《周易》经、传法哲学思想新论——兼与关梅博士商榷

任国杰

《周易》经、传法哲学思想新论
——兼与关梅博士商榷

任国杰

(大连市企业管理咨询有限公司文化研究院，辽宁大连 116001)

《易经》是研究中国法哲学思想的经典文献。《周易》经、传法哲学思想是有机的整体，不可割裂。《易经》认为“法”由“象”来，是“制器之器”。如果说《中孚》卦“鸣鹤在阴”、“千里之外应之”是要约和应约，那么《坎》卦“祇既平”之“纳约”就是“原始契约”；如果说“交易而退”是私法权，“称物平施”就是公法权；如果说“各得其所”是交换正义，“裒多益寡”就是分配正义。孔子坚持“书契”治国，憧憬实现“百官以治，万民以察”的局面，其理论基础就是他那没有“总体”、“大全”设定的“德本体”所释放的个体的自由和孔子用“失得观”对古经“吉凶观”的转换及其有关“巽以行权”、“益以兴利”权利观的建立。不仅如此，圣人告诫后人要与时偕行、适时之变，以自然法为标准“敕法”、“正法”，以达到“保合太和”、“万国咸宁”的境界。《易经》的“德本体”讲价值，因此中国的法哲学以性善论为基础，属于价值法系，拒斥充满内在张力的所谓“新的儒法互用”,追求的是善法良治。

《易经》；法哲学思想；价值法

国内法学界和易学界关于《易经》(包括《周易》本经和《易传》)“法哲学思想”探讨甚少。囿于所见，我们以为关梅博士在2013年11月于《求索》杂志发表的题为《〈周易〉古经法哲学思想研究》文章属最新研究成果，颇具代表性。[1]拜读关博士大作，深受教益。但我们对关梅有关《周易》古经法哲学思想“在表述上难以呈现完整性和系统性”说法存有疑问，对其疏离乃至悬隔孔子所作《易传》蕴含的丰富的法哲学思想表示遗憾。我们认为《周易》经、传是一个不可割裂的有机整体，不可分开来看。《易经》的法哲学思想是一个自洽的、未济(开放)的价值法系。兹不揣浅薄，提出管见向关梅博士请教。

一、撇开《易传》谈《周易》的法哲学实如闭眼摸象

(一)在内容上，关博士胪列的仅仅是《周易》本经法律思想的表象

关梅博士大作分三个部分：一是《周易》古经法哲学思想产生的背景；二是《周易》古经法哲学思想阐述；三是《周易》古经法哲学思想的特征。关于“思想背景”的第一部分带有描述的性质，其结论为：周人遵从“天命”、“天罚”的“天道观”。而“天命”、“天罚”思想与笔者所了解的周室治国遵循的“天秩”观及《易经》反对“伺命妄为”和“听命不为”思想[2]81-82是相违背的。对于“法哲学思想阐述”的第二部分关博士有四项认知：(1)重罚；(2)以德惠民；(3)礼法结合；(4)息讼。其实，“重罚”思想在《易经》中是不存在的。因为“明德慎罚”是周室的治国理念，“英明”、“不杀”是《易经》思想核心。[2]129我们不能因个别爻辞提到“酷刑”就认为《周易》倡“重罚”。关博士所说“以德惠民”和“礼法结合”又分别属于治国方略和方式、方法问题，与法哲学论旨少有关涉。说《易经》有“息讼”思想也不恰切，因为《讼》卦九五爻分明写的就是“讼，元吉”[3]10。我们以为关梅博士总结的这四点，质而言之，这当为“法学”思想而不应当视为“法哲学思想”。在“法哲学思想特征”的第三部分，关博士提出了《周易》古经法哲学思想具有原始性、朴素性、广泛性和辩证性等特征，结论是其法哲学思想缺乏“完整性和系统性”。笔者以为，倘若关博士全面考察了今传本《易传》，尤其是马王堆帛书易，对这一结论,我们想连她自己也是不能同意的。

(二)在方法上，所谓的“创新”其实是守旧

笔者意外在网上搜到了关梅的博士论文——《〈易传〉法哲学思想研究》[4]。在评语“本文的创新之处”栏写道：“在‘经’与‘传’分离的基础上论述《易传》的法哲学思想，……学术界现有的对《周易》法哲学思想的研究，一般都没有区分经传，而是将两者混合在一起进行分析。”其实关博士的这种“创新”并不是独创，因为早在中国法律思想史学科初创时期杨鸿烈先生就提出了“《易》应该将‘经’和‘传’分开来说”的戒律，[5]这可谓学界通病。然而在新中国成立后大量地下新证如马王堆帛书易、上博简周易、双古堆简周易、清华简“阴阳之物”(指《保训》易相关内容)等出现，关博士不仅没有依此带着杨鸿烈先生“走出疑古时代”，[6]10反倒闭门造车。我们说这种割裂《周易》经、传关系的做法不是什么“创新”，而是典型的守旧。我们不能简单地用自己有限的社会学、政治学和经济学知识，以《周易》之“古”排斥所谓的《易传》之“新”。按着古经成书体例，是先有“经”然后才有“传”(记、说)的。由于《周易》原为“卜筮书”，与当时的书经、礼经不同，主要是因为孔子为之“传”才成全了其经书地位[7]4并成为“大道之原”的。马王堆帛书易的出土证明：《易传》为孔子所作。“孔子不仅开创了儒学，也确实开创了易学。”[8]133对《周易》经、传分开的做法，金景芳先生曾用“妄图割裂”[7]4的字眼加以警告。拙著《童子问易》透过清华简《保训》篇提供的“舜测阴阳之物，咸顺不逆”[9]线索，经过考证大量的地上地下等“多重”证据得出结论：舜帝是“重卦”之人。[2]20舜帝重三爻卦为六爻卦，每爻有阴、阳两种变化可能，六爻最多变化可能是六十四种，即26。其原理用现代话讲就是二进制。舜帝易在当时是称为“阴阳之物”的东西，它从伏羲易的八经卦体系发展为六十四卦重卦体系，实现了人类认识史上的一次巨大飞跃。[2]93大易是包括伏羲、虞舜、文王、周公、孔子在内的“五圣同揆”。[2]21-22孟子的观点就是“先圣、后圣其揆一也”。[10]

(三)在策略上，割裂经、传是模糊实证法与价值法界限

关梅博士再三强调《周易》“古经”二字，着实挑动了我们敏感的神经。我们觉察到，国内一些学者对《易经》法学思想、法哲学思想似乎乐于采取“为我所用”的态度。这里面或许有对《周易》经、传相关思想不熟悉、不敢越出雷池的因素，但更多的则是有些学者因顾忌使用《易传》的资料得不出时髦的“实证法”所需要的结论，借口《易传》之“新”而对之罔顾不理的。我们讲“五圣同揆”，“五圣”所“揆”的是先圣伏羲易的“阴阳”、“三才”观和“法象”传统。[2]107“法象传统”就是坚持自然法、讲求价值的传统，这是《易经》的价值法源，是大易法哲学学理呈现的主要特征。虞舜对自然法系建构有开拓之功。

《史记·五帝本纪》载：“尧崩，舜让避丹朱于南河之南。诸侯朝觐者不之丹朱而之舜；狱讼者不之丹朱而之舜。”[11]36《大禹谟》讲舜帝要求负责法务的皋陶须“明于五刑，以弼五教”。[12]40为什么舜帝不直接沿用“三苗”的“五刑”呢？因为此五刑违背人性，不把人当人，属于酷刑(律)，舜帝强调的是人文化成[2]295的教化之功。他曾反复叮嘱属下：“钦哉！钦哉！惟刑之恤哉！”[12]28不仅如此，虞舜以“法象观”对“五刑”进行改造，即《舜典》所说的“象以典刑，流宥五刑”[12]28(请注意，这里“象以典刑”不是现代法学喜闻乐道的“象刑”)。换句话说就是用“法象观”对传统“典刑”经行转换、改造，要求皋陶秉承天地生生之德，按照四时的节律，气象变幻，向大自然学习“立法”精神，此可谓观雷电制威刑，法秋霜有肃杀。而虞舜是“法象”的行家里手，因为唐尧时，舜就经营着“在璇玑玉衡，以齐七政”的“差事”。[12]25“法象”就是“天垂象，见吉凶，圣人象之”。[2]342我们如此理解舜帝的“象以典刑”有《汉书·刑法志》圣人“立法设刑，动缘民情，而则天象地”[13]82解读为佐证。

皋陶不辱使命，其提出的崭新的天人观凸显了舜帝“法象”思想的契约精神。皋陶总结的“天聪明，自我民聪明；天明畏，自我民明威”[12]47的天人关系阐明：天命的获得必须通过人道来实现。如果当政者放弃了人道追求，就将永远失去天的“盟约”。自此虞舜、皋陶正式开启了上古刑法的“天讨”时代——代表民意向上天讨价还价的时代。虞舜与皋陶提出运用刑法的目的是“刑期于无刑”，[12]40即实施刑法的目的是期望废止刑法。同时他们又制定了若干影响深远的司法原则，如“罚弗即嗣”(不搞株连)[12]40、“宥过无大”[12]40原则(对过失犯罪量刑从轻)等。关于“盟约”思想其由来者久矣。上古炎、黄结盟战胜蚩尤等“三祖”故事，“它确实包括了很多重要的史实的‘素地’”[8]36。春秋战国诸侯合纵连横靠的主要就是盟约。

而在实证法学派看来，“五刑”这类“实证法”源于战争，盛于“三苗”；东汉许慎的《说文解字》也提供了“井者，刑也”的字源学依据。而我们掌握的证据是：“三苗”的五刑经过了儒家价值法理念的转换，今传本《易经》也绝没有“井者，刑也”的说法。《易传》对“法”的解读是：“见乃谓之象，形乃谓之器，制而用之谓之法。”[3]62意思是说“法”是“模”，是“范”，是制器之器。它来自于自然之象，来自于自然法，属于价值法学范畴。《易传》的法哲学思想出自《周易》。我们以为在《易经》应然世界价值法系中难以获得“实证法”的法理支持。用实证法的路子解读《周易》，自然看不到易经法哲学的“整全性”。实证法学只问“法律是什么”，价值法学问的是“法律应该是什么？”两者是混淆不了的。《易经》讲法学，讲价值法学。

《周易》本经《咸》卦九四爻辞申明“憧憧往来，朋从尔思”[3]29。孔子在《易传》中的解读是：“天下何思何虑？天下同归而殊途，一致而百虑。天下何思何虑？”[3]59我们坚持认为《周易》经、传不可分开来看。我们要睁眼看“全象”，坚持走“殊途”，理直气壮地开发、利用我们老祖宗给留下的有中国特色的价值法系。

二、关于《周易》本经法哲学思想的再认识

我们认为关梅博士割裂《周易》经、传做法不可取，更认为她对《周易》古经法哲学思想体察不正确，须对其再考察。我们耳熟能详的是《易经》主张“革命论”，岂不知这种“革命论”是商汤和周武式的“革命论”，[3]43体现在作易者周文王身上的则主要是“元首申命论”[14]。

(一)“元首申命”的契约精神

1.“地天翻覆定乾坤”[2]43

《周易》的前身是商之《归藏》。现存的“大衍筮法”筮占的结果会得出六、七、八、九四个数。七、八俗称为少阳、少阴；九、六为老阳、老阴。《归藏》以坤卦为首、乾卦次之，占的是不变的七、八两数。由于七、八不变，《归藏》算的便是不变的命。[2]31姬昌被商纣王常年困于羑里，尽管身体失去了自由，但他并没有停止推翻怙恶不悛的商王朝、建立世界新秩序的谋划。[15]86-90其中一项重要准备就是推演六十四卦。为增加预测的参数，姬昌将大易原来占不变的七、八，改为占变化的九、六。[2]41-43结果发生了这样的奇迹：由于《归藏》首卦的六个老阴爻依据新规则要全部变为阳爻，即首卦坤必须变为首卦乾；第二卦六个老阳爻依据新规则要全部变为阴爻，即次卦乾必须变为次卦坤。自此以乾为首、坤次之的新的六十四卦体系产生了。这个卦序不仅符合天尊地卑的宇宙秩序，更合于“周道尊尊”[7]3的社会秩序，正是阴阳合和，乾坤扭转，地天翻覆。[2]43由于“乾”被设定为纯阳之物(“乾，阳物也”)，[3]67“坤”被设定为纯阴之物(“坤，阴物也”)，[3]67乾坤的翕辟阖开便成为宇宙的图式，能够体察“天地之撰”，即天地的大手笔，[16]《周易》因此成了哲学和预测学。更重要的是，运用乾坤代表宇宙突出了“天”的绝对超越地位。[14]历史发展的教训让周人窥探到了“皇天无亲”的秘密，而要获得、响应“於穆不已”的天命，必须“以德配天”。文王演易的结果，在改变了周人的“天命”观的同时，强化了周人的“天秩”观，洞悉了乾坤(宇宙)的大经、大法。

2.“观乎人文，以化成天下”

周朝“天”之超越地位的确立和“天秩”观的形成，使周文化大放异彩——“郁郁乎文哉”，彰显了人文精神和终极关怀。姬昌被解除羑里之困后的一个重大决策是“献洛西之地，请炮格(烙)之刑”。[11]152参之其断“虞芮之讼”[11]152的理念，我们不难发现，这中间无不体现着厚重的契约精神。

3.“悔亡，有孚，改命吉”[3]43

《史记》载，季历生昌，“有祥瑞”。[11]149《墨子·非攻下》追溯说这是“赤鸟衔珪，降周之岐社”。[17]《易纬·乾元序制记》讲得具体些，“赤雀衔丹书以命之”，可“称王制命”。[18]这都说明天已降大任于姬昌。身为西伯的姬昌“积善累德，诸侯皆响之”。[11]151而到文王晚年，其自知时日不多，取纣位而代之已无可能，不能听命无为，于是果断决定将“天命”转给太子姬发，对此清华简《程寤》做了记述。“寤”指梦，这个本梦半醒的“寤梦”大致情节是：文王妃太姒梦见商朝宫廷中长了很多荆棘。姬发取周廷之梓树种到了商廷，只见荆棘消失而梓树转瞬间化为参天的松柏棫柞。太姒被惊醒，立刻把梦境告诉了文王。文王又赶紧召太子发，“并拜吉梦”。[15]109从此太子姬发正式“受商命于皇上帝”，[15]115即文、武通过这种“邀约”、“应约”的方法巧妙地把“天命”转给了姬发，进而从政治上确立了周人代商的正义性和合法性。[2]36-38我们以为《象·革》九四爻所说的“悔亡，有孚，改命吉”就是对文王通过“契约”的方式“改命”的称赞。《易传》讲“首出庶物”[32]，讲“重巽以申命”[3]49，讲“君子以申命行事”[3]49等都可作为“元首申命说”的证据。

(二)《中孚》卦、《坎》卦的“要约”、“纳约”思想

先讲《坎》卦。关于《坎》卦、卦爻辞的解读，自王弼到朱熹再到当代大陆、港台诸大家无一例外都从坎—陷—险上解读，结论均是如何从行为上避险。我们以为此种解读有望文生义之嫌。笔者从金景芳先生的“‘王公设险以守其国’显然不是《易经》的思想”[7]215处发生疑问。金先生之疑从军事发生学角度，是从殷周时期没有挖豪渠、修长城等“设险”情形上面去疑。我们的疑问是：纵使你挖条护城河、修个城墙就能保国吗？蒋中正先生凭借长江天险都没有保住蒋家王朝足可为证。我们从《坎》卦六四爻辞“纳约自牖，终无咎也”[3]27和《彖·坎》的王公“守国”[3]28处着眼，联想到“習坎”之“習”字，感到这个“设险”的“设”应是这个“慴”。“慴”为章纽枼部字，“设”为书纽月部字，章、书同纽，枼、月同部，二字相通，即“设险”为“慴险”。而“慴”、“慑”是一个字，故“设险”就是“慑险”。这样一来，整个《坎》卦就进入了新的境域可以解“活”了，即“险”是自然法状态之“险”；而九五爻辞“坎不盈，祇既平”和《彖·坎》的“国家可保”就是“走出自然状态”进入了“纯粹共和”的状态。[19]意思是说，个体不再“伺命妄为”或“听命不为”，通过“纳约”获得了应得的自由，权利得到了保障，彻底规避了凶险。“纳约”背后的预设是因为有个国家存在，国家通过结盟获得了安宁。周朝与邻国蛮、夷、戎、狄诸种修睦的政策当为证明。说到上六爻“系于徽纆，置于丛棘，三岁不得，凶”，也不是什么把人系上两、三道绳子扔到丛棘中三年不许出来，[20]191而是说立法、纳约后不能放置一边，要多宣传，靠“普法”教育才会见效。因为《象·坎》说“常德行，习教事”[3]27，就是“革言三就”[3]43的意思。“纆”是两股麻绳，“徽”是三股麻绳，这些绳是捆竹简用的，而不是捆人用的。[20]196对于“纳约”为什么“自牖”，我们以为当取在阳光下纳约之意。至于为什么“樽酒簋贰，用缶”[3]28，对这句话的解读应配合《中孚》卦九二爻辞来理解了。

《周易》本经《中孚》卦九二爻辞讲“鸣鹤在阴(荫)，其子和之。我有好爵，吾与尔靡之”。《易传》申论到：“‘鸣鹤在阴，其子和之，我有好爵，吾与尔靡之’，子曰：君子居其室，出其言善，则千里之外应之，况其迩者乎？”[3]51我们以为，用现在的话说就是君子在发出“要约邀请”。《坎》卦相关陈述就是在“要约邀请”基础上的“纳约”。这样我们回头来读“樽酒簋贰，用缶”就不是什么从窗口给犯人或神灵送上简约的食品或祭品了，[20]196而是“出言也善”的纳约邀请！这种契约精神是建立在“中孚”——诚信基础之上，并有“节以制度，不伤财，不害民”[3]51之“完全的程序正义”作保障。

(三)《讼》卦新解

有学者基于对“狱”(刑事案件称“狱”)、“讼”(民事纠纷称“讼”)之区分，以为《周易》《讼》卦讲的是民事案件，主张的是“息讼”思想，笔者以为未必准确。《象·讼》讲“天与水违行，讼”[3]10。民事纠纷属于“违行”，刑事案件更属于“违行”，都需靠“讼”来寻求正义。这样《讼》卦之“讼”做诉讼程序之“讼”理解可能更符合作易者本意。随之而来《彖·讼》所说“讼：有孚，窒惕，中吉、终凶。利见大人，不利涉大川”[3]10，表达的就不是当事人宜寻求案件“中止”而不要追求“终止”的所谓的“息讼”思想。[1]因为“不利涉大川”说的不是当事人追求案件“终止”的结果像涉大川那样凶险，而是讲既然案件进入了诉讼程序，就不要想一些旁门左道，比如有些人善于做假证，有些人热衷于庭外搞恐吓、要挟等。这是干扰司法，这些行为才是“涉大川”，才会带来真正的凶险。因此说《讼》讲的是程序性的诉讼，不是宣扬什么“息讼”思想。我们反对将《讼》卦视为“息讼”思想表达的理由不单如此。或问：圣人为何以“天与水违行”解象呢？我们的答案是，圣人是依据中国地形之象所做的诠释。我国地形特征是西高东低，主要江河均是自西向东奔流，用《逸周书·武顺》的话讲就是“天道左行”、“地道右迁”。[21]宇宙天地大化流形，顺之者昌，逆之者亡。圣人用“天与水违行”这种“行为异动”来诠释《讼》卦卦象，说明作易者看到了人间争讼不可避免，“息讼”、“止讼”自然无济于事也皆不合潮流。从另一个角度看，我们知道，《讼》卦的覆卦为《需》卦，“需”就是知天文、识旱涝的君子“儒”。[2]201-203与《讼》“违行”相对，《需》卦象为天与水“顺行”，也就是天行健！这种敢于担当的君子儒怎么会违背宇宙大化流形搞“息讼”呢？《讼》卦九五爻辞分明说的是“讼，元吉”[3]10吗。《讼》卦象辞告诫“君子做事谋始”[3]53。既然世间争讼在所难免，这就要求做事要“先小人，后君子”，即“君子思患而预防之”[3]53，从开始处就把权力边界约定清楚，智以避患。作易者提醒，打官司要注意“时”和“位”。就今天的司法实践看，或对对手情况不熟悉，或是位卑者起诉位高者，确是时刻都要保持警惕的。还有，如果起诉时机掌握不恰当或者不在诉讼时效范围内主张权利，也定会“凶多吉少”。《周礼·秋官·朝士》清楚地说明了诉讼时效问题：“凡士之治有期日，国中一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦国期。期内之治听，期外不听。”[22]1101有学人乐于把《讼》卦说成是讲“民事”，说《噬磕》卦是讲“刑事”。我们以为，任何学科从《易经》中发现“家族相似性”都是正常的，但如果把《易经》当做法学专著则是不妥的，这降低了《易经》作为“大道之原”的地位。我们以为，把《噬磕》卦理解为如何“敕法”即整饬、发展法律思想之卦应更为合适。[3]22熟悉《逸周书·尝麦》篇记载的皇室为修订法律，周王率群臣祭天的隆重场面，[23]162-167将有助于我们了解什么叫“自然法”、什么叫“敕法”。

从上述“中圣”文王作易，改变商人《归藏》坤、乾排列关系，顺应宇宙秩序，从姬昌对《讼》卦、《中孚》、《坎》卦等所赋予的特殊意义，乃至到他尚变“改命”的易学实践看，都充分地体现了《周易》的法哲学思想和契约精神，为“后圣”孔子建构大易法哲学体系奠定了坚实的基础。

三、《易传》的法哲学建构

易学发展“五圣同揆”。《易传》是后圣在中圣《周易》基础上开展的法哲学体系建构。

(一)“当名辨物，正言断辞”[3]67

《易经》取类比象，将天道抽象为阴、阳，地道抽象为柔、刚，人道抽象为仁、义，可谓发现了三才的“类本质”。我们以为，这种唤醒人的类本质的途径主要依靠的是“正名”主张。[24]347《同人》卦的象辞“君子以类族辨物”[3]16即此之谓，而“族”、“类”饱含共同体思想。[14]孔子洞察“正名”的逻辑力量，将其纳入到“礼乐之兴”、“刑法之中”[24]347的高度来认识。以前学界总受《汉书·艺文志》所谓“某家出于某官”的误导，以为只有名家和法家讲究循名责实，其实不然。我们甚至可以说名家、法家之“正名”思想都来自于孔子，这可求证于名家代表人物公孙龙子与时人孔穿在平原君家的对话[25]和尹文子的遗篇[26]。名家如此，韩非子、李斯等法家宗大儒荀子的“正名”思想更无异议。儒家“正名”思想是《易经》法哲学体系建构的逻辑起点。

1.正名

《彖·家人》讲“父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇，而家道正”[3]33。圣人强调“男女正，天地之大义也”，说“正家，而天下定矣”，[3]33这是为什么？是因为《序卦传》认为“有天地，然后有万物；有万物，然后有男女；有男女，然后有夫妇；有夫妇，然后有父子；有父子，然后有君臣”[3]73。可见，家庭是国家的缩影，家道正则国家兴。我们注意到《易传》又讲到“理财正辞，禁民为非”[3]64，其义正合于《礼记·祭法》中所云“黄帝正名百物，以明民共财”[22]1524思想。可见“正名”工作无论在经济还是在日常生活领域都能起到“定纷止争”的作用。《易传》描述的市场交易场面是“日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所”[3]64。李学勤先生告诉我们，“周代的商业是很兴盛的”，不仅土地可以买卖(需知我们的农村土地流转现在尚处于试点阶段)，而且交投活跃，程序规范。[23]204这不单在《周礼·司约》中像“凡大约剂，书于宗彝；小约剂，书于丹图”[23]200这样有所反映，在现存青铜器铭文上也得到了印证。比如每宗土地交易结束当事人要拿到“契券”。契券一式三份，当事人各执一份，另一份要在当时的登记部门存档备查。散氏盘铭文“厥左执约史正仲农”[23]200记述的就是这种情形。当然也有格伯簋记载的“析券”(将券中分为二)[23]198-199等形式。商业繁荣需要有市场的主体——商人巨贾的拉动，《史记·货殖列传》和《盐铁论·轻重》对此不乏记载。《易传》更主张将商人转变为“富以其邻”的儒商。[2]107与此不同的是，鲁方彝、兮甲盘、颂鼎等青铜器还记有官府巨贾(多达二十人)，他们有的负责采购，另一些是否在从事今天的国有资本(资产)经营或垄断贸易呢？需求的拉动促进了市场的活跃，市场活跃纠纷自然增多，要求不断加强正名——“定分”工作，这在客观上也推动了当时社会法治的进步和完善。

2.性善论基础

法治建设需要普遍人性论的支撑。孔子易学观转变[14]后，改变了自己“述而不作”的传统，为《易》作《传》，[6]46开始了对人性论作本体论——“性善论”的建构。孔子曾说：“为命，裨谌草创之。”[24]382我们说，若论裨谌最重要的草创无外乎其“善之代不善，天命也”[27]1168命题的提出。借此，孔子依据子服惠伯把穆姜“乾，元、亨、利、贞”，关于“元，体之长也”[27]965的说法变成“元者，善之长也”[27]1337的诠释，直接把《文言·乾》中关于“元”的解释立定为“元者，善之长也”[3]2,并提出“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也”[3]58的著名命题。此种“善”性既有人之本性的内生，又有宇宙流形之下贯(董仲舒的“性三品说”[28]则机械地把“性”割裂为阴性(纯善)和阳性(纯恶)，违背先儒关于“道始于情，情生于性”[29]和“继善成性”的道理)。此“善”按简、帛《五行》篇包括仁、义、礼、智四端。对于普遍人性问题，卢梭有著名的论证。他的推理是：“假使人性本恶，那就抽去了任何的道德的根本基础。因为如果是这样，要使人们弃恶从善，反而是败坏了人的天性；人们将会因为行善而悔恨，世界各处都将充斥对于善的愤恨和对恶的赞美。然而事实却是相反的。”[30]美国著名汉学家狄百瑞在其《中国的自由传统》中还提供证据，即新编《韦氏国际大辞典》(第三版)对自由主义下的定义是：“自由主义是一种建立在对于进步、对于人的基本善性及个人的自主性的信念之上的哲学。”[31]可见，人性本善。引性善论为法哲学的基础绝不是中国人的“偏见”。

3.权利观念

我们知道，“泛道德主义”只重义务，我们的《易经》却强调权利。《易传》讲“巽以行权”、“益以兴利”[3]68，也就是讲权利。强调“首出庶物”[3]2，强调契约治国，追求“百官以治，万民以察”[3]65、“刑罚清而民服”的清明世界。“百官以治，万民以察”这种权利观是地地道道的民主权利观。如果说“各得其所”是私法权，那么始于虞舜的统一度、量、衡[12]26之“称物平施”[3]17就是公法权。“革故鼎新”[3]74的社会革新论以“顺乎天，应乎人”的革命论[3]43作为底线。

(二)德本体论释放的自由

孔子“老而好易”。好易前，孔子对《周易》持鄙夷、否定的态度，认为“德行亡者，神灵之趋。知谋远者，卜筮之繁”。就是说，没有德性的人才相信神灵，缺乏智谋的人才频繁卜筮；好易后，孔子得出了“无德，则不能知易”结论。[32]388孔子易学观如此巨大的变化，使儒学具有超越性、宗教性，[14]在彰显终极关怀的同时体现了如下特点：儒家怀疑天的权威性，中国的上帝(天)全知、全善，但并不全能。需要圣人、万民“佑神”。圣人出入“先天”、“后天”两个世界，[3]4参天辅相，而人人皆有圣端，就是人人进德、人人平等。

《易经》讲哲学，那它究竟是一种什么哲学？由于大易要求涵摄宇宙创生原理的“阴、阳”必须“阴阳合德而刚柔有体，……以通神明之德”[3]67，并指出“刚柔者，立本者也”[3]64。在《易传》中阴、柔、仁、顺同义，阳、刚、义、健同理。我们的结论是：《易经》讲本体论、讲德本体论，且认为德本体是最高的本体。[33]

“德”从形态上讲究竟是什么？郭店简《尊德义》有“德之流”[34]的说法，与《易经》“大化流形”思想一致。《左传》讲“夫德，俭而有度，登降有数”[27]89。“俭”为群纽谈部字，“简”为见纽元部字，群、见同纽，元、谈同韵，二字相通。“俭”就是“简”，“登”当为“升”。《易传》说“乾、坤其易之门”，讲“出入以度”，[3]68我们的“德本体”便不再讲实体，而是讲尺度、讲价值。这种讲法符合虞舜统一度、量、衡的思想与实践。“先天”世界是个应然的价值世界、本体世界，“后天”世界是个实然世界、事实世界。[14]

易经“德本体”不是总体、大全，体现的就是个体的自由。这种自由还表现在“独立不惧”[3]27——与至“尊”的天相应的个体的独立自尊、“立不易方”[3]30、“以同而异”[3]34、“见仁见智”[3]58和“尚杂”、宽容理念这种提倡统一价值但反对统一的意识形态当中。[2]181-182

(三)法哲学体系建构

中国传统与西方基督文化背景不同，圣人的“参天”带来了偶然性。偶然性进入形而上学使未济、开放的“体系”建立成为可能。[14]

1.主要概念

《易经》有一系列特殊的概念。

比如“观”字。《易经》设《观》卦，圣人“观天下”、“观神道”、“观四时”、“观我生”、“观其生”、[3]20“观人文”[3]22等等，讲的分明就是世界观、人生观、人文观和价值观。《易经》还讲“复观”，要求察几显微，“复见天地之心”[3]24。我们说无论是当代西方学人诠释“轴心文明”时提“超越”也好，提“第二序反思”也好，[35]都是《易经》之“观”应有之义。

关于“体”字。《易传》“体”具有多义性。有的指“本体”，讲尺度和价值，如“阴阳合德而刚柔有体”；有的指体察，如“体天地之撰”；有的指“形状”，如“神无方而易无体”[3]58。

比如“法”字。从字源学上研究“灋”，如从“水”代表公平，“去”“廌”代表独角兽神判等，这是一种讲法，这是实证法的讲法。今传本《易传》不见许慎说的《易经》讲“井者，刑也”的提法。《易传》的明确说法是“制而用之谓之法”，即“制器之器”。此外，《易传》还讲用乾坤阖开翕辟“图式”去“体天地之撰”的乾坤宇宙大法。这种种“法”皆从“象”来，属于自然法、价值法。

比如“讼”字。《讼》卦主要讲诉讼程序，宣传的不是“息讼”思想。这里我们从构词法上体察，“讼”是“言公”，他的本意是讲公正、公道的言论，引申为通过诉讼寻求公平的法学的关键词。

比如“纳约”。中华文化坚信文明嘉惠，[3]43讲究“以同而异”[3]34，自古以来就拥有丰富的“纳约”智慧。不仅外交如此，治国亦如此。可令人遗憾的是，古往今来易学界几乎无例外地都把“上古结绳而治，后世圣人易之以书契”[3]65的“书契”二字解释为“契刻”，即在龟、竹上面刻符、画字等，这是天大的误解。请注意，作易者不是说上古结绳“记事”，明确讲的“结绳而治”，讲的是治国！难怪莱布尼茨慨叹中国后人没有跟上圣人思路。他说：伏羲“这种算数(逻辑)在后来似乎完全失传。而后代的中国人并没有继续按着这种方式思考，甚至于将伏羲的符号，变成一种征象与象形文字”[36]。其实《易经》中不仅有莱氏解读的二进制，还有十进制。[33]

关于“变”字。《易经》尚变。我们说易经哲学讲本体，讲德本体，但乾坤代表的宇宙图式却没有形体，它的特征是与时偕行[3]37，唯变所适[3]68。这就给后世立法，特别是“敕法”做了理论上的铺垫。

2.主要范畴

《易经》范畴具有显著的“对偶互系性”的特点，[14]范畴之间反映的主要是机体性关联，而非西方传统的逻辑。

(1)利与义范畴。《易传》中“利”、“义”二字都有多义性。“利”字有的讲功利，有的讲权利。“义”字有的指道德、肃杀，有的讲义务。尽管如此，它们并没有掩盖《易经》丰富的权利本位思想，这一重要思想来源于自然法和不讲“总体”、“大全”的德本体所释放的个体的自由。《易传》对《周易》古经吉凶“福祸观”进行了转换，[2]105树立了“巽以行权”、“益以兴利”的权利观，[14]在讲《乾》卦“四德”时说“利者，义之和也”[3]2，即权利和义务是一体两面，义务与权利相应，[37]二者是辩证统一的关系。义务必须从权利中得到引申，是与权利对应的义务。权利与义务范畴是易经法哲学的“第一范畴”。

(2)理与欲范畴。我们一直误以为理欲关系到宋儒时才开始讨论，其实不然。李学勤先生对“理欲范畴的始源”做过专门考证，于2001年8月在长沙三国吴简暨百年来简帛发现与研究国际研讨会上指出，谈“天理人欲的‘是早期儒学的正宗’”[38]。人欲与权利关系甚密。“纳约”是一种妥协的艺术，如果任由欲望使然，无视理性(康德的“外在自由”)召唤，契约难以达成，家国不能稳定。《易传》讲“惩忿窒欲”[3]36、“节以制度”[3]51等都涉及理、欲之辨证。

(3)数与度范畴。“筮的本质是数”[7]9，筮占关键在于能不能“达乎数”[32]388。筮占主要靠“天地之数”和“大衍筮法”。清儒孔广森说大衍之数“以勾三股四弦五为本”[39]。《易传》中“大衍筮法”就是用49(72即“勾股并而自乘之数”)根蓍草衍天，衍算步骤体现的是“3(三才)”、“4(四时)”、“5(闰周)”，就是用商高(勾股)定理衍天、衍地。因为边长为7的正方形各边可以分为(勾3+股4)或(股4+勾3)。勾3与股4连线，弦为5；股4与勾3连线，弦亦为5。四条弦连起来又成为一个正方形。如果把此正方形边长同样“勾股并”设定为7，继续分为勾3和股4或股4和勾3，依次连线结果同样是正方形。这样以至无穷，于几微的“深”处，可以无限接近事物的根底；与广大的“远”处，可以无限接近宇宙。“数”的范畴无论就宏观理解还是在微观把握，都是支持“自然法”法理的。“度”同样是《易》的重要范畴。《易经》尚变，十分重视事物由量变到质变的转变问题，尤其是少阳进到老阳、少阴退到老阴的关节点，即“度”的把握。从当今的司法实践角度看，在立法环节，如《工程招标投标法》与《政府采购法》之间、《海事法》与《铁路法》之间、程序法与实体法之间等都应有“度”的分界；在民事合同签订环节，是通过司法仲裁还是通过法院判决解决纠纷是首先要约定清楚的事项；在诉讼环节，是“打程序”还是“打实体”官司也必须要搞清楚；在执法环节，强制执行与非强制执行之间的次序安排等，这里面都有“度”的问题。极而言之，对“度”的把握、拿捏，直接关系到当事人的得失成败。

(4)器与法关系范畴。《易经》有“形而上”和“形而下”的分判。[3]63古往今来，人们多注意形上之“道”和形下之“器”的解读，而恰恰忽视了“形”本身。“形”本身究竟是什么？我们以为是“制器之器”。[16]因为《易传》说“天垂象，见凶吉，圣人象之”[3]64，讲“见(现)乃谓之象，形乃谓之器，制而用之谓之法”。即就特殊性来说，“器”是个具体的“形”，就普遍性来说，“制器之器”是个共用的“形”。此形演变为人人共“法”。“器”与制器之器之间的关系是具体与普遍的关系，是实与名的关系。

其他范畴如阴与阳、性与命、心与物、始与终、揆与变、体与用、[33]一与类[40]等都体现了对偶互系的特点。

3.主要命题

(1)人人皆有价值。基督教认为人人皆有原罪，而中国传统是“天生百物，人为贵”。[34]61自古以来国人对身体都十分重视，因为身体发肤受之父母。古书记载虞舜小的时候，当父亲不高兴用树条打自己的时候，他就忍受；当父亲抡起木棒时，他就逃跑。人家问他何故？他说身体是父母给的，打坏了，父亲也会心疼的。这则故事可作证明。作为一个中国成年的男性，是父母的儿子、太太的妻子、孩子的父亲、单位的同事、社会的公民、宇宙大化的参与者，总之是一切社会关系的总和，在不同层面体现着不同的价值。人人具有圣端，都是“德道”价值的贡献者。在当今社会，人最起码可以释放“人口红利”。儒家的“德道”价值是圣人与上天讨价还价的结果。与西方“人类中心主义者”提出的“人是万物的尺度”相左，《易经》认为“德是万物的尺度”。[14]《周易》讲“初筮告，再三渎。渎，则不告”[3]8。可见《周易》堪称中圣与上天签订的“旧约”，《易传》是后圣与上天签订的“新约”。[33]

(2)善优先于权利。关于“善”与“权利”谁有优先性的问题是近代西方理论界一直聚讼不已的大问题，当代自由主义者和共同体主义者的争执尤为激烈。由于这一问题关系到自由与法治问题，这两个重大问题又都与康德开创的传统有关，于是我们不得不回到康德那里寻找答案。尼采说康德是“孔尼茨堡最伟大的中国人”，[41]沈有鼎先生在留德期间比较黑格尔与康德价值论差异即关于真、善、美认知顺序之差别时得出结论：“康德是中国人”。[42]这从莱布尼茨到沃尔夫，到鲍姆加登，到康德的学术谱系来说是不奇怪的。由于康德三大批判(何兆武先生认为是“四大批判”)学术体系庞大，后学者见仁见智，不仅从中开出了实证和价值两大法系，还从康德对“自由”的两种运用中得出了各自不同的结论。正如西季威克指出的那样：康德没有意识到他在两种意义上使用了“自由”一词：“一种意义上的‘自由’就是主体独立于欲望的控制等等，另一层意思的‘自由’则是去‘自由的选择作善还是作恶’。从第一层的自由推断不出有这样‘自由’的人一定选择‘作善’。”[43]52当代自由主义思想家罗尔斯坚持“后义而先利”，自认为其“无知之幕”的“原初状态”超越了康德关于“自由”的第二层意思。认为当事人在“原初状态下”会选择“正义”进而组成新的“普世的社会”。[43]66-67共同体主义者质疑:为什么这些在“无知之幕”后的连自己是男女都分不清的“裸人”会毫不犹豫地选择“正义”而不是像毫无约束的野兽一样选择罪恶？[44]其保证何在？这些是罗尔斯们回答不了的。如果执意讲“无知之幕”后的当事人会“毫不犹豫地选择‘正义’”，结论只有一个，那就是人性本善，就是善对于权利的优先性。尽管西方共同体主义者之善的概念与我国善的概念不尽相同，但却有着真正的“重叠共识”。[45]《文言·乾》讲“元为至善”[16]，讲“利义和合”，讲“乾始，以美利利天下，不言所利”[3]4。《系辞》在“三陈九卦之德”讲到“巽以行权”、“益以兴利”。说明中华传统认为善优先于权利。如果说“交易而退”体现的是交换正义，那么“裒多益寡”[3]17体现的则是分配正义。

(3)人人共法。《易经》的“法”是制器之器，来自于天象，而“天垂象，见凶吉”。在《论语》中孔子讲君子“三畏”，《易经》讲“震惊百里”[3]44，讲“恐惧修省”[3]44，讲“先天而天弗违，后天而奉天时。天且弗违，况于人乎？况于鬼神乎”。《易经》乾坤图式是宇宙大法，人人共范。《易传》“广大悉备”[3]68，“弥纶天地”[3]57，也就是法外无法，其具有普适性。法律面前人人平等。

关于礼与法的关系，在春秋时期“礼”与“仪”开始分离，这有《左传》郑国子大叔对赵简子的“礼论”为证。[22]824《礼运》又讲：“夫礼必本于大一，分而为天地，转而为阴阳，变而为四时，列而为鬼神。其降曰命。”[22]1457可见德性论五行(仁、义、礼、智、圣)中的“礼”是指社会典章制度。它是能使人“有耻且格”[24]49的习惯法。当代学人韩国的咸在鹤对“礼”的研究有了突破。提出：假如宪法是一种调节机制，限制政府、政府的最高领导、传统的君王、现代的政府高官在资源运用、人力运用中的不合理的掠夺，那么，儒家传统中，“礼”所代表的精神就是同样重要的调节机制。他称之为“儒家的宪法主义”。[46]《系辞》讲“智崇礼卑”[3]59。“智”也可对过多、过繁的习惯法予以节制。习惯法还需要与时俱进进行“整饬”。孔子讲仁义、礼智，其后面都承载着一个与天地一体的出世、入世、转世的伟大使命。康德实践理性“上帝”的悬设，坚决地疏离此岸世界和彼岸世界，他要避免的就是把道德简单地当作个人的主观好恶，当作一个纯粹个人化的处世经验。[47]“智”识可以仰观俯察，法天法地，可以让人有自知之明，清楚自己的认识界限，始终对高估理性认识能力行为保持警觉和批判。[48]当然，“礼”、“法”也会促进“智”识的超越。在当前的立法实践中，宜注重将符合中国公序良俗的重要的习惯法转变为强制法，由自律转变为他律，以充分体现中国善法良治的特色。

关于中国法系的特点，台湾第四期大法官李钟声先生从中华源远流长的国族“制度文化”角度切入，在其1985年成书的《中华法系》中不仅较系统地论证了中华“价值法系”的特色，还乐观地介绍了美国、德国等国法系朝价值法系建构的走向。他说：“现代的法学家们，对于法律与价值的关系，已日趋重视，不仅是素受功利主义与实用主义交互影响的美国法学家如此，欧洲如此，即连拉丁美洲的国家亦如此，越来越普遍，已经不只是一个学派，俨然是新兴的法律思想运动。”[49]可见，关于中国价值法系特殊性的认知，不仅在海峡两岸具有共识，它还代表着世界法系建设的未来走势。

四、结 论

研究《易经》法哲学思想不能割裂《周易》本经和《易传》的关系，只有经、传结合，才会得出《易经》法哲学整体的、系统的结论。

《易经》法哲学以性善论为基础，以“天之道、民之故”为内容，追求善法良治的价值法系。此“善”来自于自然法，来自于“德本体”释放的自由。

若问孔子的法哲学为什么没有成为“显学”？盖源于孟子、荀子和董仲舒对孔子法哲学基础的解构。孟子坚持性善论，但对传统功利、权利观持否定态度。孟子尝云：“为人臣者怀利以事其君，为人子者怀利以事其父，为人弟者怀利以事其兄，是君臣、父子、兄弟终去仁义，怀利以相接，然而不亡者，未之有也。……何必曰利。”[10]239还说：“何必曰利？亦有仁义而已矣。王曰：何以利吾国？大夫曰：何以利吾家？士庶人曰：何以利吾身？上下交征利，而国危矣！苟为后义而先利，不夺不魇。”[10]2孟子否定权利，直接挖去了孔子法哲学的地基。荀子坚持性恶论，与孔孟相左，特别是否定孔子关于三代“礼”的损益观。[24]73荀子坚持认为：“礼岂不至矣哉！立隆以为极，而天下莫之能损益。……故绳者直之至，衡者平之至，规矩者方圆之至，礼者人道之极也。”[50]荀子认定圣人之法，否认自然法。其后果用梁启超的话说就是：“而自然法者，儒家之根本观念也。此根本观念破，则儒家的基础已摇。”[51]董仲舒提出了“性三品说”。他的“正其义不谋其利，明其道不计其功”[13]291思想与孟子的权利观如出一辙。董子的“原心定罪”说为人治开了方便之门。难怪北宋大儒李觏说：“孔子之言满天下，孔子之道未尝行。”[52]朱熹在回答陈同甫问时说得更彻底：“尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”[53]我们今天的使命就是正本清源，直返孔子，向孔子要智慧！[40]

对照孔子的法哲学我们简要学习一下李泽厚提出的“新的儒法互用”思想。我们发现：李先生的“情本体”论首先对社会性公德与宗教性私德做了区分。在区分的过程中，李先生却始终没有对“社会性道德”的合法性进行审查。李先生的情本体讲“共在”，讲“大全”。[54]我们的德本体论的特色是讲价值，不讲“大全”。没有“大全”则能实现对个体的解放，这种解放就是自由。我们常讲的“维护权益”，盖来自《易经》的“巽以行权”、“益以兴利”。我们以为此种权利观和“人人共法”的法学观足可作为社会性道德合法性订立的基础。李先生又对社会性公德和宗教性私德进行了组合——传统的有情宇宙观与西方的原子个体观、传统的群体性道德与西方的个体性道德、传统的天地国亲师之情与西方的现代社会的公共理性之间的组合，即“新的儒法互用”。不难发现，这种中西拼接的“儒法互用”与汉宣帝引为自豪的“霸王道杂之”的大汉自家法宝[55]没什么实质差别。由于《易经》的最高本体讲价值，讲自然法，这一价值法系十分利于化解“儒法互用”的内在张力，形成新时期中国自己的法治特色。

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2016-12-18 作者简介：任国杰(1964-)，男，高级咨询师；E-mail：dlrgj@163.com

1671-7031(2017)01-0069-11

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