中国腐败犯罪资产追回国际合作法制优化新论

周艳云

(东南大学 法学院，南京 211189)

中国腐败犯罪资产追回国际合作法制优化新论

周艳云

(东南大学 法学院，南京 211189)

中国正处于反腐败的攻坚阶段，必须完善所涉法律机制，以便能高效利用反腐败国际合作机制，跨境追回中国外流的腐败犯罪资产。如何建构中国资产追回的独立民事诉讼法制、优化刑事附带民事诉讼法制及设立资产分享配套法制成为完善中国腐败犯罪资产追回法制亟待解决的难题。为妥善解决上述难题，必须对腐败犯罪资产追回法律制度进行综合考察梳理和深入思考，建构和完善相对合理的中国腐败犯罪资产追回法律制度。

腐败犯罪资产跨国追回;国际合作;刑事附带民事诉讼;独立民事诉讼;资产分享

随着经济和金融全球化与一体化的发展，腐败犯罪所得资产跨境转移现象已成腐败犯罪的常态。腐败犯罪所得资产跨境追回的成败成为衡量我国国家治理腐败问题实效的尺度。腐败犯罪所得资产的跨境成功追回必须依仗腐败犯罪资产的流出国和流入国之间密切的国际合作。然而，中国现行的刑事附带民事诉讼法制的滞后、刑事缺席审判法制的缺位、承认和执行外国刑事判决裁决法制的匮乏、追回资产的分享法制的缺失、国际刑事司法协助原则的僵化适用等诸多因素均阻滞了中国腐败犯罪资产追回的国际合作。中国必须完善所涉法律机制，以便能高效利用反腐败国际合作机制，跨境追回中国外流的腐败犯罪资产。建构腐败犯罪资产追回的独立民事诉讼法制、优化刑事附带民事诉讼法制及设立资产分享配套法制成为完善中国腐败犯罪资产追回法制的有益路径。

一、独立民事诉讼法制的建构：中国追回腐败犯罪资产国际合作民事法制层面的完善

中国可借鉴英美法系国家实行的刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式，建构我国独立的资产追回民事诉讼法制，从优化民事法制层面促进中国腐败犯罪资产追回国际合作。

(一)英美法系国家刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式

英美法系国家追回犯罪资产主要是通过民事没收程序而实现的，犯罪行为造成的损害赔偿诉讼可完全在民事诉讼程序中加以解决。该资产追回模式的特征是追回犯罪资产的民事诉讼与追究该案犯犯罪责任的刑事诉讼完全剥离开来，民事诉讼完全独立于该案的刑事诉讼，民事诉讼与刑事诉讼处于完全平行、互不干扰的状态。

对犯罪所得资产采用民事没收程序进行追回的法律制度已频繁出现在英国、美国、爱尔兰、澳大利亚、南非等国家的立法中。[1]在美国，对犯罪所得资产采用民事没收程序进行追回的法律制度有2001年的《爱国者法》与1970年的《反犯罪组织侵蚀合法组织法(RICO ACT)》。[2]在英国，对犯罪所得资产采用民事没收程序进行追回的法律制度有2002年的《犯罪收益追缴法》与1986年的《贩毒法》。《犯罪收益追缴法》规定对犯罪收益的追缴采取在刑事没收中植入民事没收程序的方式进行，《贩毒法》则授予法院针对犯罪所获财产有发布没收令的权力。而且，英国为实现对犯罪资产的有效追回，专门设立资产追索局为犯罪资产追回的特定机构，负责对1万英镑之上的犯罪所得进行追缴，并授权其在法院对罪犯提起追究刑事责任的刑事诉讼之前，可提起追回资产的民事程序。[3]在澳大利亚，对犯罪所得资产采用民事没收程序进行追回的法律制度主要为2002年的《犯罪收益追缴法》，其中详细规定了追回犯罪资产的民事没收程序。[4]英美法系国家刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式中的民事没收程序是一种特殊的民事诉讼程序，一方面，追回资产的民事没收程序非刑事诉讼程序而归属于民事诉讼程序，需遵守民事诉讼程序的诉讼方式和重要原则；另一方面，追回资产的民事没收程序实质上是以民事程序的形式达至刑事目的，归属于刑法上的没收制度。

(二)中国建构资产追回独立民事诉讼的可行性

1.立法层面建构资产追回独立民事诉讼的可行性

刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式不仅源于英美国家相关立法实践，也渊源于《联合国反腐败公约》所确立的法律机制。

《联合国反腐败公约》确立了直接追回资产与间接追回资产的法律机制。《联合国反腐败公约》的两种资产追回机制中所要求的资产流入国执行或协助执行有关资产追回的生效判决既可是刑事判决也可是民事判决[5]，且进行资产追回的没收方式既可是刑事没收方式也可是民事没收方式。所以，依据《联合国反腐败公约》所设置的法律机制，一方面，腐败犯罪的资产受损方可通过提起民事确权诉讼或民事侵权诉讼的方式，形成生效判决，由资产流入国执行或协助执行该判决来追回腐败犯罪资产，并将其返还给受损方；另一方面，资产流入国可通过民事没收的方式将流入本国的腐败犯罪资产回收并返回给资产来源国。

《联合国反腐败公约》为中国在立法层面建构刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式提供了可行性。《联合国反腐败公约》所设置的资产追回的法律机制为我国建构刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式提供了法律依据和示范模式。另外，中国是《联合国反腐败公约》的缔约国，负有国际法定义务将其所设置的资产追回的法律机制通过国内立法方式在中国确立和适用。

为建构刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式，中国国内立法已依照《联合国反腐败公约》进行了部分修改。新修正的《刑事诉讼法》规定，有违法所得的贪污贿赂犯罪的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿且经通缉一年后不能到案的，为追回其腐败犯罪所得资产，公安机关出具没收违法所得意见书并移送人民检察院，人民检察院有权向人民法院提出启动没收程序的申请。人民检察院在提出申请时应提交与违法所得和犯罪事实有关的证据材料，并注明犯罪资产的数量、种类、所在地及其被查封、扣押、冻结的情况。人民法院依据申请在必要时查封、扣押、冻结该犯罪资产。从该规定可分析得出，当被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿情形发生时，针对其违法犯罪所得资产实行的没收程序实质是通过民事诉讼程序来实现的，而实行民事诉讼和刑事诉讼相互独立的平行模式更有利于该没收程序的运行。通过独立民事诉讼实现民事没收制度符合《联合国反腐败公约》的间接追回机制的规定，与中国新修正的《刑事诉讼法》中的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿案件违法所得的没收程序的规定相符合。

故在中国实行刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式，其渊源既有公约的原则性规范的保障，又有中国现行刑事诉讼法的极具操作性的规范，还可借鉴英美等国家经验丰富的相关立法和司法实践，为在中国建构刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式提供了法制的保障和制度的支持，该模式在中国短期内建构和完善是完全可行的。

2.司法层面运行资产追回独立民事诉讼的可行性

不仅在立法层面上刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式在中国短期内建构和完善是完全可行的，而且在具体制度层面上刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式在中国短期内设立也具有可行性。

首先，民事诉讼在程序要求上非似刑事诉讼严格，在被告人失踪或死亡的情况发生时，独立民事诉讼较易实行缺席审判①，只要程序正当，民事缺席判决是可以被资产流入国承认和执行的。刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式确立资产追回中实行民事诉讼和追究犯罪分子刑事责任的刑事诉讼相互独立的平行诉讼模式，人民检察院或受害方可以向人民法院提起民事诉讼，如果被告人或犯罪嫌疑人死亡、逃匿或丧失行为能力情形发生时，人民法院可按照民事缺席审判程序进行审理。民事诉讼中的民事缺席审判制度为世界各国所公认，有关资产追回的民事判决或裁决更易得到资产流入国的承认和执行。

其次，资产追回类的民事诉讼判决属于民商事判决范畴，民商事判决可受国际上诸多成熟的承认和执行外国民商事判决的国际公约的保障，有详尽完善的各国承认和执行外国民事判决的法律规则可依据，有成熟的司法协助机制可适用。

再次，刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式的实施能为中国现行刑事附带民事诉讼制度和刑事缺席审判制度及其相关配套制度的设立与完善赢得充足的准备时间，能避免在中国为资产追回类案件短期内急速建构繁复的刑事缺席审判制度及其系列配套制度所产生的难题，能防止因急速建构肇致的相关法律制度的极度不完善。

最后，刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式不易受双重犯罪原则的限制和引渡条约前置原则的限制。资产追回类的刑事判决或裁决易受双重犯罪原则和引渡条约前置原则直接或间接的影响甚至限制，而刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式中的判决或裁决仅具有民事性质，与相关刑事诉讼完全独立，互不影响，故其不受刑事司法协助中的双重犯罪原则和引渡条约前置原则的影响或限制，更具有可行性。

故刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式设立条件成熟，阻力困难少，契合中国国情，其在中国短期内建构具有可行性。

(三)中国刑民事诉讼平行独立进行的资产追回模式的建构

中国为实现腐败犯罪资产的有效追回，可借鉴英美法系国家实行刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式。中国所建构的刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式通过民事诉讼程序对犯罪资产进行追回，将追回犯罪资产的民事诉讼与追究该案犯犯罪责任的刑事诉讼完全剥离开来，民事诉讼完全独立于该案的刑事诉讼，民事诉讼与刑事诉讼处于完全平行、互不干扰的状态。

刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式相较于中国现行的刑事附带民事诉讼的资产追回模式而言，有其无可比拟的优势。新建构的刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式允许资产受损方或受害人专门针对腐败案件中的违法犯罪所得及相应的涉案资产单独提起追回资产的民事诉讼，腐败案件中犯罪嫌疑人的刑事责任对追回资产的民事诉讼毫无影响，是否对腐败案件中犯罪嫌疑人提起刑事诉讼，犯罪嫌疑人承担何种刑事责任对追回资产的民事诉讼毫无影响。追回资产的民事诉讼可随时进行，不再必须在同案刑事诉讼启动后才可进行，即使同案刑事诉讼因特殊原因终止，追回资产的民事诉讼仍然可不受干扰继续进行。

刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式实质是一种对物诉讼而非对人诉讼[6]，在腐败资产追回案件中仅涉及对违法犯罪所得资产的审理，不涉及对被告人或犯罪嫌疑人刑事责任的审判，无关涉被告人或犯罪嫌疑人的定罪量刑。追回资产的民事诉讼不必以被告人或犯罪嫌疑人的定罪判决为前提，只要有充分证据证实该资产为直接或间接源自于腐败犯罪所得，则可对该资产采取强制追回程序，并将追回资产返还给其合法所有人。刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式是将腐败违法犯罪所得资产的追回与腐败犯罪的定罪量刑相分离，两者独立平行进行的模式。

刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式归属民事诉讼程序而非刑事诉讼程序，属于处理财产纠纷类的民事诉讼的范畴，资产受损方或受害人可采取提起民事确权诉讼或民事侵权诉讼的方式进行资产的追回。[7]

中国现行的刑事附带民事诉讼的资产追回方式虽其本质属于民事诉讼，但其附属于同案刑事诉讼，附带民事诉讼的提起必须以同案刑事诉讼的启动为前提。当被告人或犯罪嫌疑人逃匿或死亡情形发生时，刑事诉讼程序中止或终止，其所附带的民事诉讼也不能进行。中国将建构的刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式恰好可摆脱腐败犯罪资产追回的此种困局。新模式将刑事附带民事诉讼部分与该案刑事诉讼部分相剥离，资产受损方或受害人可不受同案刑事诉讼部分的影响采取单独提起民事确权诉讼或民事侵权诉讼的方式进行资产的追回，可避免中国刑事缺席审判法制缺失的困局，不必违反刑事正当程序原则，符合程序正当要求。[8]

刑事与民事诉讼平行独立进行的资产追回模式赋予资产受侵害方对腐败等违法犯罪行为单独提起追回资产的民事诉讼的权利，有利于尽快追回腐败犯罪资产，可防止因腐败犯罪嫌疑人或被告人逃匿或死亡而中止或终止对腐败犯罪资产的追回的情况发生，可避免对腐败犯罪资产的追回的不当拖延所造成的腐败犯罪资产被犯罪人员挥霍殆尽的情况发生。

在追回腐败犯罪资产的独立民事诉讼中，何人有资格提起民事诉讼呢？

腐败犯罪所侵吞的资产多为国家财产，国家作为国家财产的所有人才有权提起追回国家财产的独立民事诉讼。然而国家是一个抽象的法律主体，国家的诉讼主体资格必须由有权的相关国家机关才能行使。从中国国家机关职权分工与配置而言，由检察机关提起资产追回的民事诉讼、行使民事诉权才合适。检察机关有就腐败犯罪嫌疑人侵吞国家资产和侵犯国家利益的腐败犯罪行为向法院提起公诉的权力，国家也应授予检察机关为追回腐败犯罪所侵吞国家资产提起独立民事诉讼的权力。尤其当腐败犯罪人员逃匿或死亡情形下，无法通过中国现行刑事附带民事诉讼方式追回国家资产时，由检察机关代表国家提起追回资产的独立民事诉讼程序就成为腐败犯罪资产追回的有效路径。在腐败案件中，国家之外的其他单位或个人的财产权益受侵害的，单位或个人也可以向法院提起资产追回的独立民事诉讼。

二、刑事附带民事诉讼法制的优化：中国追回腐败犯罪资产国际合作刑事法制层面的完善

(一)借鉴法国宽松式刑事附带民事诉讼模式优化中国刑事附带民事诉讼的资产追回法制

法国宽松式刑事附带民事诉讼模式相较于中国现行的刑事附带民事诉讼模式而言，更具灵活性，极有利于犯罪资产的追回。中国可借鉴法国宽松式刑事附带民事诉讼模式优化建构中国刑事附带民事诉讼的资产追回法制。一方面，该种模式中的追回资产的民事诉讼虽附属于同案刑事诉讼，但其中的民事诉讼相对独立于刑事诉讼。刑事诉讼所附带的民事诉讼可先于该案的刑事诉讼提起，民事诉讼不必受制于刑事诉讼和刑事判决，民事诉讼的判决或裁决也不影响刑事诉讼中的定罪量刑，民事诉讼和刑事诉讼互不影响，互不干扰，相对独立进行，并且对于犯罪所得及其他涉案财产的没收可采用缺席审判制度。另一方面，资产受损方拥有极大的选择权。刑事案件中的资产受损方有权选择刑事附带民事诉讼的方式或其他方式进行资产追回，有权选择在公诉前抑或公诉后提起资产追回诉讼，也有权选择在民事法院或刑事法院提起资产追回诉讼。

(二)设立资产追回中的刑事缺席审判制度

新修正的《刑事诉讼法》规定，有违法所得的贪污贿赂犯罪的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿且经通缉一年后不能到案的，为追回其腐败犯罪所得资产，人民检察院有权向人民法院申请提出启动没收程序。但法院的没收机制与刑事缺席审判制度是完全不同的两类制度，故新修正的《刑事诉讼法》虽已确立了追回犯罪资产的没收机制，但并未建构中国刑事缺席审判制度。

《联合国反腐败公约》原则上要求追回腐败犯罪资产的资产流出国应向资产流入国提交已生效判决，并且在各国的司法协助实践中，多数国家明确规定生效判决是追回腐败犯罪资产的司法协助的前提。[9]然而，由于中国刑事缺席审判制度的缺失，且中国民事没收制度尚未建构完善，故在逃往外国的犯罪嫌疑人被引渡回中国审判之前，中国无法提供已生效判决来取得资产流入国在追回资产方面的司法协助。故中国刑事缺席审判制度的缺失会阻滞中国腐败犯罪资产的跨国追回。所以，中国有必要建构刑事缺席审判制度，与中国民事没收制度一并成为腐败犯罪资产追回的双保险机制。

然而刑事缺席审判制度关涉案件的程序公正，关涉被告人参与诉讼并为自己辩护的诉讼权利的享有，故中国建构刑事缺席审判制度必须严格限定刑事缺席审判的运用条件和适用范围，最大程度地保证程序公正。

首先，刑事缺席审判中被告人的限定。

一方面，刑事缺席审判中的被告人，即犯罪行为人应是十分确定的，也有充分的证据证明被告人的犯罪行为及侵吞或损害国家或他人资产的事实。否则，如因无法确定被告人而进行刑事缺席审判则会导致该审判难以为继，资产追回难以实现。另一方面，刑事缺席审判中的被告人是基于自身原因而非外在原因不到庭应诉，如被告人为逃避法律制裁而逃匿、拒不归案、故意造成下落不明等，且在此情形下，人民法院、检察机关或公安机关用尽各类侦查手段或经公告后在法定时限内仍拒不归案，国家或受损方又急需尽快追回外流犯罪资产时，法院方可启动刑事缺席审判程序。

其次，刑事缺席审判适案范围的限定。

并非任何的被告人或犯罪嫌疑人逃匿的刑事案件均可适用刑事缺席审判制度，刑事缺席审判制度适用不当会对公正审判造成负面影响，故非在十分必要情形下不可启动刑事缺席审判程序。在犯罪资产数额巨大且有可能追回该巨额犯罪资产来补偿受害方的损失，但该案的被告人或犯罪嫌疑人逃匿的情形下方可启动刑事缺席审判程序。若犯罪资产数额较少或该犯罪资产已被犯罪行为人挥霍殆尽，在此情形下则无启动刑事缺席审判程序的必要。

再次，适用刑事缺席审判程序审理的案件必须是案件事实认定清楚，定罪证据确凿充分，证据事实有充分证明力，即使被告人或犯罪嫌疑人逃匿，也可依据完整确凿的证据链对其定罪量刑。如果被告人或犯罪嫌疑人死亡，但其遗留有巨额的犯罪所得，且案件证据确凿充分，事实认定清楚，此时为追回犯罪资产补偿资产受损方损失，也有必要启动刑事缺席审判程序。

最后，适用刑事缺席审判程序审理的案件必须注重程序公正，充分尊重缺席被告人的诉讼权利。刑事缺席审判程序启动的前提是法庭必须履行对被告人的充分通知义务，缺席审判中的司法诉讼文书的送达方式应为公告送达较为合适。公告应涵盖告知被告人庭审的具体开庭日期，并告知被告人在审判中的诉讼权利。如至截止日期，被告人未参加庭审，则法庭可认定被告人自愿放弃出庭参与诉讼并为自己辩护的权利。至此法院方可采用刑事缺席审判制度审理该案。[8]

(三)完善资产追回中的刑事判决裁决的承认和执行制度

《联合国反腐败公约》规定间接追回方式需要通过同为公约缔约国的资产流入国和资产流出国之间以刑事司法协助方式来进行，在此过程中将涉及承认和执行外国刑事判决裁决的事宜。然而中国只存在承认和执行外国民事判决裁决的法律制度，承认和执行外国刑事判决裁决的具体法律制度缺失。为实现跨国腐败资产追回的有效合作，中国有必要设立承认和执行外国刑事判决裁决的法律制度。

1.承认和执行外国刑事判决裁决的司法审查标准必须明确

中国承认和执行外国刑事判决裁决之前必须对外国刑事判决裁决进行司法审查，审查外国刑事判决裁决应当满足中国法定的审查标准，通过审查方可被中国承认和执行。然而，中国现行立法只规定了外国民事判决裁决承认和执行的审查标准，却无外国刑事判决裁决承认和执行的审查标准的明确法律规定，而对外国刑事判决裁决的司法审查是承认和执行外国刑事判决裁决的前提和关键，故明确承认和执行外国刑事判决裁决的司法审查标准是我国立法亟待解决的问题。

借鉴各国承认和执行外国刑事判决裁决的立法实践，立足于中国实际国情，笔者认为，应设立如下承认和执行外国刑事判决裁决的司法审查标准：A.作出刑事判决裁决的外国法院必须对该案拥有合法的管辖权和审判权；B.申请中国法院承认和执行的外国法院所作刑事判决裁决必须已经发生法律效力；C.申请中国法院承认和执行的外国法院所作刑事判决裁决必须依据法定的正当程序作出，充分保障被告人的诉讼权利； D.申请中国法院承认和执行的外国法院所作刑事判决裁决不得违反中国法律的基本原则，并不得损害中国的国家主权、安全和社会公共利益。

同时，中国对有下列情况之一的外国法院的刑事判决裁决不予承认和执行：A.按照中国法律的有关规定，作出刑事判决裁决的外国法院对该案无合法的管辖权和审判权；B.根据作出该刑事判决裁决的法院所在国法律的规定，该刑事判决裁决尚未生效，不具有执行力；C.被告人未经合法传唤，或没有诉讼能力时没有得到合法代理； D.外国法院的刑事判决裁决在中国执行有损于中国的国家主权、安全和社会公共利益；E.中国法院对相同被告的同一刑事案件已经作出确定的刑事判决裁决；或中国法院已经承认和执行了第三国法院对相同被告的同一刑事案件的确定的刑事判决裁决。

外国法院的刑事判决裁决如符合承认和执行的全部条件，且无任何拒绝承认和执行的情形时，外国法院的刑事判决裁决可按照中国法定的程序承认和执行。

2.必须明确外国刑事判决裁决的司法审查主体

对外国刑事判决裁决司法审查涉及到国家主权、国家利益和尊严，且行使该权利对审查者的专业水平要求极高，有学者建议将外国刑事判决裁决司法审查的权力集中赋予高级人民法院，而最高人民法院对高级法院作出的裁决进行复核[10]，还有学者提议由最高人民法院行使司法审查权，必要时可由最高人民法院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院行使该司法审查权[11]。

综合上述观点，笔者认为可由最高人民法院对外国刑事判决裁决行使司法审查权，在必要且可行的情况下，最高人民法院可授权相关省、自治区、直辖市高级人民法院代为具体行使外国刑事判决裁决的司法审查权，最终由最高人民法院对高级人民法院作出的决定进行复核。审查法院主要对外国法院的刑事判决裁决是否符合中国法定的承认和执行外国刑事判决裁决的标准进行审查，不审查案件的其他实体问题。

中国承认和执行外国法院的刑事判决裁决应实行国际上通行的三审制程序。首先由外交机关接收需在中国法院承认和执行的外国法院刑事判决裁决的外国申请，由外交机关进行最先的形式审查，审查外国提交的材料是否齐全。如外交部审查合格后，递交给中国最高人民法院，最高人民法院指定拟执行地的高级人民法院具体行使司法审查权，审查外国法院的刑事判决裁决是否符合中国法定的承认和执行外国刑事判决裁决的标准，高级人民法院作出的审查决定再交由最高人民法院复核。如外国刑事判决裁决符合中国法定的承认和执行条件的，再递交国务院进行行政审查，审查承认和执行外国刑事判决裁决是否会对中国国家主权和国家利益产生不利影响。如最终能通过行政审查，中国则正式承认和执行该外国刑事判决裁决。如不能通过审查，则由外交部通知该国，并告知不能承认和执行该国刑事判决裁决的理由。

(四)国际刑事司法协助原则的软化处理

1.双重犯罪原则的软化处理

犯罪资产的追回注重的是对财产的追索，而非对被告人或犯罪嫌疑人的定罪和制裁，不涉及被告人或犯罪嫌疑人基本人权的保障问题，故在追回犯罪资产的国际刑事司法协助方面可减低双重犯罪原则的适用标准。各国在追回犯罪资产的国际刑事司法协助时可对双重犯罪原则进行软化处理，不必严格僵化适用，可依据情况需要灵活变通处理，在国际刑事司法协助中普遍适用双罚性原则的情形下容许单罚性的例外。在资产追回案件中该犯罪行为即使依据被申请提供刑事司法协助的国家法律被判断为不符合双重犯罪原则，但被申请提供刑事司法协助的国家认定该犯罪是否构成双重犯罪对追回犯罪资产无实质性影响的，该国可不受双重犯罪原则的限制，提供刑事司法协助。

在一些国际条约和国家间的刑事司法协助实践中，已然存在双重犯罪原则的软化处理的规定和做法。如《联合国反腐败公约》第44条第2款注明，在提供司法协助的腐败犯罪资产流入国法律允许的情况下，被请求引渡的腐败犯罪人员依据犯罪资产流入国法律不认定为犯罪，犯罪资产流入国也可以准予引渡，不必固守双重犯罪原则。[12]

中国在与他国签订的司法协助协定或条约中规定了双重犯罪原则的例外适用，将双重犯罪原则的减低适用的条件予以明确和限定，既可防止双重犯罪原则的僵化适用，又可避免双重犯罪原则例外情形的滥用。此外，即使在无司法协助协定或条约的情形下，中国在与他国进行刑事司法合作实践时，在犯罪资产追回类案件中，中国可主动减低双重犯罪原则的适用标准。中国可基于互惠原则，要求他国在对中国提供犯罪资产追回的刑事司法协助时，对待减低双重犯罪原则的适用标准。

2.条约前置原则的软化处理

资产流入国和资产流出国在犯罪资产追回的刑事司法合作时，因为任何一个国家不可能与世界上所有其他国家缔结司法协助的条约或协定，条约前置原则使得在犯罪资产追回中能提供刑事司法协助的国家的范围受到限制，故如果严守条约前置原则将会阻滞追回犯罪资产的国际合作。所以，在犯罪资产追回的国际刑事司法合作中可放弃或变通适用条约前置原则。

在一些国家间的刑事司法协助实践和国际条约中，已经出现条约前置原则的软化处理的规定和做法。如英国、新西兰、印度、南非等国家立法明确允许在无双边条约的情形下进行司法协助。加拿大、澳大利亚、尼泊尔等国允许临时个案协议作为司法协助的依据。即使严守条约前置原则的美国也允许在极个别情况下允许在无条约的情形下进行司法协助。[13]

中国可遵从国际上条约前置原则的软化处理的趋势，通过立法规定在犯罪资产追回类案件中，即使在两国缺少刑事司法协助条约或协定的情形下仍然可进行资产追回的刑事司法协助。这将有利于中国基于互惠原则，利用多国条约前置原则的软化处理的契机，有效开展追回腐败犯罪资产的刑事司法合作。

三、资产分享法制的设立：配套法规的新设

资产分享机制主要是指在追缴腐败犯罪所得的过程中资产流入国因其在资产追回中的贡献而享有部分被追回资产的制度。中国原则上坚持腐败犯罪所得全额返还的立场，但该立场难以得到资产流入国在资产追回中的积极协助。故中国作为目前资产流出大国应本着资产追回的终极目的，建立规范的资产分享机制，坚持互惠原则，并将其纳入对外司法协助条约中。

中国建构资产分享法律制度，必须明确以下两方面的内容。

(一)界定分享资产的范围

从公平原则出发，国际公约规定所追回的腐败犯罪资产主要用于补偿或赔偿资产受损方或善意第三人，其剩余部分才能由资产追回国进行分享。如果当追回的犯罪资产大于资产受损方或善意第三人的损失时，追回的犯罪资产扣除资产受损方或善意第三人的损失的剩余部分属于可分享资产的范围。但是如果当追回的犯罪资产远不够补偿资产受损方或善意第三人的损失时，则无剩余资产可分享，又该如何处理呢？此时，资产分享制度无法实行。但若无分享资产的激励，资产流入国可能会怠于追回资产。故可实行另一种激励措施，即根据资产流入国在追回资产中的贡献大小给予相应比例且略低于资产分享数额的报酬，以激励资产流入国积极协助追回资产。

(二)确立资产分享的基准

资产分享机制的设立关键在于确立资产分享的基准。笔者认为可通过确立资产分享的上限、下限和分享比例来明确资产分享的基准。

1.资产分享的下限

犯罪资产流入国为请求国追回资产进行侦查、起诉、审判和司法协助活动而支出的合理费用。

2.资产分享的上限

资产分享的上限为用来进行分享的资产的50%较为妥当。

(1)资产分享的上限是否可以超越50%的标准呢？

资产分享的上限过高，超越50%的标准时，一方面，资产流入国对追回资产分享后剩余部分也需支付资产流出国相关司法和行政机构为资产追回而支出的合理费用，其剩余部分必定远不足以补偿该案中资产受损方或善意第三人的利益，无法实现资产追回的终极价值，资产流出国也没有追回资产的必要；另一方面，资产分享的上限过高超越50%的标准违反国际社会各国平等互利的相处原则。任何一国在国际社会不可能孤立存在，必须平等互利才能和谐相处。如果资产流入国设置资产分享的比例过高，利益真正受损的资产流出国最终只能追回极少的犯罪资产，这无疑有违国际社会的平等互利原则，资产流出国极可能会采用对等性报复措施，最终只会落得两败俱伤的结果。故资产分享的上限确立为50%最为合适。

(2)用来进行分享的资产的50%是否会低于犯罪资产流入国为请求国追回资产进行侦查、起诉、审判和司法协助活动而支出的合理费用呢？

因外流犯罪资产巨大，对本国利益和本国受害人利益影响巨大时，资产流出国才会启动繁复的资产追回机制。一般而言，犯罪资产流入国为请求国追回资产进行侦查、起诉、审判和司法协助活动而支出的合理费用相对于巨额外流犯罪资本而言是很微小的，一般不会出现用来进行分享的资产的50%低于犯罪资产流入国为请求国追回资产进行侦查、起诉、审判和司法协助活动而支出的合理费用的情况。再则，如用来进行分享的资产的50%低于犯罪资产流入国为请求国追回资产进行侦查、起诉、审判和司法协助活动而支出的合理费用，再扣除资产流出国为追回资产而支出的合理费用，最终追回资产无剩余或所剩余部分远远不够补偿资产受损方或善意第三人利益时，资产流出国也没有追回资产的必要。

3.资产分享的比例

在资产分享上下限的维度内，必须确立资产分享的比例层级。借鉴美国的做法，中国在确定资产分享的比例时，应依照资产流入国在追回资产的司法协助活动中所做的贡献的多少来确定分享比例的高低，资产流入国贡献多则其分享的比例高，获得的资产多；资产流入国贡献少则其分享的比例低，获得的资产少。

据此，笔者认为可将资产分享的比例划分为三个等级：高等协助、中等协助、初等协助。高等协助指资产流入国承担追回犯罪资产的全部或几乎全部的工作；中等协助指资产流入国承担追回犯罪资产的主要或关键部分的工作；初等协助指资产流入国承担追回犯罪资产的基础性协助部分的工作。当资产流入国承担追回资产的高等程度的司法协助时，可分享能用于分享的资产的35%—50%；当资产流入国提供中等程度的司法协助时，可分享能用于分享的资产的20%—35%；当资产流入国仅提供基础性的司法协助时，可分享能用于分享的资产的20%以下的份额。具体的资产分享数额在依据以上标准的范围内由资产流入国和资产流出国再行协商。如表1所示：

表1

中国按照平等互利原则，确立合理的追回资产分享的标准和法律制度，能避免资产分享法制的不确定性带来的资产追回司法活动的阻滞，易为多国所接受，也能动员他国排斥英美国家所设置的畸高的资产分享标准，有利于该标准和法律制度的广泛运用，最终形成习惯国际法。

注释：

①民事诉讼中的缺席审判制度是被各国公认的法定制度。我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这3条规定构成了我国民事缺席审判制度的基本内容。

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[3]陈雷.论我国违法所得特别没收程序[J].法治研究，2012(3):31-39.

[4]陈卫东.论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序[J].法学论坛，2012(3):5-13.

[5]肖杨宇.对刑事缺席审判制度的质疑与民事诉讼之提倡：以《联合国反腐败公约》中资产追回机制和返还机制为视角[G].2008 全国博士生学术论坛(国际法) 论文集.武汉：武汉大学出版社，2008:79-85.

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(责任编辑 刘成贺)

A New View on the Optimization of Chinese Legal System on International Cooperation in the Recovery of Corruption Property

ZHOU Yan-yun

(School of Law, Southeast University, Nanjing 211189, China)

Our country is in a crucial stage of anti-corruption. There are many institutional barriers on the international cooperation against corruption in China, and the legal system must be refined for the efficient use of the international cooperation mechanisms against corruption in the recovery of China’s outflow of corruption assets. How to construct the independent civil litigation legal system of asset recovery, how to optimize the legal system of the criminal incidental civil action and how to construct the legal system of asset sharing are the difficult problems in perfecting the legal system of the recovery of corruption property in China. For properly solving the above problems, it is necessary to construct Chinese perfect legal system on the international cooperation in the recovery of corruption property.

international asset recovery of corruption criminal property; international cooperation; incidental civil action; independent civil litigation; asset sharing

2016-12-22

江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果；国家社科基金重点项目“构建中国特色‘预惩协同型’反腐败国家立法体系战略问题研究”(16AFX002)；中国法学会重点专项课题“加快推进反腐败国家立法研究”(CLS(2015)ZDZX04)

周艳云(1979—)，女，湖南衡阳人，东南大学反腐败法治研究中心研究人员，东南大学法学院博士研究生，主要从事国际法学研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.01.013

D99

A

1008-3715(2017)01-0059-08