《UNCITRAL关于安排仲裁程序的说明》的修订及其启示

张 虎

《UNCITRAL关于安排仲裁程序的说明》的修订及其启示

张 虎

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

《UNCITRAL关于安排仲裁程序的说明》的修订案于2016年7月经联合国贸法会审议通过。此次修订，贸法会坚持不影响仲裁程序灵活性、不寻求构造统一仲裁规则、不导致仲裁及裁决执行受阻的“三不”原则，主要涉及仲裁地、对仲裁庭的行政服务、通信手段、临时措施、书面证据、听讯等方面。以上修订内容亦将对中国在自贸区内构建争端解决服务中心、仲裁规则的修改、仲裁庭服务环境的优化等领域起到重要的借鉴作用。

《UNCITRAL关于安排仲裁程序的说明》；UNCITRAL；听讯；一带一路

自1996年联合国国际贸易法委员会(贸法会)审议通过《贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》(以下简称《说明》)以后，《说明》*为行文方便，1996年《说明》特指修订前《说明》，2016年《说明》特指修订后《说明》，未明确标注的，泛指《说明》修订前后共有之特征或内容。旋即成为推介、宣传国际仲裁的重要载体之一，为仲裁从业人员及参与者提供了一套涵盖仲裁程序、仲裁执业规范及仲裁相涉行为的活动指南，对促进嗣后国际商事仲裁的发展、推动国际仲裁组织及有关国家仲裁机构的仲裁规则的革新、引导争端当事方参与仲裁活动做出了不可磨灭的贡献。然而，进入21世纪之后，随着国际商事仲裁理论与实践的迅猛发展，《说明》愈来愈无法满足时代所需，尤其是在2010年《贸易法委员会仲裁规则》修订之后，对《说明》进行修订亦成为大势所趋。是以，从2013年贸法会决定对《说明》予以修订至今，历时近4年，贸法会终于在2016年7月举行的第四十九届会议上审议通过了《说明》的修改案。鉴此，本文将探索《说明》修改的背景及修改过程中坚持的原则，分析其对仲裁程序的修改及意义，进而探讨《说明》之修订对我国的启示。

一、《说明》修订的背景及原则

(一)《说明》修订的背景

《说明》的修订是在内、外因共同作用下顺势而为的结果，也是符合国际商事仲裁发展潮流和国际商事争议解决实践需求的必然之举。

1.内因的驱动

1996年《说明》通过至今的近20年时光里，国际社会、科学技术、人文交流等各方面均发生了翻天覆地的变化。相应地，国际商事仲裁的环境、仲裁的实体规范及程序规则、仲裁从业人员的要求、争议的多样性和复杂性等与1996年《说明》通过之前大相径庭。“《说明》中描述的一些做法已经常见，而另一些做法实际上已不曾听说。”*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第7段。且“《说明》的结构和形式、风格和总体内容是否仍然符合从业人员的需要，或者是否应采用一种不同的模式”*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第6段。需要进一步研究。因而，为继续给予仲裁从业人员以指南作用：其一，《说明》需要废除滞后部分内容，调整已有但需要变更的条款，加入新的满足仲裁实践需求及具有前瞻性的条文；其二，“《说明》尚需吸收不同法域的最佳经验和先进实践，以促进《说明》采取的顾及方方面面的做法”。

2.外因的触动

《说明》并不对仲裁员或当事人提出任何有约束力的法律要求，亦不对仲裁参与人设定特定方式行事的义务，其圭臬是为协助仲裁从业人员熟稔仲裁程序之相关事宜。因而，《说明》的指南作用还需要通过影响仲裁机构的仲裁规则、准则和议定书的内容或借助于当事人的自由意志约定得以实现。但近年来：第一，国际性的仲裁机构及组织为适应社会需求均多次修改仲裁规则，发布了相应的准则和议定书，如国际商会制定的《国际商会关于行政秘书的指定、职责和薪酬的修订说明》以及《国际商会关于国际仲裁中使用信息技术需要考虑的问题的报告》；尤其是2010年贸法会修订的《贸易法委员会仲裁规则》获得通过，一方面激发了修订《说明》的动议，另一方面也为《说明》的修订创造了良好的契机。第二，“《说明》虽非面面俱到，但其目的之一即为涵盖仲裁中可能出现的广泛情形”*《第二工作组，第六十二届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第4页。。而各国国内仲裁机构和组织已多次修改各自的《仲裁规则》，有的还修订了国内相关的法律规范，迫使贸法会不得不考虑尽早修订之《说明》方能实现其初衷。

(二)《说明》修订坚持的原则

贸法会在1996年第二十九届会议上审议通过《说明》的同时，核准了《说明》的基本原则。第二工作组在第六十一届会议及第六十二届会议讨论《说明》修订建议时，亦坚持了这些基本原则*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第1段；《第二工作组，第六十二届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第1段。。

1.不影响仲裁程序灵活性的原则

尽管《说明》是专门针对国际商事仲裁拟定的，但其着眼于具有一般和普遍的适用性，而不论具体的仲裁活动是机构仲裁还是临时仲裁。盖因《说明》之目的在于协助仲裁从业人员而列出并简要阐明仲裁程序的相关事项，且仅具有指导参考之作用，故其对审查案件的仲裁庭而言，并无强制拘束力，因而也能保证仲裁庭在仲裁活动中的灵活性，使仲裁活动不受《说明》的影响。主要体现在：(1)仲裁当事方可自由选择仲裁适用的实体及程序规范；(2)仲裁庭在审理案件过程中的自由裁量权不受《说明》的干扰；(3)仲裁参与人员不得以《说明》的任何内容为依据要求任何其他人员强制遵守，除非当事人事先有约定或仲裁庭所适用的仲裁规则有相同规定。

2.不寻求构造统一仲裁规则原则

首先，《说明》力求充分涵盖仲裁过程中可能出现的广泛情形，但仲裁的灵活性亦将导致仲裁的实践永远具有不可预见性的一面，而《说明》所述及的事项毕竟有限，所以，仲裁程序的哪个阶段有必要考虑程序的特别安排事项，只能视个别仲裁实践的具体情形而定，不宜事先设定固定的条文。其次，为保证《说明》的普遍适用性，第二工作组第六十一届会议曾审议《说明》是否应具体提及诸如投资仲裁、商品仲裁、海事仲裁等的各种类型仲裁，并就此提供专项指导。然因不同种类仲裁具有各自不同的特性，倘统一仲裁规则，则无法顾及不同领域的特殊性，而《说明》应立足于其普遍适用性，统一仲裁规则显然与这一目标不相适应。所以，第二工作组并未采纳根据不同仲裁类型分别予以规定的模式。最后，囿于各国不同的法律文化、法律背景和法治环境，对仲裁的理解和具体规定略存径庭，仲裁的程序风格和惯例亦不尽相同，倘若《说明》寻求缔造统一的仲裁规则或倡导一种需要成员予以确认的最佳做法，无异于作茧自缚，难以实现。因此，《说明》明确其“不应寻求统一不同的仲裁规则或建议采用任何特定程序”*《大会正式记录，第五十一届会议，补编第17号》(A/51/17)，第13段。。

3.不导致仲裁及裁决执行受阻原则

不论是《说明》，还是贸法会及各仲裁机构颁行的仲裁规则，抑或其他有关确保仲裁顺利进行的准则或议定书，其终极目的都是当事人之间争议的公正、公平、高效的裁判，并得到遵守和执行。再完美的规则或制度，唯其影响到仲裁的顺利推进或裁决之执行，即与仲裁争端解决机制的整体目标相悖。因而《说明》“有必要避免确立超出现行法律、规则或惯例的任何要求，并且特别要确保不会因不考虑《说明》或其中任何部分而导致得出任何程序性原则被违背的结论或成为拒绝执行裁决的理由”*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第1段；《第二工作组，第六十二届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第1段。。

二、《说明》修订的主要内容

为契合国际商事仲裁的发展实践，考虑到2010年修订的《贸易法委员会仲裁规则》及其他知名仲裁机构所颁行的仲裁规则的规定，2016年《说明》在内容、所采用的术语、具体的辞藻和条文的结构上均有所改变。限于篇幅，下文无法详尽所有《说明》修订之内容，仅攫取其中相对重要的内容予以分析、总结。

(一)仲裁地

在国际商事仲裁实践上，无论是临时仲裁还是机构仲裁，“当事人在仲裁协议中就各种事项作出的约定中，其中对仲裁地点的约定，是最为重要的约定”[1]。“按照传统的法律观点，国际商事仲裁受法律支配；而支配仲裁的法律，则是仲裁举行地国法”[2]，足显仲裁地在整个仲裁程序中的重要性。2016年《说明》对仲裁地的规定包括三个方面的内容：

(1)仲裁地的确定。2016年《说明》改变了过去对仲裁地确定的时间和主体模糊的规定。首先，明确了仲裁地依据当事人之约定予以确定。其次，当事人无约定或约定不明时，若仲裁所适用的仲裁规则对仲裁地有规定，依据该规则所确定之地点作为仲裁地；若仲裁所适用的仲裁规则对仲裁地无规定，则由仲裁机构或仲裁庭在仲裁程序开始时作出决定。最后，仲裁地之确定除考虑仲裁所适用法律、《纽约公约》或协定外，还需考虑：“(a)仲裁程序过程中法院介入的性质和频度，(b)司法复议范围或撤销裁决的理由，和(c)仲裁员和律师代理方面的任何资格要求。”*《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第29段。

(2)在仲裁地以外的地方举行听讯和会议的可能性。2016年《说明》针对国际商事仲裁异地听讯时有发生的事实，确认“仲裁地不一定就是举行听讯和(或)会议的地方”，同时认为“借助通信技术手段举行远程听讯和(或)会议”亦可成为仲裁的正规手段。但2016年《说明》亦提醒仲裁实务者应注意到在仲裁地之外举行听讯将对司法复议阶段造成困难，可能导致撤销仲裁裁决或强制执行仲裁裁决的后果。

(3)仲裁地确定的法律后果。2016年《说明》为提示确定“仲裁地”的重要性，专条对其可能产生的法律后果予以规定，认为仲裁地之确定将从以下方面影响仲裁：其一，仲裁所适用的仲裁法；其二，仲裁地国家对仲裁庭的组成和仲裁员的要求；其三，对仲裁行为的司法监督；其四，仲裁裁决结果在仲裁地以外的国家的承认与执行；其五，仲裁地国法律的强制性规定。

(二)对仲裁庭的行政服务*原条文参见《委员会第二十九届会议》(A/CN.9/423)，第25～28段；历次意见参见：A/CN.9/826，第67～73段；A/CN.9/832，第95～102段；《大会正式记录，第七十届会议，补编第17号》(A/70/17)，第43～48段；A/CN.9/867，第38～40段。修订条文参见《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第32～38段。

通过仲裁机制解决当事人之间的争议，仲裁员审查、评审案件，起草、作出裁决是仲裁过程中最核心的部分。但为保障这一环节的顺利开展，尚需其他辅助人员大量的行政服务及庭审秘书的通知、协调等组织性支助服务。因而，2016年《说明》“对仲裁庭的行政服务”的修改主要体现在明确性。

2016年《说明》首先明确了负责安排行政服务的主体：若仲裁系机构仲裁，不论开庭地点是否在仲裁机构所在地，均由仲裁机构提供管理服务；若仲裁系临时仲裁，由双方当事人自行协商安排或授权仲裁庭安排提供行政服务。其次，明确将仲裁庭秘书与仲裁登记员、报告员等其他行政人员相区分。再次，明确了聘请仲裁庭秘书的职能，即为仲裁庭提供行政服务，对其提供纯组织性支助服务。《说明》在修改过程中并没有异议，但对其在提供实质性职能方面应当有哪些限制，则存在较大争议，成为历届会议讨论的焦点，最终明确的是，秘书可以履行实质性职能，但通常不介入也不参与仲裁庭的决策。最后，明确了仲裁庭秘书的职责：秘书在仲裁程序中应秉持公正性和独立性，仲裁庭在指定秘书时还应向当事人披露秘书的身份、拟履行任务的性质及拟付报酬数额和来源等信息。

(三)通信手段*原条文参见《委员会第二十九届会议》(A/CN.9/423)，第34～38段。历次意见参见：A/CN.9/826，第25、91～102段；A/CN.9/832，第123、124段；《大会正式记录，第七十届会议，补编第17号》(A/70/17)，第61段；A/CN.9/867，第55段。修订条文参见《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第56～59段。

通信手段是国际商事仲裁受现代科技影响最大的一个方面，尤其是互联网的普及，使得传统的通信手段已逐步被边缘化，电子通信手段则成为最普遍的通信方式。因而，第二工作组对1996年《说明》该部分的修订，业已达成共识，也未遇到大的争议。2016年《说明》反观“通信手段”曾引发的问题，在1996年《说明》并未对通信手段所涉及的法律问题做区分的基础上，将“通信手段”之规定划分为通信手段的确定、电子通信手段及通信流程三部分，更准确地厘清了“通信手段”在仲裁过程中的作用及应注意的方面。

2016年《说明》第7部分第56段明确了仲裁庭在程序伊始就应确定通信手段，较1996年《说明》第34段规定更具体，并且增加列举了应予考虑的因素。而对于当事人在使用多种通信手段时则务必注意：哪种通信手段是权威手段；在提交材料有时间限制的情况下哪项行动构成提交。

(四)临时措施*历次意见参见：A/CN.9/826，第24段；A/CN.9/832，第113段；《大会正式记录，第七十届会议，补编第17号》(A/70/17)，第62～74段；A/CN.9/867，第56、57段。修订条文参见《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第60～64段。

临时措施是本次《说明》修订新增的亮点之一，也是顺应国际商事仲裁实践亟待加入的内容。“在仲裁过程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的裁定，此类裁定即为临时措施(Interim Measures)。”[3]第二工作组第六十一届会议秘书处提及，似宜结合贸法会以前就临时措施开展的工作，审议《说明》是否应就仲裁庭下令采取的临时措施提供指导意见。*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.183)，第11段。对此，斯德哥尔摩商会仲裁院提出疑问：“认为关于临时措施的决定可能在很大程度上受制于适用法以及具体的仲裁规则，因此，可能难以提供本《说明》所设想的一般性实际指导意见。”*A/CN.9/WG.II/WP.184，第10页。第二工作组第六十一届会议中，有与会者提及，可在《说明》中反映《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(1985年制定，2006年通过修订)和《2010年贸易法委员会仲裁规则》关于临时措施所作的修订。第二工作组第六十二届会议秘书处说明建议：“鉴于工作组认为在经修订的《说明》草案中包括临时措施问题是有益的，在关于费用和费用交存款的‘5’述及这一问题。”*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第5段(d)。说明5“收费、费用和费用交存款”中新增(b)“与临时措施有关的费用和担保”：“仲裁庭可否准许临时措施，取决于仲裁程序的适用法律以及仲裁所适用的规则和协议。仲裁庭于是可以要求临时措施的请求方为此种措施出具担保，在某些情况下还需支付此种措施所造成的费用。”*《第二工作组，第六十一届会议》(A/CN.9/WG.II/WP.186)，第36段。具体的仲裁规则例如：《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年修正)第四章A节；《贸易法委员会仲裁规则》(2010年修订本)第26条。第二工作组在秘书处编写的说明的基础上审议了该议程项目，最终商定，《说明》修订本草案应当列入关于临时措施的单独一节，可能的话放在“书面材料互换安排”之前。且认为，新的一节不应是规范性的，而且无须触及各种类型的临时措施。最后认为该部分可以述及下列各方面：(1)绝大多数适用的仲裁规则和仲裁法律都允许仲裁庭准予临时措施；(2)一般情况下都为临时措施提供快捷程序；(3)临时措施的执行并非始终得到保证；(4)即使是在当事一方请求国内法院下达临时措施的情况下，仲裁程序仍将继续进行；(5)与临时措施有关的费用和担保。贸法会第四十八届会议认同上述工作组报告的相关内容，将临时措施作为新设项目，单列一节(说明8)写入《说明》修订案。之后，第二工作组第六十四届会议和贸法会第四十九届会议在前述会议基础上对“临时措施”一节进行修订，并最终定稿为目前包括“(a)准予临时措施；(b)临时措施造成的费用和损失，费用和损失的担保”在内的两部分条文。*《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第60～64段。

同时，针对紧急仲裁员应否予以规定之议题，第二工作组认为，虽然与应急仲裁员有关的问题越来越重要，但由于这些问题是在仲裁程序启动之前产生的，因此不在《说明》范围之内，而将此问题留待各仲裁规则自身作出规定。

(五)书面证据*原条文参见《委员会第二十九届会议》(A/CN.9/423)，第49～55段。历次意见参见：A/CN.9/826，第125～136段；A/CN.9/832，第127～129段；《大会正式记录，第七十届会议，补编第17号》(A/70/17)，第82～94段；A/CN.9/867，第63～67段。修订条文参见《委员会第四十九届会议》(A/CN.9/879)，第73～85段。

证据是仲裁庭认定案件事实的依据。在仲裁实践中，书面证据又是双方当事人提交给仲裁庭的最主要证据；在书面审理的案件中，书面证据甚至是当事人提交的唯一一类证据形式。为全面规范书面证据的内容，2016年《说明》主要从三个方面对此予以明确。

(1)明确书面证据提交的时限及后果。针对当事人提交证据的时限，1996年《说明》规定提交书面证据的时限应当由仲裁庭确定，在此基础上，修订案增加了仲裁庭确定该时限的时间，为“程序伊始”。此外，仲裁庭可以指示当事人连同书面材料或者不迟于所指明的后一时间点提交所依赖的证据。对当事人提交证据迟延的后果，2016年《说明》列举了仲裁庭在决定是否接受迟交证据时的考量因素，包括“仲裁庭需考虑拒绝迟交所实现的程序效率、接受迟交可能带来的益处，以及各方当事人的利益”。同时认为“仲裁庭即可仅凭仲裁庭已获得的证据作出裁决”，由此，直接肯定了仲裁庭的自由裁量权。

不难看出，2016年《说明》提高了当事人提交证据的时限要求，并加重了当事人未及时提交证据的责任，对当事人合理行使权利、仲裁庭公证审理案件提出了更高的要求。

(2)请求披露的文件。2016年《说明》对当事人请求披露文件的实质要件作出了补充规定，要求“不仅载明请求披露的文件，还载明提出请求的理由”。如果被请求披露人有异议，请求方当事人可以决定将有争议的请求提交仲裁庭，由仲裁庭确定是否命令每一方或双方当事人披露文件。必要时，仲裁庭可以在附表中附上其关于是否根据任何有争议的请求披露文件的决定。

(3)仲裁庭从第三方取证。2016年《说明》对仲裁庭得向第三方取证的依据及权限进行了规定，如果必要且适用的仲裁法律和仲裁规则允许，经与当事人协商后，仲裁庭可以自行采取适当步骤从第三方取证。

(六)听讯

听讯是仲裁最重要的程序，系仲裁庭组织仲裁参与人开展的提出主张、口头辩论、出示证据、交叉询问以及总结陈述的审查程序。听讯并非国际商事仲裁的必经程序，但却是仲裁庭评判案件最直接、最重要的手段。因此，1996年《说明》及本次《说明》的修订，听讯均是贸法会着墨最多、改变亦为最大的部分。

(1)决定是否举行听讯。2016年《说明》顺应仲裁实践的相关变化，规定了仲裁庭在听讯前组织提交书面证据以明确争议焦点，并提高听讯效率。

(2)确定听讯的时间安排。2016年《说明》结合目前国际商事仲裁的实际，考虑到国际商事仲裁的当事人可能分处不同国家，多次听讯必将产生额外的成本，且将多次听讯合并为一个持续时间较长的一次听讯已成为惯常做法，因此，将确定开庭次数和确定庭审日期的规定加以合并，放入“确定听讯的时间安排”一节之中。因为确定听讯日期就相当于同时需要确定开庭的次数，将两者合并，能够更好地指导仲裁实践，且一般需要分段举行听讯的原因是为了兼顾各方当事人和仲裁员的不同时间表。对听讯的时长问题，在确定听讯的次数和日期之后听讯的当事人时间安排之前予以确定，更符合实践操作过程中的正常次序安排，给仲裁实践提供更为系统的指导。同时，还删除了律师偏好对于庭审长短的影响，因为为追求《说明》提供一般性指导的目的，对律师偏好的规定过于具体，与这一目的不符。

(3)听讯进行的方式。对于听讯的方式，2016年《说明》出于仲裁的效率和灵活性的考虑，其一，规定了“仲裁庭若能在听讯前向各方当事人事先说明其将以何种方式进行听讯，哪怕是笼统地作出说明，都会有助于提高仲裁程序效率”。其二，对于由哪些事实证人和专家证人(“证人”)在听讯时提供口头证言的问题，仲裁庭可以在听讯之前请每一方当事人告知其希望在听讯时询问对方的哪些证人，并且规定这一规则“不但适用于质证，还适用于直接讯问”。其三，对事实证人和专家证人(“证人”)进行听讯的方式，包括由谁先对证人进行质询、质询证人的范围、能否再次询问、仲裁庭询问证人适用的规则和限制等，2016年《说明》均作出了规定。其四，对事实证人不作证时可否进入听讯室，涉及听讯过程中的细节问题，仲裁庭可以决定对每一位事实证人采取不同的做法。这实际上对各国仲裁规则的制定作出了开放性指引。其五，为保证仲裁庭的公正性，对于当事人“提交的新证据”，仲裁庭“一般不接受新证据”。即使采纳后提交的新证据，仲裁庭亦应给予另一方当事人相应的质证机会。

(4)听讯后提交材料。2016年《说明》增加了对听讯之后提交的补充材料的采纳问题的规定，认为当事人和仲裁庭一般在听讯之前或听讯期间可就当事人是否可以在以及听讯之后相应的时间提交的补充材料作出决定。否则，听讯之后提交的补充材料将不予采纳。

三、2016年《说明》对中国的启示

2016年通过的《说明》修订案，吸纳了商事仲裁晚近发展的先进经验，借鉴了不同法域仲裁实践的创新成果，延展了原有《说明》涵摄之范围，对指导仲裁从业人员参与仲裁活动、推动国际商事仲裁的发展及促进各仲裁机构修订仲裁规则将起到重要的作用，同时也对我国仲裁理论和实务的发展产生了深远的影响。

(一)在上海自贸区内构建争端解决服务中心

2015年4月8日，国务院发布《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》，提出上海应加快打造面向全球的亚太仲裁中心。*国务院《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》第11条。自2015年11月19日香港国际仲裁中心入驻上海自贸区之后，新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院相继在上海设立代表处，2015年10月14日，“金砖国家争议解决上海中心”成立，足见上海自贸区向亚太仲裁中心的建设又近了一步。然而，众多国际性仲裁机构的建立和入驻，亦要求上海必须提供配套的软、硬件环境。

2016年《说明》第4部分为上海构建亚太仲裁中心，乃至世界仲裁中心所必须具备的服务环境指示了方向。硬件上：2016年《说明》将行政服务以仲裁机构为中心进行细化。对上海而言，可以建造专门的仲裁中心大楼，为各仲裁机构提供办公、审理的场所，同时配备各种听讯及配套服务设施，如“听讯时，需要满足仲裁参与人的住处、行政支助、口译、记录员、餐饮等”*参见斯德哥尔摩商会仲裁院的反馈意见，A/CN.9/WG.II/WP.184，第8页。。软件上：2016年《说明》详细列举“行政服务”及“仲裁庭秘书”的作用及要求。欲实现亚太仲裁中心的目标，其一，考虑到各仲裁机构届时所聘用的登记员、书记员、行政人员、报告员等秘书类工作人员将主要从当地选任，上海亟待吸收国内熟稔仲裁的专业人士或有志于投身仲裁事业的人才。其二，仲裁需要司法、行政机关的支持，否则国外仲裁机构难以立足，仲裁裁决书也可能成为一纸空文。是以，上海的司法行政机关及法院均应支持仲裁机构的建立和发展。其三，大力营造便利和仲裁、尊重仲裁裁决的文化氛围。上海市的司法机关及仲裁机构会同高等院校应加大仲裁文化的宣传力度，尽管上海已以“上海国际仲裁周”、“一带一路争端解决研讨会”等形式广泛开展活动，但影响力依然有待提升，尤其是仲裁已发展为一项服务，国内仲裁机构亟待转变传统观念，以提供周到的仲裁服务为宗旨。

(二)仲裁地以外的地方开庭

基于许多仲裁法律和仲裁规则都明确允许仲裁庭在仲裁地以外的地方举行听讯和会议的现实，*《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(附2006年通过的修正案)第20条第2款，《贸易法委员会仲裁规则》(2010年修订本)第18条第2款。2016年《说明》第31段规定了“在仲裁地以外的地方举行听讯和会议的可能性”。CIETAC《仲裁规则》第7条及SHIAC《仲裁规则》第7条均规定了仲裁地的确定规则，但对仲裁庭可否在仲裁地以外的地方开庭则暂付阙如。

由于CIETAC和SHIAC所开展的仲裁活动皆为机构仲裁，以当事人意识自治及仲裁委员会所在地为基准即可确定仲裁地。考虑到仲裁实践的发展，异地开庭、视频辩论、远程听讯等仲裁活动均可能发生在仲裁地以外的地方，但却有利于提高仲裁效率，方便当事人参与仲裁庭审且符合仲裁发展之现实，如果可以在境外开庭，还有利于扩大我国仲裁机构的国际影响力，所以，国内仲裁机构将来修订仲裁规则时，可借鉴《说明》第31段之规定，以完善仲裁地相涉的内容。根据司法主权的原则及我国《仲裁法》第58条、第70条以及《民事诉讼法》第274条之规定，对在我国境内所发生的仲裁行为，仲裁地的司法机关享有司法监督及司法审查权。日前，尽管上海自贸区已集聚一些国际性的仲裁机构，但对这些仲裁机构在我国境内所实施的仲裁行为，我国司法机构如何行使司法审查权以及这类机构在我国境内作出的裁决的国籍如何界定等问题均存有争议。是以，我国相关法律之修订亦可参考《说明》第31段之内容。如此，既可有利于仲裁机构在我国境内的集聚，亦可促进上海自贸区“亚太仲裁中心”的构建。

(三)仲裁庭应灵活掌握释明权

2016年《说明》第11部分第71段在规定当事人所寻求的救济和补偿的同时，顾及仲裁庭的释明权：“如果仲裁庭认为一方当事人所寻求的救济和补偿不够准确，比如说，其准确性不足以确保仲裁裁决的执行，仲裁庭似可考虑将其关切告知各方当事人，同时谨记，仲裁庭一般都避免主动提议应请求新的救济。”*A/CN.9/879，第71段。CIETAC《仲裁规则》及SHIAC《仲裁规则》对此均无规定，细究其由：其一，仲裁庭偏向一方的“释明”有违仲裁庭之中立性、公正性之嫌；其二，“释明”的自由裁量权系仲裁庭把控，如何公平行使实难掌握和评估；其三，契约性是仲裁的根本属性，仲裁协议是国际商事仲裁的基石，仲裁庭审查范围应限于仲裁协议之约定及当事人的申请，否则容易构成“超裁”，从而无法获得执行。仲裁庭的“释明权”一旦行使不当，即可能成为嗣后阻却执行的缘由。但上述理由忽视了仲裁作为一种争端解决机制的宗旨即为解决当事人之间的争议，2016年《说明》第71段即在此宗旨之下的举措，这不但有利于节约当事双方仲裁成本，亦有利于争议尽早解决。就我国仲裁实践而言，尽管上述做法对仲裁庭自由裁量权掌控的标准要求较高，但与其为避免仲裁庭的失误裁判而不予规定，倒不如授权仲裁庭享受该权力而以提高仲裁员素质来避免失误。是以，我国仲裁机构修订仲裁规则时，宜当考虑纳入类似规定。

(四)赋予仲裁庭要求披露文件的权限

仲裁程序中的文件披露制度发轫于英美法系诉讼程序里的证据开示制度*《美国法典》第28编第1782条对外国、国际诉讼与仲裁程序的协助进行了原则性的规定，其中包含了证据开示的内容；《联邦民诉规则》第26条规定了开示证据所遵循的标准，第69条对开示程序详细地进行了规定。，2016年《说明》第76至78段对当事人提出文件披露申请的要求、被申请人的抗辩以及仲裁庭审查是否应予准许所考查的因素作出了与诉讼程序中证据开示制度类似之规定。

CIETAC《仲裁规则》第43条“仲裁庭调查取证”、SHIAC《仲裁规则》第45条“仲裁庭自行调查”系两仲裁规则对仲裁庭调查取证方面的规定，仲裁庭无须当事人提出申请即得依职权自行调查事实、搜集证据。唯证明争议事实之证据了解最清楚、关系最密切者非当事人自身莫属，相较于仲裁庭根据案情的自行调查，争议当事人提出具体证据线索更有利于案件真相的查明，且待当事人提出申请后，仲裁庭方考虑应否作出文件披露之指令，因而可避免仲裁庭有违公正之疑。是以，2016年《说明》赋予仲裁庭要求披露文件之权限亦有资于我国仲裁机构修订仲裁规则的借鉴，但应明确仲裁庭作出文件披露决定前所应考虑的因素。

(五)建立“一带一路仲裁工具箱”

在贸法会第四十九届会议准备过程中，瑞士仲裁协会向秘书处提交了一份建议*A/CN.9/893。，其目的在于推行“瑞士仲裁协会仲裁工具箱”的项目，以加强与贸法会的合作。日前，我国正在大力推进“一带一路”的构建，“一带一路”建设是我国在新的历史条件下实行全方位对外开放的重大举措，推行互利共赢的重要平台。由于沿线各国法律法规、交易惯例和风俗习惯的差异，致使在企业走出去和引进来的过程中，争议解决是重要的考虑因素。在众多争端解决机制中，仲裁所特有的保密性、高效性、中立性、专业性及在裁决执行方面的便利性，使之成为国际商贸、投资争议中最受欢迎、广为采纳的争议解决方法。根据《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，“一带一路”的建设，不仅涉及沿线内国家和地区，还将囊括所有有志于共同发展的沿线外的其他国家。这些国家不少已经是一些国际组织的成员，如世界贸易组织(WTO)、世界银行、石油输出国组织等，有的也是区域性合作组织的成员，如海湾国家合作委员会(海合会)、东南亚国家联盟(东盟)、石油输出国组织(欧佩克)、马六甲海峡与新加坡海峡合作机制，还有的国家双方签订了一系列促进合作的双边法律文件，内容涉及经济贸易、投资保护、口岸合作、技术合作、银行合作、能源合作、跨境运输、海关互助、避免双重征税和防止偷漏税等领域。这些机制均包含自身特有的争端解决机制，但对于参与到“一带一路”构建的私主体之间的争议，依然需要寻助于仲裁机制。

2015年7月最高人民法院出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《若干意见》)，旨在为“一带一路”建设方略的实施提供司法保障。《若干意见》要求“促进国际商事海事仲裁在‘一带一路’建设中发挥重要作用”，而如何发挥仲裁在“一带一路”建设中的作用则是一个系统的工程，非一国也非朝夕能成。不过，国内也有地方仲裁委员会迈出了试探步伐，如武汉仲裁委从多方面开展了“一带一路”构建的专项仲裁服务[4]。最高人民法院及地方仲裁委员会的举措对促进仲裁在“一带一路”构建过程中争议的解决无疑大有裨益，但均缺乏系统、详细的指引和全面周到的服务。“瑞士仲裁协会仲裁工具箱”项目的创意则值得我国借鉴：第一，系统性。着眼于提醒使用者(当事人、仲裁员、法律顾问)，他们可以根据每一案件具体情形设置其程序，对于仲裁的任一环节(从仲裁员的选定到仲裁裁决的执行)均提供了全面的指引和疑点答复。第二，灵活性。将就如何以最佳方式调整程序使之适应每一特定仲裁的具体要求从而尽量提高程序效率提供指导，且每一选择均只是建议性的。第三，服务性。将提供一种针对仲裁员以及法律顾问和机构内法律顾问的需要设计的互动式在线电子手册，该手册将包含关于如何最好地处理具体程序问题的说明性和解释性指导意见，且电子手册便于使用者随时操作。有鉴于此，我国在推进“一带一路”建设的过程中，以中国国际经济贸易仲裁委员会为载体，可构建“一带一路仲裁工具箱”，从系统性、灵活性、服务性入手，致力于服务所有参与“一带一路”构建的市场主体。

四、结 语

《说明》的修订在废除滞后部分内容、调整已有但需要变更的条款、加入新的满足仲裁实践需求及具有前瞻性的条文的同时，吸收了不同法域的最佳经验和先进实践，使之“与时俱进”地引领国际商事仲裁的发展，并继续为仲裁从业人员及参与者提供了一套涵盖仲裁程序、仲裁执业规范及仲裁相涉行为的活动指南。尽管《说明》并不具有强制性适用性，亦不构成仲裁参与者据之要求其他当事人承担责任之依据，唯俟其条文被国内立法或仲裁规则吸收后方具有约束力，但《说明》几乎涵盖了仲裁程序所涉及的方方面面，对于国际性仲裁机构、各国国内仲裁机构修订仲裁规则起到了示范作用，对仲裁参与人员了解仲裁程序、把控自身权益起到了保驾护航的作用，甚至对一些国家修订仲裁类的法律、法规亦起到了借鉴的意义。自2009年最高人民法院颁布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》之后，我国即致力于推动多元化争议机制的发展，仲裁机制无疑是其间最重要的一部分，而目前《仲裁法》及一些仲裁机构的仲裁规则尚存束缚仲裁发展的规定。是以，在我国大力推进“一带一路”构建、国内自由贸易试验区构建的大背景下，应抓住上海构建亚太仲裁中心的有利时机，借鉴2016年《说明》所总结的最佳经验和先进实践，适宜修订国内仲裁法律法规及仲裁规则之规定，以促进仲裁的发展，完善多元争端解决机制的构建。

[1]赵秀文.论法律意义上的仲裁地点及其确定[J].时代法学,2005(1):14.

[2]PAULSSON J. Arbitration unbound: award detached from the law of its country of origin[J]. International and Comparative Law Quarterly, 1981, 30(2): 360.

[3]REDFERN A, HUNTER M. Law and practice of international commercial arbitration[M]. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell, 2003: 345.

[4]耿珊珊.武汉仲裁委为“走出去”企业保驾护航率先开展“一带一路”专项仲裁服务[N].长江日报,2016-08-22(5).

2016-12-25 基金项目：华东政法大学科学研究项目(15HZK011) 作者简介：张 虎(1984-)，男，博士，讲师；E-mail:stevenzhanghu@163.com

1671-7031(2017)01-0029-08

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