会创造更多的价值。

[1]杨延超.App专利保护研究[J].知识产权，2016(6)：62.

[2]张迎.商业性手机应用的知识产权保护浅析[J].经营管理者，2014(2)：392.

[3]王莲峰.商标法[M].北京：清华大学出版社，2008：50.

[4]曲三强.现代知识产权法[M].北京：北京大学出版社，2009：443.

[5]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009：61.

[6]马俊驹，余延满.民法原论：第4版[M].北京：法律出版社，2010：42.

(责任编辑 虹 谷)

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.03.012

2017-04-05

代兰(1990—)，女，贵州毕节人，华东政法大学硕士研究生，主要从事民商法研究。

D923.43

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1008-6382(2017)03-0068-06