网络社会中法律功能发挥的现实状况及改进策略

2017-03-13王肃之

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年1期

王肃之

王肃之

(武汉大学法学院，武汉 430072)

从功能的视角理解法律，需要考察法律功能的概念及现实样态。网络社会虚拟性、交互性、开放性的特征使得其中的法律功能发挥具有特殊之处。其既有发挥正功能的情况，也有产生负功能、非功能的情况。网络社会中法律功能发挥的改进策略在于构建一种包括外部互动、内部互动、实施互动的互动模式。

网络社会；法律功能；互动模式

从功能的角度来理解网络社会中的法律，既要关注网络社会中法律与现实社会中法律的相同之处，也要关注其特殊之处。尤其是网络社会具有虚拟性、交互性、开放性，更是使得网络社会中法律功能的发挥具有独特的性质与问题。所以，通过分析网络社会法律功能的实现，结合网络社会的特征，探讨其法律功能如何正确发挥，从而延展其积极影响，匡正其消极影响，无疑具有重要的意义。

一、法律功能的本体展开

(一)法律功能的界定

对于法律功能概念，法理学界尚存在争议：一种观点认为法的作用就是法律功能，二者是等同的概念；另一种观点认为，法律功能与法的作用是不同范畴的两个概念。*持前一种观点的以张文显教授为代表，参见文献[1]～[4]；持后一种观点的以付子堂教授为代表，参见文献[5]和[6]。笔者倾向于后一种观点，赞同付子堂教授所做的如下概括：所谓法律功能，是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于发挥法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。[5]51但是付子堂教授并没有从二者区别的角度来界定法律功能。周旺生教授认为法的功能和法的作用作为两个特质有别的事物而不能混同，主要缘由之一在于：法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的。[6]笔者认为，法律功能是法自身所具有的并可能或现实地对社会产生的影响，而法的作用是法律施行所对社会产生的现实影响。所以，法律功能更多的是从法自身角度考察法的发挥，法的作用更多的是从法律对外影响来考察法的发挥，所以二者是相区别的概念,而本文是在法律功能的意义上展开的。

(二)法律功能的现实样态

付子堂教授在借鉴社会学对于功能区分的基础上提出了关于法的正功能、负功能、非功能的划分。[7]22笔者借鉴上述内容，对法律功能进行分类。

首先，法律功能的现实样态包括正功能，表现为：第一，秩序构建。法律秩序的独特之处或许正如周旺生教授所说：以法律规则、法定制度为纽带而形成而运行，是法律秩序不同于其他社会秩序的一个显著特征。[8]实际上，构建一种法律秩序，也是法律功能的最明显表征。社会中能否形成一种法律预期的秩序折射着法律功能发挥的程度。第二，行为激励。正如付子堂教授所述：“法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。”[9]换个角度，个体受到法律的激励去为一定行为，也是法律功能发挥的一种样态。第三，分配优化。付子堂教授在《法律功能论》一书中将法的利益调控功能分为法律对利益要求的表达功能、法律对利益冲突的平衡功能、法律对利益格局的重整功能。[7]88-95笔者认为，虽然权利的内核是利益，但是功能更侧重于应然角度，在此以权利义务关系为客体指向似乎更妥。而通过法律恰当分配了权利和义务，其实也是法律功能的一种正向样态。

其次，法律功能的现实样态包括负功能，表现为：第一，实施泛化。法律的生命在于其有效、恰当的施行。如果法律本身存在缺陷，很可能导致一些条文的落实存在问题，进而使条文的实施流于形式，无法发挥法律的应有功能。同理，如果法律实施过程中程序、环节衔接不畅，也可能导致法律无法发挥应有功能问题。第二，负向驱动。如果由于法律规定表述的不具体或者内容的不利益，参与主体没有积极行使权利和履行义务，首先会造成某种法律关系的断裂，产生负向的影响。而且社会公众往往具有从众心理，这样一种负向的影响很可能随着社会群体的行为扩大，形成一种社会意义上的负向驱动。第三，分配异化。异化一词最早用于哲学范畴，后来异化一词广泛应用于各个社会科学，指一个事物背离了其应有的作用，而起着相反的负面作用。法律对于权利义务进行一种分配，期望的是达到一种良好的状态。然而实际上并不排除权利义务关系受社会影响而导致分配之后反而产生一种异化的失衡，这时法律功能的发挥就呈现负向形态。

最后，法律功能的现实样态包括非功能*笔者这样理解负功能的实施泛化与非功能的区别：如果一个条款的功能有可能发挥，但是因为立法及时或者其他原因没有发挥，那么可以将其界定为举措泛化；如果没有发挥可能，则可将其没有发挥功能的结果评价为非功能。。从根本意义上讲，法律发生效力并不是因为法律规定了具有这样一种效力，而是因为法律的规定符合了社会现实并加诸强制力的保障因而使得人们遵守得以有效施行。事实上，有些并不能有效地进行社会调整的条文仅依靠文件的规定是不能发生效力的，在法律功能的角度来看就是非功能。

二、网络社会中法律功能的实现

(一)网络社会的界定

网络社会这一概念首先见于荷兰社会学家狄杰克(Jan Van Dijk)的论述，但当代网络社会概念的完整建立则始于美国社会学家曼纽尔·卡斯特的“信息时代三部曲”(《网络社会的崛起》《认同的力量》《千年终结》)。[10]学界在探讨“网络社会”一词时往往在两种含义上使用：作为一种新社会结构形态的“网络社会”(network society)和基于互联网架构的电脑网络空间的“网络社会”(cyber society)。[11]曼纽尔·卡斯特在探讨网络社会时，是立足于“network society”的。他认为在网络中现身或缺席，以及每个网络相对于其他网络的动态关系，都是我们社会中支配与变迁的关键根源，因此，可以称这个社会为网络社会，其特征在于社会形态胜于社会行动的优越性。[12]

但实际上，“network society”和“cyber society”并非完全不同，它们的范畴与特点都有着很大的交集。“网络社会”(network society)是在人类社会结构变迁过程中，一种作为人类交往实践活动的新生社会关系网络与信息技术网络的社会共同体。而“网络社会”(cyber society)是一个基于互联网(Internet)技术的发展而产生的网络空间中人们的互动关系发生的社会形式。本文是在后一种意义上使用网络社会之概念，亦即认为网络社会是网络空间中人们因互动关系而形成的社会形式。事实上，目前网络社会已经非常发达，CNNIC最新发布的《第38次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年6月，中国网民规模达7.10亿人，全年共计新增网民2132万人。

(二)网络社会的特征

对于网络社会的构成，有学者认为，网络社会的构成同社会构成应当属于结构同源，具有同样的机制。网络通过符号互动形成社会态势，通过社会化过程中人们的自我存在和社会存在构成社会。[13]5-6笔者认为，从构成角度进行上述分析，并无不妥，但是网络社会与现实社会毕竟不可等量齐观。比之于现实社会，网络社会有着如下几个显著特征：

第一，虚拟性。虚拟性是网络社会的重要特征。它是指在网络中创造出一种虚拟的环境,给人以一种真实的感受和体验。网络社会中就是通过这种“虚拟现实技术”来模拟一个从物质上看并不存在的、互动的情境和空间。[14]在网络之中，网民往往可以自由命名来进行网络交往。这就给了网民很大的自由空间，其可以按照自己的真实想法参与网络社会，不必考虑过多的现实因素。实际上，与现实社会的人际交往相比，网络交往是一种“隐匿了身体存在的缺场交往”[15],而且，从某种角度而言，正是因为网络交往的与现实相比虚拟的“缺场”*与“在场”交往相对，指无须在同一时间、地点进行交往行为。，才使得网络社会的交往能够广泛开展，使得网络社会中的群体可以虚拟而又真实地存在着。

第二，交互性。通常把社会这个概念界定为发生着交互行为的生物共同体，所以社会的核心内涵就是交互行为，这也成为从社会意义上理解网络的基点所在，网络社会的交互性比之于现实社会则更为明显。理解作为一种社会的网络，关键一点就是理解交互性这一核心特征。*郭玉锦、王欢在《网络社会学》一书中将网络社会的第一特性就界定为“跨时空互动性”，参见文献[13]第12页。谢泽明所著《网络社会学》虽未从本质角度对网络社会的特征进行描述，但是“交互”一词作为核心概念在全书中共出现31次，参见文献[16]。经由网络，人们可以在网络信息的基础上，进行多种有效的交流和互动，而且其深度与广度都是前所未有的：一方面，由于沟通的便捷，网民与其他网络参与主体之间的交互愈加频繁；另一方面，由于网络社会中虽然交流“缺场”然而信息却是一直在场的，往往会在网民之间产生跨时空的交互影响，这在现实社会中是难以想象的。

第三，开放性。美国国家研究委员会编辑的《理解信息的未来——互联网及其他》一书指出，所谓“开放的网络”就是指“可以进行各种类型的信息服务，(这些信息)可以来自各种类型的提供者，而且，这种链接应该是没有障碍的”。[13]17在网络中没有所谓的最高权力机构，网络的运作是由使用者相互协调来决定，网络的每个用户都是平等的。在网络社会上任何人都可以享受发布信息和接收信息的自由，所有的信息流动都非常便捷。换言之，开放的网络社会中信息的传播是“非中心”的，这就极大地促进了信息传播进程的发展和途径的拓展。

网络社会的上述特征无疑大大促进了人们对于网络社会的参与。以各类网络应用的使用量与使用率为例，虚拟性使得网民能够简单地进行参与，交互性使得网民相互影响而为某些共同行为，开放性则使得网民参与内容的广度大为拓展。

(三)网络社会中法律功能发挥的现实状况

网络社会中法律功能发挥的现实状况既具有法律功能发挥的一般属性，更有独特之处。

在正功能上，表现为：第一，网络法律秩序的建构。现实社会中的法律秩序往往建构于社会管理秩序之上，有庞大而有力的社会管理秩序作为支撑。而网络社会具有虚拟性，其在帮助人们更方便地沟通、交流之际，也使得人们的交流趋于文本化。比如个人信息，在现实社会，人们往往都是在交往之前就了解对方的姓名、单位等，然而在网络社会人们则可以任何“名称”与别人进行网络交往，这客观上为网络社会的秩序提出了问题。第二，网络主体行为的激励。网络社会中，可以认为其行为激励功能是法律可以激发网络主体的积极性为一定的网络行为，最终取得预期的法律效果。网络社会中法律的行为激励功能则自有其特殊之处：网络社会的交互性使得网络用户能够更为容易地实施一些以前难以达成的行为。如果法律将权利的主张行为纳入上述的范畴，那么网络用户自然会倾向于主张自己的权利，在此意义上法律为网络用户以网络行为主张自己的权利提供激励。第三，网络权利义务的平衡。通过法律规定达成一种权利义务的平衡，不仅是现实社会中法律功能发挥的重要方面，也是网络社会中法律功能发挥的重要方面。在网络社会立法中，同样需要进行权利义务之间的考量，而且由于网络社会具有开放性，权利与权利、权利与义务之间的界限往往不甚明了。如果能够在立法中对此进行有效的协调，那么从功能角度，该法律就促进了网络权利义务的平衡。

在负功能上，表现为：第一，网络法律实施的虚化。毋庸置疑，正如前文所述，由于网络社会具有虚拟性，法律对于网络社会的调控往往不能像现实社会那样立竿见影。所以，网络社会的虚拟性实际上也为法律的效力发挥提出了疑问。第二，网络主体行为的负化。由于网络社会具有交互性，一旦在网络社会中产生一个负向因子，就可能以一种几何式的方式扩大、蔓延，这是现实社会所不可比拟的。而网络社会虽然不同于现实社会，但是参与的主体仍然是人。人与人之间的相互影响性与网络社会的交互性相结合，在一定条件下可能导致主体行为的负化及扩大。第三，网络权利义务的异化。网络权利义务异化的可能源于网络行为异化的可能。由于网络社会具有开放性，权利与权利、权利与义务之间的界限往往不像现实社会那样清晰。有些行使权利的行为可能在现实中没有太大的社会危害性，但是在网络上传播就会造成很大的影响。如果不对网络中权利义务关系进行有效的平衡，就会导致异化的结果。

此外，也存在非功能的情况。与现实社会相较，网络社会法律存在非功能的情况可能更多。网络社会具有交互性，使得原来需要花费很多精力、资源的活动可以轻易地完成。虽然这其中有些行为是需要被法律否定的，但是法律有时客观上难以完全对其进行调整。而如果法律对其进行了不恰当的规定，往往就会导致法律对于网络社会的调整处于一种非功能的状态。

三、网络社会中法律功能发挥的改进策略

网络社会中的法律要优化其功能的发挥，也需要以一种互动的模式来协调前述因素以调整虚拟性、引导交互性、适应开放性，发挥其应有的功能。这种互动模式包含外部互动、内部互动、实施互动，其中既包括三种互动内部的互动，也包括三种互动之间的互动。

(一)外部互动——法律与其他治理模式的协调

网络社会的治理，是一项系统的工程。毋庸置疑，在网络社会治理的过程中，法律功能的正确发挥具有极为重要的意义。因为无论现实社会还是虚拟社会，社会规则都是必需的，没有规则的社会空间必然难以平稳地存在。但是必须看到的是，在网络社会治理中，法律是其中关键的一环，但不是唯一的环节。从法律功能的角度考察，也可以理解为：网络社会中法律功能的发挥，固然有赖于法律自身功能的正确发挥，同时也有赖于其他社会治理手段的共同作用。这中间最关键的就是法律与其他社会管理模式的互动。在网络空间中，最为重要的就是法律与网络实名制的互动。

网络实名制的落实，首先对网络的虚拟性也是一种有效的调控，能够促进网络法律秩序的建构，促进网络法律的有效实施。其次，也能引导主体交互行为的导向，为主体的行为提供制度性指引。再次，能够明确开放性的界限与向度，为网络权利义务关系的调整提供有效的机制。另外，网络实名制作为配套机制，也有利于消弭法律的非功能。

(二)内部互动——法律自身的协调

面对交互性的网络社会，法律的调控有时却显得力不从心，从法律自身的角度，主要有以下两个方面的问题：第一个方面是立法严重不足，网络上的很多行为没有纳入到法律调整的轨道之中；第二个方面是立法层级混乱、规定冲突，难以形成有效衔接的网络法律体系。

如果上述两个方面的问题都能得到较为有效的解决，首先能够促使法律立足于网络社会的虚拟性，构建更为良好的秩序，亦即延展秩序构建的正功能，匡正实施虚化的负功能。其次，可以使法律对于主体的引导更加具体、合理，增强主体交互行为的正向激励。再者，法律自身的协调也是对于网络开放性的有效适应，能使法律更好地调控网络权利义务关系，减少异化的可能。另外，上述过程本身也有助于从法律完善的角度克服网络社会中法律的非功能。

(三)实施互动——法律与网络主体之间的协调

民主性一直是立法的基本原则之一。由于法律是一种社会规则，社会民众的参与程度相当程度上影响着立法的质量。然而由于立法技术的要求、参与机制的不完善等原因，我国立法的民众参与程度是远远不够的，对于网络社会中的法律更是如此。由于网络社会具有交互性、开放性，其变迁的速度之快更可能导致法律的滞后性。所以，网络社会更需要加强法律与网络主体之间的互动。当然也有学者根据网络征求意见活动的运行过程和效果，发现情况并不乐观，有些问题亟待解决。[17]目前，有些法律的制定中已经开始注意纳入网络民意，但是其深度和广度都有待加强，而且鲜有注意立法后反馈机制的。推进法律与网络主体的实施互动，笔者认为可以从以下两个方面理解：

如果实施互动能够落实，首先能够促进网络法律秩序的优化，促进法律更好地适应网络的虚拟性。其次，这样一种互动必然能够进一步促进网络主体参与促进网络社会法律功能发挥的进程，延展行为激励的正功能，匡正负向驱动的负功能。再次，法律及时与主体互通可以保持网络权利义务关系“与网俱进”，适应网络的开放性。另外，经由各网络主体参与的法律必然也会弥补法律单向性治理的缺陷，有助于消弭非功能。

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