证明妨碍规则在确定知识产权损害赔偿中的适用

证明妨碍规则在确定知识产权损害赔偿中的适用

刘 晓

证明妨碍规则被认为可以解决损害赔偿举证难的问题，但由于法律规定不够明确等原因，法院基本不适用《商标法》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定的证明妨碍规则。通过将目的解释、体系解释与制度成本进行整合，提出一种解释方法。在解释证明妨碍规则时，应追求净收益最大化，一方面要尽可能实现立法目的，另一方面还要降低制度成本，并与民事诉讼法的规定保持一致。运用上述解释方法，澄清了适用证明妨碍规则中可能产生的困惑。

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在知识产权案件中，如何确定损害赔偿的数额一直都是个难题。尽管我国知识产权法规定了实际损失、侵权获利、许可费和法定赔偿4种损害赔偿的计算方法，但在司法实践中，法院很少采用前3种计算方法，原因在于实际损失、侵权获利和许可费的证据通常难以获得，法院只能在绝大多数案件中都采用法定赔偿的方法。证明妨碍规则被认为可以解决损害赔偿举证难的问题，a参见全国人大常委会法制工作委员会编、郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第123页；李剑：《〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉述评》，载《中国专利与商标》2016年第2期，第4页。因此2013年修改的《商标法》b《商标法》第63条第2款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”和2016年公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》）c《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”先后规定了证明妨碍规则，规定法院可以责令侵权人提供由其掌握的相关账簿、资料。

但是，法院基本不适用《商标法》第63条第2款和《专利解释二》第27条规定的证明妨碍规则，一方面是因为法官对证明妨碍规则不太了解，不敢轻易适用；另一方面也是因为法条对证明妨碍规则的规定不够明确，不仅存在很大的解释空间，还容易产生误解。此外，2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第75条d《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起实施）第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”和2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第112条e《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日起实施）第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”都规定了证明妨碍规则。《商标法》和《专利解释二》针对损害赔偿规定的证明妨碍规则却没有与上述民事诉讼法领域的一般规定保持一致，同时，《商标法》与《专利解释二》的规定也不一致，进一步增加了法官适用证明妨碍规则的难度。

为了解决适用证明妨碍规则时可能产生的困惑，本文首先阐述所采用的解释方法，然后具体分析证明妨碍的构成要件和法律效果中的疑难问题。

一、本文采用的解释方法

本文认为，法律制度应追求净收益最大化，为了实现这一目标，法律解释方法中的目的解释和体系解释，应结合对制度成本的考察，一起纳入成本收益分析的框架，从而形成一种更有针对性的解释方法。因此，在研究证明妨碍规则的具体问题之前，首先应该充分了解证明妨碍规则的立法目的、制度成本和体系化要求。

第一，目的解释以法律制度的立法目的作为解释依据，法律制度实现立法目的的程度越高，则该项法律制度的收益越大。证明妨碍规则是为了弥补举证责任制度的不足而创设的。在某些情况下，承担举证责任的当事人无法提供证据证明待证事实并不是因为他没有尽力搜集证据，而是因为对方当事人实施了证明妨碍行为。此时，如果坚持按照举证责任规则，由权利人承担不利后果，将阻碍对案件事实的发现。f参见毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第10–12页；于鹏著：《民事诉讼证明妨碍研究》，中国政法大学出版社2014年版，第44–46页；沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第370页。因此，证明妨碍规则规定，在出现证明妨碍时，避免适用举证责任规则，而是做出有利于负有举证责任的当事人（受妨碍人）的调整，g参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第370页。弥补受妨碍人因证明妨碍所遭受的损害，惩罚证明妨碍人，预防证明妨碍行为。证明妨碍规则的立法目的在于促使证据持有人协力提供证据，从而更好地发现案件事实。h参见毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第12–16页；于鹏著：《民事诉讼证明妨碍研究》，中国政法大学出版社2014年版，第150–156页；张泽吾：《举证妨碍规则在赔偿确定阶段的适用及其限制——兼评新〈商标法〉第63条第2款》，载《知识产权》2013年第11期，第43页；吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期，第130页；芮文彪、凌宗亮：《新〈商标法〉加大损害赔偿力度的理解与适用》，载《中华商标》2015年第2期，第31页。

第二，在解释法律制度时，还要考虑实现立法目的所要付出的制度成本，如果实现立法目的所付出的制度成本过高，则该项法律制度得不偿失。证明妨碍规则的成本有两类：一是他人为了履行义务而花费的成本，i参见李琛：《教人以善 当使可从》，载《电子知识产权》2004年第7期，第56页；［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦著：《法和经济学（第六版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社•上海三联书店•上海人民出版社2012年版，第188–190页。包括证据持有人为履行证据提供义务花费的保存证据和提供证据的成本，以及证据持有人提供证据使他的个人权益受损的成本。j参见于鹏著：《民事诉讼证明妨碍研究》，中国政法大学出版社2014年版，第61–64页。二是制度的运行成本，k参见［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦著：《法和经济学（第六版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社•上海三联书店•上海人民出版社2012年版，第211页；［美］斯蒂芬•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第255–256页。如果证据持有人履行了提供证据的义务，此时法院要花费对这些证据进行认证的成本。如果证据持有人不履行证据提供义务，此时法院要花费适用证明妨碍规则的成本。证明妨碍规则的确定性和可操作性越强，法官的自由裁量空间就越小，法官适用证明妨碍规则的成本就越低，证据持有人履行义务的成本也越低。

第三，体系解释以不同法条之间的逻辑自洽作为解释依据，要求证明妨碍规则在不同法条中的规定保持一致，逻辑自洽，避免出现矛盾和分歧。在民事诉讼法已经规定了证明妨碍规则的一般规定时，知识产权法针对损害赔偿规定的证明妨碍规则属于具体规定，原则上应该与民事诉讼法的一般规定保持一致。如果知识产权法要作出区别于民事诉讼法的特别规定，必须有充分的理由。体系化也有降低制度成本的作用。当不同法条对证明妨碍规则的规定不一致时，可能得出矛盾和分歧的解释结论，会增加法官适用法律和证据持有人履行义务的成本。

因此，在解释证明妨碍规则时，一方面要尽可能实现立法目的，促使侵权人协力提供证据，发现与确定赔偿数额相关的案件事实；另一方面还要降低侵权人履行义务的成本和法官适用证明妨碍规则的成本，同时使知识产权法规定的证明妨碍规则与民事诉讼法的规定保持一致，避免出现矛盾和分歧。

二、证明妨碍的构成要件

从《商标法》第63条和《专利解释二》第27条的表述来看，证明妨碍的构成要件有4个：1.权利人已经尽力举证或者权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据；2.与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握；3.法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；4.侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料。其中，有3个问题值得研究：第一，权利人满足什么条件可以达到尽力举证或初步举证的要求？第二，如何判断与侵权行为相关的账簿、资料是否主要由侵权人掌握？第三，侵权人可以不提供账簿、资料的正当理由是什么？下面将逐一进行研究。

（一）权利人已经尽力举证或者初步举证

证明妨碍规则在民事诉讼法的司法解释中也有规定。由于《民诉解释》第112条对《证据规定》第75条进行了修改，l参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第369页。因此重点比较《商标法》、《专利解释二》与《民诉解释》的规定。《商标法》、《专利解释二》与《民诉解释》规定的证明妨碍的构成要件都有4个，其中3个构成要件可以一一对应，只在表述上略有差异。区别在于，《商标法》与《专利解释二》规定的第一个构成要件要求权利人尽力举证或初步举证，《民诉解释》规定的第二个构成要件要求当事人申请且理由成立。详见表1：

表1 证明妨碍的构成要件之比较

体系化要求知识产权法对证明妨碍构成要件的具体规定与民事诉讼法的一般规定保持一致。因此，根据体系解释，应将《商标法》与《专利解释二》要求的权利人尽力举证或初步举证，与《民诉解释》要求的申请理由成立相对应，即权利人尽力举证或初步举证是申请理由成立的条件。对于何种情况属于申请理由成立，最高人民法院在解释《民诉解释》第112条时指出，如果证据持有人不提供证据，待证事实将陷于真伪不明的状态，即法官对事实存在与否均无法形成内心确信时，当事人申请的理由才能成立。m参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第372页。因此，要求权利人尽力举证或初步举证，是为了判断是否有其他证据可以证明待证事实，侵权人掌握的账簿、资料是否对证明待证事实具有不可替代性。如果权利人尽力举证或初步举证后，可以获得证据证明待证事实，则侵权人掌握的账簿、资料并非不可替代，因此无需侵权人提供账簿、资料，申请理由不能成立。只有当权利人尽力举证或初步举证后，仍无法证明待证事实，而侵权人掌握的账簿、资料可以证明待证事实，则说明侵权人掌握的账簿、资料对证明待证事实具有不可替代性，侵权人不提供账簿、资料会导致待证事实真伪不明，此时权利人的申请才能成立。

在具体判断权利人是否已经尽力举证或初步举证时，有必要分类讨论。第一种情况是权利人可以获得推算侵权产品的销量、收入或利润所必需的证据。例如，权利人可以获得侵权人所有的产品的销量、收入或利润，除以侵权人的产品种类，就可以大致推算侵权产品的销量、收入或利润。n参见福建省高级人民法院（2014）闽民终字第641号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第308号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第06284号民事判决书。又如，权利人可以获得侵权产品在某段时期、某家分店或某个型号的销量、收入或利润，就可以大致推算侵权产品在整个侵权期间o参见湖北省高级人民法院（2014）鄂民三终字第00775号民事判决书；广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书。、所有分店p参见浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第108号民事判决书。、所有型号q参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号民事判决书。的销量、收入或利润。但是，侵权产品的销量、收入或利润的确切数据无法从公开渠道获得。此时，权利人就可以证明侵权人掌握的账簿、资料对证明侵权产品的销量、收入或利润等待证事实具有不可替代性，权利人即满足尽力举证或初步举证的要求。第二种情况是权利人无法获得推算侵权产品的销量、收入或利润所必需的证据。例如，常见的情形是，权利人能从公开渠道以一定的价格购买到侵权产品，但无法从公开渠道获得任何有关侵权产品的销量、收入或利润的证据。此时，权利人可以证明侵权人掌握的账簿、资料对证明侵权产品的销量、收入或利润等待证事实具有不可替代性，权利人同样满足尽力举证或初步举证的要求。综合以上两种情况可知，权利人只需证明侵权人通过侵权行为获得了销量、收入或利润，但确切的数据无法从公开渠道获得，就满足了尽力举证或初步举证的要求。

（二）与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握

《商标法》和《专利解释二》规定的这一要件对应《证据规定》中的“有证据证明一方当事人持有证据”以及《民诉解释》中的“书证在对方当事人控制之下”。最高人民法院在解释《民诉解释》第112条时指出，承担举证责任的当事人需要提供证据证明书证被对方当事人控制的事实，或者提出理由或证据揭示对方的当事人负有法定、约定或者依习惯保存、保管证据的义务。r参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第372页。

根据体系解释，在判断与侵权行为相关的账簿、资料是否主要由侵权人掌握时，应与《民诉解释》判断书证是否在对方当事人的控制之下采取相同的标准。第一种方法是，权利人可以提供证据证明侵权人实际掌握与侵权行为相关的账簿、资料。第二种方法是，权利人提出理由或者证据说明侵权人负有法定、约定或者依习惯保存、保管与侵权行为相关的账簿、资料的义务，从而认定侵权人掌握与侵权行为相关的账簿、资料。

如果侵权人是国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位或其他组织等单位，根据《会计法》和《会计档案管理办法》的规定，单位负有设置和保管会计凭证、会计账簿、财务会计报表等会计资料的法定义务。s参见《会计法》（2000年7月1日起施行）第2条、第3条、第23条、旧《会计档案管理办法》（1999年1月1日起施行）第2条、第5条、第6条第1款、新《会计档案管理办法》（2016年1月1日起施行）第2条、第6条。其中，会计凭证和会计账簿的保管期限为15年或30年，年度财务会计报告的保管期限为永久。t参见旧《会计档案管理办法》附表1《企业和其他组织会计档案保管期限表》、新《会计档案管理办法》附表1《企业和其他组织会计档案保管期限表》。因此，如果侵权人是单位，应当认定其掌握与侵权行为相关的账簿、资料。

如果侵权人是个体工商户，根据《个体工商户建账管理暂行办法》的规定，符合建账条件的个体工商户也负有设置和保管账簿、凭证等资料的义务。u参见《个体工商户建账管理暂行办法》（2007年1月1日起施行）第2条第1款。符合某些条件的个体工商户应当设置复式账，具体应设置总分账、明细分类账、日记账等进行账务会计核算。v参见《个体工商户建账管理暂行办法》第3条。符合某些条件的个体工商户应当设置简易账，具体应设置经营收入账、经营费用账、商品（材料）购进账、库存商品（材料）盘点表和利润表。w参见《个体工商户建账管理暂行办法》第4条。建账的个体工商户对各种账簿、记账凭证、报表、完税凭证和其他有关涉税资料应当保存10年。x参见《个体工商户建账管理暂行办法》第10条第3款。因此，如果侵权人是符合建账条件的个体工商户，应当认定其掌握与侵权行为相关的账簿、资料。

如果侵权人是不符合建账条件的个体工商户或者个人，则不负有保存、保管账簿、资料的法定义务。权利人需要提出理由或者证据说明侵权人负有约定或者依习惯保存、保管与侵权行为相关的账簿、资料的义务，否则应当认定此类侵权人不掌握与侵权行为相关的账簿、资料。

在权利人提出理由或者证据说明侵权人负有法定、约定或者依习惯保存、保管与侵权行为相关的账簿、资料的义务后，如果侵权人提供证据证明其并不实际掌握与侵权行为相关的账簿、资料，例如，侵权人提供证据证明与侵权行为相关的账簿、资料因不可抗力而毁损、灭失，则应当认定侵权人不掌握与侵权行为相关的账簿、资料。y参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第373页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第80页。

（三）侵权人可以不提供账簿、资料的正当理由

《证据规定》、《民诉解释》和《专利解释二》都规定侵权人有正当理由可以不提供其掌握的证据，而《商标法》则没有“正当理由”的表述。最高人民法院在解释《民诉解释》第112条时指出，如果提交证据将使当事人或者相关人遭受重大不利益的，证据持有人可以拒绝提供，具体要根据个案的情况进行判断。z参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第372页。提交证据可能使当事人或者相关人遭受重大不利益的，也即侵权人履行证据提供义务要付出较高的义务成本，此时不提供证据，可以避免侵权人提供证据的义务成本高于提供证据查明事实的收益。根据体系解释，《商标法》应与《民事诉讼法》的一般规定保持一致，即侵权人有正当理由可以不提供其掌握的账簿、资料，同时这也符合降低制度成本的要求。

侵权人最常提出的抗辩理由就是他的账簿、资料涉及商业秘密，因此不提供。根据《民诉解释》第94条的规定，当事人可以申请法院调查收集涉及商业秘密的证据。这与当事人申请法院责令侵权人提供证据属于类似情况，根据类似情况类似处理的原则，当事人可以申请法院责令侵权人提供涉及商业秘密的账簿、资料。因此，账簿、资料属于商业秘密不是侵权人可以不提供证据的正当理由。@7参见张学军、朱文彬：《知识产权侵权诉讼中“证据披露—举证妨碍”制度之探索适用——以查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利为落脚点》，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究（第五辑）》，法律出版社2015年版，第392页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第81页。

但是，要求侵权人提供账簿、资料，确实可能泄露侵权人的商业秘密，甚至可能激励权利人通过诉讼恶意获取竞争对手的账簿、资料中包含的商业秘密，使得侵权人提供账簿、资料的义务成本十分高昂。因此，侵权人可以向法院申请以采取保护措施的方式提供账簿、资料，@8参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页；吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期，第130页；芮文彪、凌宗亮：《新〈商标法〉加大损害赔偿力度的理解与适用》，载《中华商标》2015年第2期，第32页；张学军、朱文彬：《知识产权侵权诉讼中“证据披露—举证妨碍”制度之探索适用——以查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利为落脚点》，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究（第五辑）》，法律出版社2015年版，第392页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第81页。法院审查后认为合理的，应该同意，从而最大程度地降低侵权人提供账簿、资料的损失，降低侵权人的义务成本。

这些保护措施包括：第一，法院应审查权利人提供的初步证据能否证明被告构成侵权且应承担损害赔偿责任具有较大的可能性。如果存在涉案知识产权已经被宣告无效、侵权明显不成立、被告由于合法来源抗辩明显可以免于承担损害赔偿责任等情形，则被告无须提供账簿、资料，以降低被告披露自身商业秘密的概率。@9参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页；张学军、朱文彬：《知识产权侵权诉讼中“证据披露—举证妨碍”制度之探索适用——以查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利为落脚点》，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究（第五辑）》，法律出版社2015年版，第387页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第81页。第二，法院可以要求权利人提供担保。《民诉解释》第98条规定，证据保全可能对他人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保。由于侵权人提供账簿、资料可能会泄露商业秘密，造成损失，因此法院可以参照《民诉解释》第98条的规定，责令权利人提供相应的担保，促使其谨慎行使诉权，并以此赔偿给侵权人造成的损失。①参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页。第三，涉及商业秘密的账簿、资料不得在公开开庭时出示和公开质证，这是《民诉解释》第103条第3款的要求。同时，诉讼参与人应签订书面的保密承诺书，对涉及的商业秘密负有保密义务。②参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页；张学军、朱文彬：《知识产权侵权诉讼中“证据披露—举证妨碍”制度之探索适用——以查明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利为落脚点》，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究（第五辑）》，法律出版社2015年版，第392页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第81页。第四，侵权人可以向法院申请对账簿、资料中与确定赔偿数额无关的部分采取遮蔽等措施后再提供，法院审查后认为合理的，应该同意，以减少侵权人不必要的披露。

三、证明妨碍规则适用的计算方法

《专利解释二》将证明妨碍规则的适用限于确定侵权获利，而确定实际损失、许可费、法定赔偿时似乎不能适用证明妨碍规则。《商标法》则未作上述限制，只要是符合构成要件就可以适用证明妨碍规则。

《专利解释二》的规定代表了证明妨碍规则适用的最常见的情况，因为侵权人掌握的账簿、资料主要用于确定侵权产品的销量、收入或利润。根据司法解释的规定，侵权获利的计算公式为：侵权获利=侵权产品的销量×侵权产品的单位利润。③参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款第1句、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。知道了侵权产品的销量和利润，就可以确定侵权获利。

但是，在确定实际损失和许可费时，侵权产品的销量、收入或利润也可能是不可替代的证据，也有适用证明妨碍规则的必要。在确定实际损失时，根据司法解释的规定，实际损失的计算公式之一是：实际损失=侵权产品的销量×权利人产品的单位利润。④参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第1款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条。因此，侵权产品的销量也可能是计算实际损失时不可替代的证据。在确定许可费时，实践中许多许可合同都约定许可费由固定费用加上销售收入或销售利润提成的方式组成。①参见山海公司诉百利琪公司等侵犯外观设计专利权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第7748号民事判决书；宋锦钢诉湛江市第三建筑工程公司等侵害发明专利权纠纷案，广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第739号民事判决书。如果权利人提供了此类许可合同且得到了法院的认可，此时只有知道侵权产品的销售收入或销售利润，才能确定侵权人本应向权利人支付的许可费，即侵权产品的销售收入或销售利润对确定许可费而言具有不可替代性。

在确定法定赔偿时，由于法定赔偿的适用条件是实际损失、侵权获利和许可费都无法确定的，此时由法院根据相关因素酌定赔偿数额，具有很大的自由裁量空间。因此，没有哪项证据对确定法定赔偿的数额是必不可少或不可替代的，如果侵权人不提供账簿、资料，不会造成法定赔偿的数额真伪不明的后果。而且在知识产权损害赔偿中规定证明妨碍规则，目的在于解决损害赔偿举证难的问题，减少法定赔偿的适用。因此，在确定法定赔偿时，不能适用证明妨碍规则。②参见张泽吾：《举证妨碍规则在赔偿确定阶段的适用及其限制——兼评新〈商标法〉第63条第2款》，载《知识产权》2013年第11期，第42页；芮文彪、凌宗亮：《新〈商标法〉加大损害赔偿力度的理解与适用》，载《中华商标》2015年第2期，第32页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第80页。

综上所述，在确定实际损失、侵权获利和许可费时都可以适用证明妨碍规则，只有确定法定赔偿时不能适用证明妨碍规则。因此，《商标法》不对证明妨碍规则适用的赔偿计算方法进行限制，优于《专利解释二》将证明妨碍规则的适用限于确定侵权获利。法院在专利案件中确定实际损失或许可费时，虽然不能适用《专利解释二》，但可以适用《民诉解释》第112条关于书证中证明妨碍规则的规定，权利人可以申请法院责令侵权人提供账簿、资料等书证，从而将证明妨碍规则的适用范围扩大到确定实际损失和许可费。

四、证明妨碍的法律效果

如果满足证明妨碍的构成要件，就会产生相应的法律效果。《商标法》规定的法律效果是，“法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，《专利解释二》规定的法律效果是，“法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。值得研究的是，如何“参考”或“根据”权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额？

（一）司法实践中的不同观点

我国法院在确定知识产权损害赔偿时，曾多次适用证明妨碍规则，但对于证明妨碍的法律效果，则存在五种不同的观点。

第一种观点是推定权利人的主张成立。例如，在本田诉三阳等侵害外观设计专利权纠纷案中，福州中级人民法院一审认为，被告未提供涉案产品生产、销售及所获利润的真实数据的相关证据，对原告主张的被告的侵权获利为88万元的主张予以采纳。福建高级人民法院二审予以认可。③参见福建省高级人民法院（2014）闽民终字第641号民事判决书。持相同观点的其他案件，参见雅马哈诉华田侵害商标权纠纷案，最高人民法院（2006）民三终字第1号民事判决书；九阳诉帅佳侵害发明专利权纠纷案，山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第38号民事判决书。

第二种观点是推定其他型号的侵权产品获利不少于已知型号的侵权产品获利。例如，在格力诉美的侵犯发明专利权纠纷案中，珠海中级人民法院一审认为，被告美的公司生产销售型号为KFR-26GW/DY-V2（E2）空调器产品的利润为47.7万元，由于美的公司拒不提供其生产销售的其他型号空调器的相关数据，推定美的公司生产销售型号为KFR-23GW/DY-V2（E2）、KFR-32GW/DY-V2（E2）、KFR-35GW/DY-V2（E2）三款空调器产品的利润均不少于47.7万元。广东高级人民法院二审予以认可。④参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号民事判决书。

第三种观点是推定侵权人的侵权获利巨大，超过法定赔偿的最高限额。例如，在3M诉华威侵害商标权纠纷案中，杭州中级人民法院一审认为，因被告有能力提供而拒不提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证，导致该案中被告因侵权所获得的的利益无法查清，被告应对此承担不利的法律后果，可以以此推定被告的侵权获利巨大，已远远超过50万元的法定赔偿最高限额。浙江高级人民法院二审予以认可，⑤参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第152号民事判决书。最高级人民法院再审也予以认可。⑥参见最高人民法院（2016）最高法民申187号民事裁定书。

第四种观点是参考权利人的主张确定赔偿数额。例如，在陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案中，北京第三中级人民法院一审认为，余征等被告在明显持有编剧合同及发行合同的情形下未提供，因此推定权利人陈喆在庭审中主张的侵权人余征的编剧稿酬标准及侵权电视剧《宫锁连城》的发行价格具有可参考性。①参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第7916号民事判决书。持相同观点的其他案件，参见敖谦华诉航嘉驰源侵害实用新型专利权纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第138号民事判决书。

第五种观点是按照法定赔偿最高限额确定赔偿数额。例如，在施特里克斯诉家泰侵犯发明专利权纠纷案中，北京高级人民法院二审认为，被告在原审法院要求其提供财务账册的情况下拒绝提供，侵权故意明显，情节严重，应当按照法定赔偿的上限确定赔偿数额为50万元。②参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第1409号民事判决书。持相同观点的其他案件，参见嘉陵诉振华侵害专利权纠纷案，重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第70号民事判决书。

（二）对证明妨碍的法律效果的选择

证明妨碍的法律效果在民事诉讼法的司法解释中也有规定。《证据规定》第75条规定的法律效果是，“如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。《民诉解释》第112条规定的法律效果是，“法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。最高级人民法院在解释《民诉解释》第112条时指出，持有证据的当事人拒绝提交书证的后果，本条虽使用认定一词，但内容与《证据规定》第75条一致，即推定证据的内容不利于持有人。③参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第372页。由此可知，《证据规定》和《民诉解释》规定的证明妨碍的法律效果都是推定申请人主张的证据内容为真实。

根据体系解释，知识产权法对证明妨碍法律效果的具体规定应与民事诉讼法的一般规定保持一致，《商标法》和《专利解释二》的法律效果也应解释为推定权利人主张的侵权人掌握的账簿、资料的内容为真实。当然，由于权利人通常未参与侵权人的相关账簿、资料的制作过程，不可能了解上述账簿、资料的具体内容，因此权利人对上述账簿、资料内容的主张只能是比较笼统和简单的。④参见毕玉谦著：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第417–419页；于鹏著：《民事诉讼证明妨碍研究》，中国政法大学出版社2014年版，第185–186页。例如，权利人主张侵权人掌握的账簿、资料的内容为侵权产品的销量、收入或利润是某个数额，则应推定侵权产品的销量、收入或利润就是权利人主张的数额。

由于权利人提供的证据不属于适用证明妨碍规则，因此参考或根据权利人提供的证据不是证明妨碍的法律效果。之所以还要参考或根据权利人提供的证据，是因为除了侵权人掌握的账簿、资料之外，权利人可能还提供了其他证据，共同确定损害赔偿的数额。例如，确定实际损失需要知道侵权产品的销量和权利人产品的单位利润，在适用证明妨碍规则推定权利人主张的侵权产品的销量为真实后，还需要结合权利人提供的证明权利人产品的单位利润的证据，共同确定实际损失的数额。

因此，《商标法》和《专利解释二》规定的参考或根据权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额，应解释为推定权利人主张的侵权人掌握的账簿、资料的内容为真实，同时结合权利人提供的其他证据，共同确定赔偿数额。

（三）对推定权利人主张成立的顾虑及分析

从前面的分析可知，法院对于证明妨碍的法律效果应采第一种观点，即推定权利人的主张成立。至于法院提出的其他观点，都不是证明妨碍的法律效果，都不应采用。许多法院认为证明妨碍的法律效果不是推定权利人的主张成立，可能有两个原因，一是法条对证明妨碍的法律效果的表述不够清晰，给法官准确理解证明妨碍的法律效果造成了困难。二是有些权利人的主张没有任何证据支持，使习惯了依证据认定事实的法官无法形成内心确证，无法直接认可权利人的主张。例如，在上述陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案中，北京高级人民法院二审认为，双方均未提供充分证据证明违法所得，仅凭陈喆主张的余征编剧酬金标准及电视剧《宫锁连城》的发行价格来确定违法所得数额，依据不足，应适用酌定赔偿来确定赔偿数额。⑤参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。这一论述充分反映出不少法院对证明妨碍规则缺乏准确认识。

证明妨碍规则的适用前提就是证明赔偿数额所必需的证据由侵权人掌握而权利人无法获得，侵权人不提供这些证据，赔偿数额就无法确定。为了促使侵权人提供由其掌握的关键证据，必须在侵权人不提供证据时让其承担不利后果，以避免赔偿数额无法确定，这种不利后果就是推定权利人主张的侵权人掌握的证据内容为真实。有人担心，在没有任何证据支持的情况下，权利人的主张可能不合理，①参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期，第20页。甚至过于离谱，导致过高的赔偿数额。但是，由于侵权人掌握着该证据，可以很容易地提供证据反驳权利人的主张，这种担心是不必要的。

例如，在陈喆诉余征案中，陈喆主张侵权人余征的编剧酬金为每集20万元，侵权电视剧《宫锁连城》授权湖南卫视播映的版权许可费不低于每集180万元。如果陈喆的上述主张高于实际情况，侵权人可以提供编剧合同和发行合同，以证明编剧酬金少于每集20万元，版权许可费低于每集180万元。如果侵权人在知道权利人的主张后，仍不提供其掌握的证据，根据经验法则，可以认为侵权人提供该证据只会给其带来更加不利的后果，②参见张泽吾：《举证妨碍规则在赔偿确定阶段的适用及其限制——兼评新〈商标法〉第63条第2款》，载《知识产权》2013年第11期，第43页；芮文彪、凌宗亮：《新〈商标法〉加大损害赔偿力度的理解与适用》，载《中华商标》2015年第2期，第32页；洪颍雅：《事实和规范之间：举证妨碍规则在知识产权诉讼赔偿中的适用》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，2015年，第1172页；刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期，第80页。即侵权人提供证据后，最终得出的赔偿数额会超过根据权利人主张而得出的赔偿数额，所以侵权人宁愿法院推定权利人的主张成立，也拒不提供证据。因此，在侵权人可以提供账簿、资料而拒不提供时，推定权利人主张的侵权人掌握的账簿、资料的内容为真实，是最大程度接近事实的方法，从而实现证明妨碍规则发现事实的立法目的。

结 论

本文对《商标法》和《专利解释二》规定的证明妨碍规则中可能产生困惑的问题，得出以下结论：对于证明妨碍的构成要件，第一，《商标法》和《专利解释二》要求权利人尽力举证或初步举证，是为了判断侵权人掌握的账簿、资料是否对证明待证事实具有不可替代性。权利人只需证明侵权人通过侵权行为获得了销量、收入或利润，但确切的数据无法从公开渠道获得，就满足了尽力举证或初步举证的要求。第二，权利人可以提供证据证明侵权人实际掌握与侵权行为相关的账簿、资料，也可以提出理由或者证据说明侵权人负有法定、约定或者依习惯保存、保管与侵权行为相关的账簿、资料的义务。如果侵权人是单位或者符合建账条件的个体工商户，则负有保存、保管账簿、资料的法定义务。第三，侵权人有正当理由可以不提供其掌握的账簿、资料。账簿、资料属于商业秘密不是侵权人可以不提供证据的正当理由，但侵权人可以向法院申请以采取保护措施的方式提供账簿、资料。在确定实际损失、侵权获利和许可费时都可以适用证明妨碍规则，只有确定法定赔偿时不能适用证明妨碍规则。对于证明妨碍的法律效果，《商标法》和《专利解释二》规定的参考或根据权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额，应解释为推定权利人主张的侵权人掌握的账簿、资料的内容为真实，同时结合权利人提供的其他证据，共同确定赔偿数额。

Spoliation of evidence rule is thought to be able to solve the difficult problem of producing evidence of damages. However, due to the equivocal legal provisions, courts rarely apply the spoliation of evidence rules provided by Trademark Law and Interpretations of the Supreme People's Court on Issues Concerning the Application of Law in the Trial of Patent Infringement Dispute Cases (II). The paper presents an interpretation method based on integration of teleological interpretation, systematic interpretation, and institution cost. When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income, on the one hand, try to realize the legislation purpose; When interpreting the spoliation of evidence rule, we should pursue the maximum net income. We should not only try to realize the legislative purpose, but also try to reduce the institution cost. Furthermore, provisions provided by IP law should conform to related provisions provided by Civil Procedure Law. By using the interpretation method, this paper clari fi es the possible confusion when applying the spoliation of evidence rule.

spoliation of evidence; spoliation of producing evidence; damages; teleological interpretation; systematization

刘晓，中国人民大学法学院博士研究生

本成果受到中国人民大学“中央高校建设世界一流大学（学科）和特色发展引导专项资金”支持（项目批准号：15XNLG06）。