伪证罪之“伪”之探讨——以程序法为视角

姜远亮，刘 寅

（1.北京师范大学，北京100048；2.首都师范大学，北京100037）

伪证罪一脚踏在刑法学领域，一脚踏在诉讼法学领域，因而对伪证罪的探究，我们必须双管齐下，把刑法与诉讼法结合起来综合考辨，才能避免单学科的偏狭管见与自说自话。而对伪证罪之“伪”之探讨更应如此。传统刑法学理论在对“伪”探讨的过程中过于从刑法学角度进行分析，而忽略了诉讼法学尤其是司法实践对“伪”的认定要求。证人①陈述是否虚假是司法实践中认定行为人构成伪证罪所要解决的关键问题。深入探究该问题对司法实践正确认定与有效惩治伪证罪具有重要意义。

一、学界关于伪证罪之“伪”判定的主要论争

伪证行为的中心是“伪”，即虚假陈述。“伪”一般包括两种情况：一是无中生有，捏造或者夸大事实以陷人入罪；二是将有说成无，掩盖或者缩小事实以为他人开脱罪责。而如何判断证人陈述是否“伪”则是认定伪证罪所要解决的核心问题。刑法理论在虚假陈述的判断标准上存在着主观说与客观说的聚诉。主观说认为，虚假就是指违反证人记忆与实际体验。虚假陈述应当以证人的主观记忆为标准，与证人的记忆与实际体验相符的陈述就是真实陈述，而与证人的记忆与实际体验相反的陈述即使偶然与客观事实相符也是虚假陈述。主观说的理由是：作为证据的一种，证言的意义在于证人通过五官实际感知的事实能够正确得以再现，而且与证人的所见、所思、所想相一致。〔1〕客观说以证人陈述是否与客观事实（即客观真实）相一致为标准。证人的陈述与客观事实不符的就是虚假陈述，而证人虽然违反自己的记忆但其陈述内容与客观事实相符的，则属于真实陈述。由此可见，主观说坚持的是主观真实，而客观说坚持的是客观真实，这种对“伪”不同的判断标准导致了行为出罪入罪机制的差异。以下是主观说与客观说下伪证罪的出罪入罪机制：

图1 主观说

图2 客观说

从图1与图2的比较可以看出，无论是主观说还是客观说，虽然“伪”的判断标准迥异，然而在Ⅰ与Ⅳ情况下，两种学说的出罪入罪结果完全相同。而在Ⅲ情况下，主观说认为不构成伪证罪，其根据是证人证言尽管与客观事实不符，但其反映了证人的记忆与实际体验，无虚假陈述；而客观说在此情况下也认为不构成伪证罪，但其出罪根据与主观说不同，该说认为这里虽然有虚假陈述的情况，但是证人是根据其记忆与实际体验进行描述，没有犯罪故意，因而也不构成伪证罪。可见，两种观点在出罪入罪问题上的主要争夺阵地是在Ⅱ情况下证人能否构成伪证罪，即证人虽然违反其记忆与实际体验，但其陈述与客观真实相符时罪与非罪的问题。主观说是入罪而客观说是出罪，不同的观点导致了行为的罪与非罪的不同区分。然总体而言，客观说着眼于出罪方面，在三种情况下客观说都坚持了无罪观；而主观说在入罪力度上要比客观说强。

主观说与客观说的观念分歧不仅表现在出罪入罪机制差存在，而且导致在以下问题的认识上也产生了对立。

第一，伪证罪是否为表现犯。所谓表现犯，是指行为反映了行为人的内部的、心理的经过或者状态的犯罪；对这种犯罪的认定，必须将外部的事实与行为人的主观心理过程进行比较，否则不可能判断其构成要件符合性与违法性。〔2〕按照主观说的观点，伪证罪是表现犯，是通过叙述违反行为人的记忆的事实，作为内部的、精神的经过或者状态的表现而实施的伪证行为，即以内心状态的表现形式实施的，内心状态是主观的违法要素。〔3〕客观说则认为伪证罪不是表现犯，表现犯的概念也没有存在的必要。〔4〕

第二，伪证罪是否为亲手犯。亲手犯，又称亲身犯、自手犯、己手犯或固有犯，一般是指必须由行为人亲自实施，而不能以间接正犯的形式实现的犯罪。通常认为，亲手犯是作为间接正犯的限制而产生的，它以承认间接正犯为前提，又与间接正犯相互消长。〔5〕按照主观说，本罪只有由基于法律而宣誓了的证人自身所进行的虚伪陈述，才能被规定为实行行为，其他人利用它而实施的，不能认为是间接正犯，并且本罪的虚假陈述是证人违反自己的记忆，那么间接正犯的形态就不存在，而只有亲手犯。〔6〕而按照客观说，本罪不是亲手犯，只要行为对国家公正审判作用的发挥有抽象危险就成立本罪，所以，共谋共同正犯、间接正犯的形态都有可能成立。

第三，伪证罪是抽象危险犯还是具体危险犯。①我国也有学者认为伪证罪是行为犯，行为人只要在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作了虚伪的证明，不论司法机关是否据此对案件作出了错误的处理，均构成本罪。参见杨春洗，杨敦先《中国刑法论（第二版）》（北京大学出版社，1998年版第531页）。笔者认为之所以产生不同的认识在于各国刑法对伪证罪的规定不尽相同。判断一种伪证行为能否产生危害审判作用的危险的标准是该伪证事项是否与案件有重要关系，然而我国刑法明确规定了伪证行为是对与案件有重要关系的情节进行的，行为的判断中已经内含了危险因素，因而有的学者得出伪证罪是行为犯的观点便不足为奇。抽象危险犯既不要求现实上发生侵害国家审判作用的结果，也不要求有发生这种结果的具体危险。主观说正是抽象危险犯的坚持者，主观说认为只要证人按照自己的记忆陈述自己体验的事实，即便该陈述违反了客观事实，也不构成本罪；相反，只要是违反自己的记忆进行陈述即便该陈述偶尔符合客观真实，对审判作用的发挥仍然具有抽象危险。主观说的基本出发点是违反记忆做出陈述有导致司法裁判错误的抽象危险性，作为外部表现的陈述与主观的记忆内容的不一致决定了行为具有危险性。而客观说认为证人即便作了违反其记忆的陈述，只要陈述是客观真实的，就不会对国家审判作用产生具体危险。该说认为伪证罪保护的法益是国家公正审判权的正确行使，与客观事实相符合的证言，对公正审判作用的发挥没有危害。

二、对折中说的检视与反思

主观说者与客观说者各自坚守自己的阵地，并对对方观点展开反击。在Ⅱ与Ⅲ情况下两种观点处于激烈对抗中。主观说认为具有可罚性的，客观说坚持不具可罚性，即使双方都认为不具有可罚性的场合，所提供的出罪根据也是迥然有别。客观说认为，刑法设立伪证罪的目的在于保障司法活动的正确性，只要证人陈述与客观真实相符，就对公正审判作用的发挥没有危害。而主观说坚持认为证人陈述违反自己记忆本身就已经对国家公正审判作用的发挥产生了抽象危险。主观说与客观说在刑法理论界与司法实务界各有各的市场，并且这种争论还在继续。有些学者进行着新的探索与论证，进而提出了折中说。可以说，折中说是伴随着主观说与客观说的争执而产生的。

针对主观说与客观说判断标准的单一，日本学界有些学者进行了反思，提出了折中说。折中说认为，虚假陈述是指违反证人的记忆，并且不符合客观事实的陈述。所作陈述违反证人的记忆但符合客观事实或者所作陈述违反客观事实但符合证人的记忆的情况，在折中说的视野下都视为陈述真实，因而不构成伪证罪。折中说废弃了主观说与客观说一元判断标准，引入了主观真实与客观真实二元判断标准，即只有在陈述违反主观真实与客观真实双重标准的情况下，才视为虚假，符合其中任一标准即视为真实。以下是折中说出罪入罪机制：

图3 折中说

从图2与图3的比较中可以看出，单纯从出罪与入罪的结果上进行比对，客观说与折中说趋同。尽管在Ⅲ情况下，提供的出罪根据有所不同，但正如有的学者所指出，客观说和折中说“在本质上有共通之处”，“没有实际的区别”。〔7〕

我国学者也提出了大致类似的观点，认为客观说与主观说均有片面性，应该坚持主客观相统一的原则。即既要看证人的主观心理态度，又要看行为是否有实际危害。只有证人主观上有虚假的故意，客观上也进行了虚假的陈述，才能认定为伪证行为。〔8〕总之，无论是国外折中说的出炉还是我国学者认定“伪”证所坚持的主客观相统一原则，其实都使“伪”的判定由一元标准进入二元标准。然而，这种二元标准的引入并未给刑法理论带来新的气息，反而使得问题更加复杂化。

折中说（主客观相统一说）貌似公允，但其对主观说与客观说的批评并不公允，折中说者误读了主客观相统一原则。主观说不等于“主观归罪”，客观说也不是“客观归罪”。主客观相统一原则的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，即符合犯罪主体条件的被告人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或者已经造成现实的侵害。如果缺乏其中主观或者客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令犯罪嫌疑人、被告人承担刑事责任。〔9〕无论是主观说还是客观说，实际上都符合主客观相统一原则。在主观说下，证人既对陈述内容与自己实际体验的事实相反有认识的故意，又有违反刑法危害社会的虚假陈述行为。同理，在客观说下，证人既对陈述内容与客观的事实不一致有认识的故意，又有违反刑法危害社会的虚假陈述行为。两种学说只是在“伪”的认定标准与故意内容上存有差异但都符合主客观相统一原则。可见，折中说对主观说和客观说的批评是没有道理的。

三、从程序法角度对伪证罪之“伪”内涵的探析

主观说与客观说虽是刑法理论界提出的学说，但对该学说的批判却不能仅仅从刑法学寻求“批判的武器”，也应当从诉讼法角度去汲取批判资源。

（一）从“法律真实”看“客观真实”——对客观说的批判

客观说坚持的是客观真实，然而客观说中所谓的客观真实在诉讼中很难达到，也很难探知。诉讼中的真实是一种法律上的真实，罗马法上有一句格言：凡是得到证明的都视为真实，凡是没有得到证明的都视为不存在。在这种情况下，大谈特谈客观真实是一种哲学完美主义的表现，是一种照搬哲学认识论而无视诉讼规律的行为。审判或者说诉讼是在一个特定的时空场合作出的对案件事实的认定，所要查明的事实是一种已经发生的“历史”，而法官又不能像历史学家一样耗费相当长的时间与精力来考究出客观真实。换言之，我们无法再现出案件的客观真实，而只能是尽可能地接近真实，甚至在某些情况下法律真实与客观真实决然对立。比如美国的辛普森案件，法律认定辛普森没有杀人，而辛普森事实上是否杀人已经无法查清，那么这里的客观真实是什么？

依照德国法社会学家卢曼的观点，现代社会中的任何司法程序，其重心绝非在于单纯真实的发现或单纯仰赖程序利益的保障，现代社会的司法程序重心在于纷争的止息。〔10〕发现真实（甚至于尽可能重现客观真实）并不是诉讼活动的目的与重心，而只是定分止争的手段之一。在这种情况下，客观说的客观真实标准是致命的，因为在诉讼中不讲甚至没有客观真实，而只有法律真实与证明规则，我们从哪里可以获得客观真实来判断证人是否作伪证呢？用客观真实做标准，说明了部分实体法学者对诉讼规律缺少认知。从下面的案例中我们便可见一斑。被告人甲被以故意杀人罪提起公诉。在法庭审理过程中，证人乙并未亲眼见到甲杀害他人，但出于报复陷害之目的，当庭指认看到甲故意杀害他人。最后法庭综合本案的各种情况与证据，以事实不清、证据不足作出了甲无罪的判决。

在本案中甲是否杀人已经无法查清，法院之所以作出甲无罪的判决，不是因为甲没有杀人，而是因为无法证明甲杀人。也就是说，本案中客观真实已经无法查明，至于证人乙陈述的内容是否虚假在客观说下已经无法解决。由此可见，客观说者缺乏程序法思维和证据意识。如果我们单纯地把客观真实观引入伪证罪是无法解释与解决问题的。首先，在案件进行过程中，由于案件事实正在查明之中，我们无法认定什么是客观真实。其次，在案件处于“真伪不明”（疑案）状态时，证人证言与客观真实是否相符更是一个无法说清的事情。因而“在将这种处罚根据落实到证人证言上的时候，由于证人的记忆自身并不确实可信，所以，只有将证人自己的亲身体验作为可以信赖之物”。〔11〕

（二）证人的职能是描述，而不是推断——对主观说的支持

在现代汉语中，职能是指“人、事物、机构应有的作用与功能”。证人“应有的作用与功能”是把自己所主观感知与体验的案件事实描述给事实裁判者，证人既不能擅自修正自己的主观体验，也不能进行推断，其任务就是把自己看到的、听到的、嗅到的、品到的、触到的情况呈现给司法工作人员。主观说把证人陈述是否符合记忆与实际体验作为判断证言“伪”否的标准，则是淋漓尽致地体现了证人的应有职能。如果证人违反自己主观体验，把一种自以为能出入人罪的“篡改事实”呈现于法庭面前，便进入了伪证罪的规制范围，即使把一种自己认为真实的“修正事实”传递给裁判者，其对司法审判的破坏作用仍然存在，因为感知的事实已被人为地“修正”“取舍”。因而，证人陈述违反记忆本身，即已经包含了侵害国家审判作用的抽象危险性。我们必须坚持这样一种基本认识：证人的职能是描述，而不是推断。证人违反自己的角色定位与职能要求，明知自己的陈述与自己的记忆与实际体验相悖，仍把该陈述传递给事实裁判者，从而对法庭公正审理案件造成一定的危害，便无可争议地构成了伪证罪。

任何证人证言的形成必然要经历感知、记忆、表述三个阶段。其中，感知是基础，接受信息，记忆是固定信息，表述是复述、再现信息。证人对案件事实的表述是否客观、准确地再现了证人所感知的状况，是否挖掘了记忆储存的全部印象，直接关系到证人证言的真实性。因而证人必须根据自己的主观感知进行描述，而不能进行推断，即对自己的记忆内容进行再加工，否则便会葬送证人作证的本旨意义与证言真实性，从而给司法审判带来一定的危害。综上所述，主观说以证人记忆与实际体验作为证言“伪”否的判断标准是合理的，也是符合诉讼要求的。

（三）危害是否存在——对客观说的再反思

客观说把客观真实作为判断证人陈述“伪”否的标准，认为在证人陈述违反主观记忆但与客观真实相符的情况下，该种行为不会对审判造成危害。其实这种观点是值得商榷的，违反记忆的陈述本身即已危害审判活动的正常进行。如证人将道听途说的事实说成是自己目睹的事实，将推测的事实说成是直接经历的事实，使得证据裁判原则建立在极不稳固的基础上。即便证人转述、推测的事实与案情相符，没有影响到案件的最终裁判结果，但其伪造证言信息的来源的做法已经实质性影响到或即将影响到裁判者对证据的审查判断及心证过程，对审判作用的损害不可小觑且已造成。尤其是在案情处于“真伪不明”（疑案）状态时，证人的证言就变得格外关键，证言向检方倾斜则检方胜，证言向辩方倾斜则辩方胜。因此，如果证人不是根据自己的主观体验，而是根据自己的判断进行陈述，对审判的危害则是确定无疑的。正如有学者所指出的那样，即使阴差阳错而使其所作的虚假陈述的内容恰好与客观事实相符合，行为人的行为照样具有严重的社会危害性。只是社会危害性的程度与前一种情况相比要低一些，但不能否认这种行为的刑罚可罚性。〔12〕

四、结语

在对伪证罪之“伪”的探析中，我们应当具备程序法思维与证据意识，只有这样才能把问题深入下去，而不至于陷入路径依赖与思维定式。通过以上刑法学与诉讼法学之间的对话、交流，我们可以得出：客观说中的客观真实标准在实践中难以企求，同时也没有必要，并且证人陈述是否客观真实应当只是一个量刑因素，而不应是定罪因素，客观说并不足取。反映诉讼规律与要求的主观说才是我们应有的选择。