论土地征收中公共利益的界定

马 亮

(广州大学松田学院 法政系, 广东 广州 511370)

论土地征收中公共利益的界定

马 亮

(广州大学松田学院 法政系, 广东 广州 511370)

合理界定公共利益是防止滥用征收权和保护土地权利人利益的一项重要内容。 我国宪法和相关法律对征地公共利益的界定尚处于真空状态， 导致一系列尖锐问题。 同时， 土地征收中又缺乏合理公正的公共利益界定程序机制以规范政府行为， 导致土地权利人的权益遭受严重侵害。 为保护土地权利人、 规范土地征收秩序和构建完善的土地征收法律体系， 应该在土地征收立法中弥补现行公共利益界定的法律空白、 明确公共利益的范围、 制定正当程序， 通过模式创新和程序设置来规范界定程序。 关键词: 土地征收； 公共利益界定； 权利保护； 正当程序

一、 土地征收的依据：公共利益

古罗马时代是财产征收制度的历史起源期， 在当时就出现了私人财产征收的前提是为了“公共使用”的思想萌芽。 早期欧洲国家就弥漫着私人财产权不可侵犯的法律保障思想， 1215年的英国《大宪章》第39条的规定就存在类似内容。 1789年法国的《人权宣言》也渗透着古典自由主义时期“私有财产神圣不可侵犯”的核心主张， 强调征收权的行使必须基于公共利益， 而且必须要有公平的补偿作为限制。 有学者指出， 财产征收是国家介入和协调公共利益与私人利益矛盾的手段。[1]在征收权性质的讨论中， 荷兰法学家格劳秀斯和德国法学家普芬多夫最大的贡献在于试图从理论上阐释国家行使征收权的正当性。 近现代以后随着“公共利益”概念的不断深入， 立宪国家都确立了公共利益是财产征收的条件或者依据。 可以说当代西方高度发达的法治国家都已经构建了以公共利益为依据并以正当程序和公平补偿为保障的财产征收体系。

我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 ”《物权法》第四十二条第一款和《土地管理法》第二条第四款都承继了该宪法条款精神， 内容与宪法保持一致， 即征收土地的依据是“公共利益”。 土地征收的实质是国家为了公共利益的需要， 通过法定的权限和程序， 将本属于集体所有的土地转变为国家所有的行为。 当今实施宪政体制的国家对土地征收的依据或条件的法律规定大同小异。 《美国联邦宪法第5修正案》规定：“非经正当法律程序， 不得剥夺任何人的生命、 自由或者财产； 非有公正补偿， 私有财产不得征为公用。 ”对于土地征收所附加的公共使用条件， 日本《土地征收法》第3条明确规定了35种征收或使用土地的公益事业。 德国《基本法》第14条第3款规定：“剥夺所有权只有以公共福利为目的才能被允许。”[2]

二、 土地征收中公共利益界定存在的问题

我国宪法和法律虽然已经明确了公共利益作为征收的依据， 但是何为土地征收中的公共利益却处于空白状态， 在公共利益的界定上也缺乏法律上的程序保障机制，存在一系列问题。

(一)征收立法理念“重公轻私”

我国《宪法》第十条的规定为财产征收奠定了宪法性基础， 同时也为土地征收提供了立法依据。 除非当合法认定的公共需要所显然必需时， 且在公平而预先赔偿的条件下， 任何人的财产不得受到剥夺。 西方发达资本主义国家站在私权保护的立场严格限制征收， 为维护财产权利提供宪法保护。 我国《物权法》和《土地管理法》与宪法的规定一脉相承， 在立法理念上更多地从公权力及效率的角度考虑征收。 “重公轻私”的传统立法理念中过分强调公权力的重要性而忽视了对公民私权利的安全保护， 为公共利益标准的滥用埋下了隐患。

(二) “公共征收”和“非公共征收”界限模糊

《宪法》和《物权法》明确规定财产征收的依据是公共利益， 因此， 土地征收的公共利益标准理应与宪法的价值取向保持一致， 目的是在宪法层面为公民私有财产的保护提供根本保障。 笔者将《宪法》和《物权法》上的土地征收命名为“公共征收”。 我国《土地管理法》第四十三条规定除兴办乡镇企业和村民建设住宅以及乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用集体土地以外， 任何单位和个人进行建设， 需要使用土地的， 必须依法申请使用国有土地。 总之， 集体土地转变为商业用地应当经过土地征收程序， 集体土地性质只有转变为国有土地性质才能合法进入土地流通市场。 笔者将此类土地征收命名为“非公共征收”。 “非公共征收”存在的根本原因在于我国土地资源初次分配未完成形态造成的双重土地所有权制度。[3]两种征收并存的状态导致了征收标准的模糊和矛盾。 如果对“非公共征收”采取严格的宪法性标准， 则不符合当前我国经济社会高速发展对土地资源严重依赖的现状。 如果采用宽松的征收标准， 虽在解决土地需求上释放了巨大空间， 但是这种宽松的“违宪”操作方式严重背离了财产征收的宪法精神， 为政府征收权的滥用提供了“借口”。 集体土地权利人的权益时常因政府滥用公共利益标准而遭受侵害， 严重影响了社会的和谐稳定。 从国土资源部门网站公布的征地公告中可以看出， 纯粹的以公共利益为目的的土地征收极其有限。 地方政府受土地财政的驱使， 征收土地时假借公共利益实为土地财政利益。 国有土地使用权出让收入仅2016年1—8月就累积高达20057亿元， 同比增长了14%。 国家垄断了土地一级市场， 农村集体土地要改变使用方式， 唯一的合法途径就是通过国家征收， 再通过使用权转让的方式来满足非农业建设的需要。

(三)公共利益界定缺乏程序保障

我国规模浩大的土地征收需要一部“土地征收程序法”， 而《土地管理法》的条款欠缺土地征收程序的内容。 如何启动土地征收程序？如何界定公共利益？法律条款没有提供答案。 因此， 公共利益根本无法从法律程序上得到保障。 土地征收程序繁杂， 是由不同阶段相互独立的具体行政行为系统衔接构成的。 我国当前集体土地征收主要由农用地转用审批程序、 征地审批程序、 征收集体土地公告程序和集体土地征收补偿程序组成。 前两个审批程序由于直接能改变农民集体用地的性质， 是整个土地征收的核心环节。 程序正当原则要求行政公开和公共参与， 公共利益的界定离不开公众的参与， 离开公众参与的监督无法限制行政机关的自由裁量权。 在土地征收的核心环节中， 市、 县人民政府按照土地利用年度计划拟定农用地转用方案、 补充耕地方案、 征收土地方案， 分批次逐级上报有批准权的人民政府。 有批准权的人民政府土地主管部门对报批的方案进行审查， 提出审查意见， 报有批准权的人民政府批准。 可见我国行政机关绝对主导土地征收的各个环节， 被征收人在土地征收的各环节总是处于被动接受的尴尬境地。 2004年国务院出台《关于深化严格改革土地管理的决定》， 程序上要求土地征收报批之前要进行公告、 举行听证， 而且强调土地征收安置补偿没有落实， 不得使用被征收的土地。 国土资源部的各种文件中也有类似听取情况和说明理由的相似规定。 文件和决定对促进土地征收程序的公平正义、 大众参与公共利益的界定具有重要意义， 但这些对推动公共利益界定的规定不具有强制性约束力。

(四)公共利益界定纠纷中司法救济不力

公共利益界定程序的内容零零散散地规定在《土地管理法》《土地管理法实施条例》《征用土地公告办法》等之中， 规定不明确、 缺乏系统性。 土地征收具有连贯性， 是由包括公共利益界定程序在内的“行政行为包”组成的宏观征收行为。 每个相互独立具体的行政行为的法律效力与宏观征收的法律效力“同呼吸， 共命运”。 根据行政行为的效力理论， 一旦国务院或省级政府作出征收决定， 直接将集体土地的所有权性质转化为国有。 对于被征收人， 行政复议和行政诉讼是土地征收纠纷的两种主要救济途径。 我国《行政复议法》第三十条第一款明确规定公民、 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的， 应当先申请行政复议； 对行政复议决定不服的， 可以依法向人民法院提起行政诉讼。 第二款虽规定了复议终局的内容， 但其实际上指的是对征用的决定。 《行政复议法》和《行政诉讼法》提供的救济途径在运用上是不存在任何法律障碍的。 程序正当是行政行为效力的基本保障， 任何包括公共利益认定在内的程序缺失或严重瑕疵都会影响土地征收的法律效力， 可能会严重侵害集体土地权利人的权益。 在我国大量的土地纠纷案件中， 土地行政机关在处理行政复议时一般都以消极的态度来处理， 往往维持原决定， 甚至出现不予受理的现象。 一般受理土地征收纠纷的法院层级相对于土地征收决定机关较低， 加上相关法律规定的模糊和不确定， 法院作为中立的裁判者在面对土地征收纠纷案件时通常也会消极地处理类似案件或干脆直接回避。[4]

三、 公共利益的界定选择：实体和程序

美国当代政治学者亨廷顿认为“公共利益”由于研究方法和视角的不同， 理解上会有很大差别。[5]19世纪英国法理学家边沁提出的“功利主义思想”和20纪70年代波斯纳的“法律经济学”就为解释“公共利益”提供了不同的价值考量。 事实上， 还有很多不同的理论可以帮助理解和界定公共利益。 例如， 德国行政法学的开拓人奥托·迈耶提出的法律保留原则， 起源于英国古老自然正义原则的正当法律程序原则等。 学术界和理论界就公共利益的分析、 解释和界定提供了重要参考。 从理论回归到征收实践， 最重要的是要找到契合中国实际的界定选择， 即实体和程序两个方面。

(一)实体法上界定公共利益

“公共利益”一词是反复出现的法学概念， 行政理论学家库伯曾悲观地表示定义“公共利益”概念是不可能的。[6]然而， 在法学理论和实务当中公共利益并非是毫无控制的“怪物”。 从美国联邦最高法院审理的伯尔曼案涉及公共使用的第一个判例开始， 不断累积的判例逐渐形成了关于公共利益的界定标准。 日本在法律文本中明确规定了35种具体情况， 土地征收的公共用途一目了然， 具有很强的可操作性。 西方国家的征地经验告诉我们通过判例法和成文法界定公共利益的模式是一种通行且高效的手段。 我国2011年1月19日通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》也创新性地构建了公共利益前提下的征收与补偿程序。 第八条专门对公共利益的范围予以界定， 在立法上采用的是概括、 列举加兜底的方式。 即一个概括内容、 五个具体列举的内容和一条兜底条款。 值得注意的是， 作为抽象概念的公共利益随着观念的变迁在范围上的概括总结具有不确定性的特质， 《条例》第八条第六项采用兜底条款的方式为将来公共利益范围的拓展预留了立法空间。 《条例》的一系列制度创新具有很强的立法借鉴意义， 将来出台《农村集体土地征收补偿条例》或修改《土地管理法》等法律法规可以参照上述方式在实体法中界定。 鉴于我国集体土地征收类别的模糊性， 立法上应区分“公共征收”和“非公共征收”。 基于“非公共征收”的发展趋势， 需要用立法引导改革， 建立非公共利益利用集体土地机制。 对宪法意义上的“公共征收”借鉴《条例》采用立法手段予以规定公共利益的范围， 增加界定公共利益的操作性。 由于地域差别的限制， 国家层面的立法一般具有高度概括性， 地方特色明显不足。 根据2015年修改的《立法法》， 地方立法权遍地开花， 可借助此立法机遇， 在界定地方特有的公共利益上制定符合本地实际的法律法规。 例如历史文物保护和海岛生态保护等。

(二)程序上对公共利益界定的保障

构建完善的土地征收体系、 公平正义地界定公共利益， 在程序上应该创设一套兼具法理和逻辑的界定机制。 当代法治国家土地征收实践中公共利益的界定主要有三种模式：议会审查模式、 司法审查模式和行政机关审查模式。 我国政府在征收中时常将土地使用申请人、 土地征收决定人和土地出卖人三种角色集于一身。 这种缺乏监督和制约的模式显然对保护集体土地权利人是极其不利的。 上述三种界定模式都有其特定的法律制度基础， 由于法律制度的不同， 在构建界定公共利益的模式上不可能采取美国和德国的司法审查模式， 我国的模式与日本和法国的行政审查模式也有很大不同。 笔者认为应在符合我国国情的基础上， 在现存制度框架内寻求建立公平正义的公共利益界定机制。 在土地征收改革的任何阶段都可建立公益土地使用申请制度， 打破现行的“批发性征收， 零售性出卖”不问具体建设项目的征收状态。 在土地征收的利益协调过程中， 政府应恪守行政伦理、 贯彻正当程序原则。 在界定公共利益作出征收决定时， 应与集体土地权利人平等对话和协商， 要充分说明征收决定的根据和理由， 程序上应充分保证土地权利人的知情权、 参与权和抗辩权， 此外还应配套完善土地征收听证制度及司法救济制度等。

经济社会和人类发展的空间需求越来越强烈， 土地作为稀缺资源其价值也“水涨船高”。 调整土地利益需要完善的法律框架。 当前土地征收领域， 我国宪法和法律都没有明确界定公共利益， 甚至宪法条款中也没有“正当程序原则”的规定。 政府拥有强大的公权力作为后盾行使征收权， 法律规定缺失造成的公共利益界定的失范会威胁和伤害到土地权利人的财产安全， 直接影响到社会的稳定和谐。 因此， 弥补我国土地征收法上公共利益的界定的空白是国家依法规范行使征收权的先决条件。 在公共利益界定的程序机制构想中应贯彻“正当程序原则”， 防止征收权和自由裁量权的滥用， 保障土地权利人不被恣意行为侵犯。 总而言之， 构建实体法和程序上的公共利益界定机制对保护土地权利人、 规范国家土地征收秩序、 构建完善的土地征收法律体系至关重要。

[1] 陈小君.农村集体土地征收的法理反思与制度构建[J].中国法学， 2012(1)：33-44.

[2] 张千帆.公共利益的困境与出路：美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学， 2005(5)：36-45.

[3] 张志，龚健.土地征收中公共利益的经济学界定[J].中国国土资源经济， 2013(5)：56-59.

[4] 王红建.土地征收立法研究[D].郑州：郑州大学， 2012：92.

[5] 申惠文.房地产法学[M].武汉：武汉大学出版社， 2015：57.

[6] 李春成.公共利益的概念建构评析[J].复旦学报(社会科学版)， 2003(1)：43-48.

[责任编辑 李继峰]

On Definition of Public Interest in Land Expropriation

MA Liang

(DepartmentofLawandPoliticalscience,SontanCollegeofGuangzhouUniversity,Guangzhou511370,China)

Reasonable definition of public interest is an important content in preventing the state expropriation power abuse and protecting the interests of the landholders. The constitution and related laws in our country has no stipulations on the definition of public interest in land expropriation. The lack of legal provisions arouse a series of sharp problems in land expropriation. There is no reasonable and fair process-mechanism on the definition of public interest in land expropriation to regulate the government-behavior , the rights and interests of landholders are infringed badly for expropriation power abuses. To protect land-holders, standardize the order of land expropriation, and build a perfect legal system of land expropriation, this paper argues that in the land expropriation legislation the current blank definition of public interest should be filled, public interests should be listed. This paper claims to implement the principle of due process in the defining-mechanism, through the innovative model and procedure settings tonormalize the definition-process.

land expropriation; definition of public interest; rights protection; due process

2017-01-19

马亮(1988—)， 男， 河南信阳人， 教师。

F061.6

A

1009-4970(2017)06-0068-04