新《环保法》：按日连续处罚的法律依据

◎刘卫先 张立祥

新《环保法》：按日连续处罚的法律依据

◎刘卫先 张立祥

按日连续处罚是新型环境行政处罚制度，其罚款数额为原处罚数额乘以计罚日数，因此，如何确定计罚日数至关重要。在环境行政处罚理论和实务界，对计罚日数应否考虑特殊日数的问题存在不同解读。其中，“视为一日一行为”思路所涵盖的“法律拟制”、“可推翻的法律推定”和“不可推翻的法律推定”各存在理论上的障碍和现实条件的制约，因而不宜采用；“罚款数额的设定方式”思路基于计算方式的中性化而不考虑特殊性，可以采用。

2014年12月15日由环境保护部部务会议审议通过《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《办法》），自2015年1月1日起施行。该《办法》与新《环境保护法》第59条共同构成了按日连续处罚的制度体系。但是，该制度设计并非毫无歧义。2015年9月，广东省环保厅致函环保部，请示在处理按日连续处罚案件时，若能证明计罚日数中企业确有安排正常停产休息，其停产日数是否从计罚日数中扣除。1. 广东省环保厅：《关于按日连续处罚计罚日数问题的请示》（粤环报[2015]88号）。环保部答复中指出，周期内存在的停产停业或达标排放的日数，均不能从计罚日数中扣除。2. 环保部：《关于按日连续处罚计罚日数问题的复函》（环函[2015]232号）。从条文上看，新《环境保护法》第59条规定按日连续处罚“自责令改正之日的次日起”计算；《办法》进一步明确了计罚周期的起止点，其中，第17条规定“计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为止”，第19条规定按日连续处罚的罚款数额为“原处罚决定书确定的罚款数额乘以计罚日数”。新《环境保护法》和《办法》都未指出需要扣除某些计罚日数的情形，因此单纯按文本理解，计罚日是一个连续的区间，不作任何扣除。但在实践操作中却出现了是否对计罚期间作特殊考虑的疑问，这说明在如何计算罚款日数上存在不同观点。那么，该如何计算按日连续处罚的日数是需要我们认真对待的问题。

一、“视为一日一行为”的思路

学界将不同国家和地区践行的按日连续处罚分成两种模式，一种是“英美法模式”，即对持续性或连续性的环境违法行为直接进行按日连续处罚，如加拿大《水法》第30条规定：“违法行为处5000加元以下罚款。某个违法行为如果被实施或者被持续达1日以上者，则每1日均被视为一个单独的违法行为。”另一种是“大陆法模式”，即对于环境违法行为，不论是否持续，先作为“一次”处罚，并责令改正，届期未改正的，再按日连续处罚，如我国台湾地区《水污染防治法》第40条规定：“事业或污水下水道系统排放废（污）水，违反第7条第1项或第8条规定者，处新台币6万元以上60万元以下罚锾，并通知限期改善，届期仍未改善者，按日连续处罚。”3. 汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以〈水污染防治法〉的修改为例》，载《法学》2007年第12期。

“英美法模式”的特点是，尽管各日相互独立，性质上是多次处罚，但由于该类违法行为大多存在延续性，所以形式上可能形成多个完整的处罚段，也即所罚日数呈现出连续性计罚区间的特征。而我国采用的是“大陆法模式”，原因除了环境保护和经济发展博弈下选择相对缓和的模式之外，还由于目前整体监测能力无法精确获取违法者每日的违法状况。不过，在对拒不改正的违法行为确定计罚日数时仍有一个疑问，即从责令改正的次日起至环保部门复查日止，这一期间违法行为处罚的次数如何定性？是像首次罚款那样多日违法按“一次”处罚，还是像英美法模式那样多日违法多次处罚？毕竟一次或多次处罚的性质直接影响了计罚日数的性质。

若将按日连续处罚确定为多日违法多次处罚，尽管受到违反“一事不再罚”原则的质疑，但许多学者认为是可以通过立法技术加以解决的。这一立法技术的表述大体一致，如“以环境违法行为所持续的天数作为判断违法行为次数的标准，即将一天视为一个违法行为”、4. 陈德敏、鄢德奎：《按日计罚的法律性质与规范建构》，载《中州学刊》2015年第6期。“将持续性的违法行为每持续一天就视为一个单独的违法行为计罚”、5. 刘佳奇：《对按日连续处罚适用问题的法治思考——兼评〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉》，载《政治与法律》2015年第7期。“将每日的违法行为视为独立的行为，将每日的法律责任叠加在一起”、6. 吴越、沈俊帆：《按日计罚的法律属性与法律适用研判——基于比较法和法律系统性考察》，载《光华法学》2015年第1期。“对于连续性违法每持续一天，或者其他行为每重复一次，均视为一个单独的违法行为”。7. 别涛、王彬：《环境违法应当实行“按日计罚”——关于惩治持续性环境违法行为的立法建议》，载《环境保护》2007年第2期。简言之，解决途径是通过立法形式设定个别性的例外，强制中断后续效力，8. 熊樟林：《连续处罚行为的性质认定——以新〈环保法〉第59条为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。将本作为一事的连续性违法行为“拆分”成多个违法行为，即“视为一日一行为”。

“视为一日一行为”的思路和英美法模式的计罚思路相同，其计罚日数都是多个处罚日的加和。区别仅在于，由于缺乏每日违法状况的证据，使得新《环境保护法》第59条若要采取英美法模式的思路，必须假设从责令改正的次日起至环保部门复查日止的期间内每日都违法，即“视为”每日违法，才能据此作出处罚。然而，正是因为“视为”的运用，导致对计罚日数的性质作了模糊处理。而广东省环保厅对计罚日数是否考虑特殊情形的疑惑，正是由于“视为”本身效力的变动性。若要详细阐明其中原因，我们可以从民法上与“视为”相关的法律术语展开。

在民法相关条文中，“视为”一词大多表示“法律拟制”，但在实际立法和实践的适用都是较为混乱的，有时也表示“法律推定”或“注意规定”。因此，对于分析“视为”的内涵，需要结合“注意规定”、“法律拟制”、“法律推定”进行考察。9. 张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，载《法制与社会发展》2012年第3期。以下论述的“注意规定”、“法律拟制”、“法律推定”的有关理论皆引自本文。

第一，“注意规定”是指在法律规范已作基本规定的前提下，提示注意、以免忽略的规定。其特点是不具有独立价值，只具有强调、解释和补充作用；内容属于“理所当然”。比如，上文提及的加拿大《水法》规定“每一日均被视为一个单独的违法行为”，其中的“视为”一定程度上等同于“是为”，可以作“注意规定”讲。因为，一方面连续性违法行为在“自然”层面本来就是多个物理行为，10. 熊樟林：《连续处罚行为的性质认定——以新〈环保法〉第59条为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。“一日是一行为”的规定理所当然；另一方面，即使不强调“一日一行为”，基于英美法模式较强的监测能力，执法部门也可能做到每日进行查处，无需特别规定。

第二，“法律拟制”是指将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同法律效果。其特点是法律明知两事实性质不同，仍作相同处理，且不允许被推翻。比如，将连续性或持续性违法行为作为“一个行为”即是运用了“法律拟制”，因为“一行为”和“多行为”有本质区别，该类行为本是多行为，但基于政策上的考量，法律上将其作为“一个行为”。11. 熊樟林：《连续处罚行为的性质认定——以新〈环保法〉第59条为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。论及把新《环境保护法》第59条中的按日连续处罚“视为一日一行为”的思路，若将其定性为“法律拟制”，则是基于它具有不可推翻性，从而“每日都违法”的“拟制”不容置疑，由此可支持环保部复函中的说法。但遗憾的是，“视为一日一行为”并不符合拟制中的“两事实具有本质不同”这一必要条件，详言之，基础事实是计罚期间内可能每日都违法，也可能个别日停产停业或达标排放；“拟制事实”是计罚期间每日都违法。由此可见，基础事实和拟制事实存在逻辑上的高概率性，两者很可能重叠为一种事实（每日都违法）。因此，“视为一日一行为”的思路不能以“法律拟制”作为说理基础。

第三，“法律推定”是一种根据已知事实得出未知事实的法律机制和规则。其特点是基础事实和推定事实之间具有或然性常态联系，其中基础事实是已知的，推定事实是未知的。多数学者从推定的非绝对性出发认为所有的推定事实都可能被推翻。广东省环保厅的函询正是基于这种认识：计罚期内每日都违法仅是推定，如果有相反事实证据，连续计算的日数就可以被推翻。因此，在“法律推定”下，“视为一日一行为”不具有当然的确定性。不仅如此，在对按日连续处罚制度的讨论中，以推定事实可以被推翻为逻辑起点的看法并不鲜见。比如，有学者认为在责令改正期间的多个时段内停工或已改正违法行为，同时在少数时段内投机实施环境违法行为，却被按日连续处罚，有违公平正义。12. 陈德敏、鄢德奎：《按日计罚的法律性质与规范建构》，载《中州学刊》2015年第6期。再如，有观点指出，凡在继续排放的特定时间点被发现排放，则推定整个期间内实施了排放行为，这对行为人提出的“反向证据”缺乏相容性。13. 彭新喜：《我国环保按日计罚制度功能的反思与完善》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》，2016年第1期。依照这种观点，广东省环保厅提出质疑是有道理的。

“法律推定”的对象是事物之间的或然性联系。这是对或然性、未知性的肯定和选择，所以通常情况下推定事实可以被推翻。但是特殊情况下立法者为追求某种价值，可以规定推定事实不能被推翻。基于此，“法律推定”被分为“可以被推翻的法律推定”和“不可以被推翻的法律推定”，广东省环保厅的函询的思路是将“视为一日一行为”归为“可以被推翻的法律推定”，依此计罚时需要考虑特殊性。但是否能够将“视为一日一行为”归为“不可以被推翻的法律推定”？我们可以做以下两点考虑：其一，新《环境保护法》第59条明文规定“自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚”，严格按照字面解释，条文并没有规定例外性考量，由此可断定“连续性地计罚”是经过法律明确规定的，不可推翻。其二，从第59条背后的社会政策和价值取向来看，修订《环境保护法》正是要提高违法成本，在此背景下仅依复查时的客观违法情况判断是否进行连续处罚，不考虑计罚期间内的变化，这正是“特殊情况下立法者追求的价值”；并且对计罚日数作特殊考虑会加大执法成本，而作为新制度的按日连续处罚宜追求简明性和统一适用的可行性。所以，基于第59条未作例外规定、增强环保执法威慑力的倾斜性价值取向、便利行政这几方面理由，一定程度上可以将“视为一日一行为”的思路归为“不可以被推翻的法律推定”，如此便可以支持环保部对计罚日数不作扣除的说法。

但是，“视为一日一行为”不可被特殊情况推翻的论证理由仍无法做到无懈可击。第一，尽管新《环境保护法》第59条依字面意思能得到连续区间的解读，但这仅属于文义解释中对条文内容所做的既不扩大也不缩小的解释。除此之外，文义解释还包括限制解释、扩大解释，更广范围的法律解释方法还有历史解释、体系解释、目的解释，14. 舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第236-238页。通过这些法律解释是否可以接纳计罚期间的特殊性呢？第二，尽管现今环境保护优先、加大环保执法力度得到一致肯定，不对计罚期间作特殊考虑正是反映了严厉处罚的价值取向，但在某种价值判断是否处于绝对性的位阶上是存在疑问的，比如有学者指出，绝对化的保护优先原则容易遮蔽环境问题的复杂性，其应为协调发展的理念所制约；15. 周卫：《环境规制与裁量理性》，厦门大学出版社2015年版，第120-127页。也有学者强调，“受限制法益”与“受保护法益”的利益位阶比较只应存在于个案中；16. 杜辉：《环境法上按日计罚制度的规范分析——以行为和义务的类型化为中心》，载《法商研究》2015年第5期。更有观点直接质疑，在按日连续处罚中，到底是便利行政还是对排污行为的实质性抑制是其主要目标。17. 彭新喜：《我国环保按日计罚制度功能的反思与完善》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》，2016年第1期。因此，将“视为一日一行为”归为“不可以被推翻的法律推定”，其作为依据的法律规定并非是唯一解释，其所追求价值的优先地位也不稳固，导致“法律推定”的思路难以服众。所以，“视为一日一行为”的思路不论作“法律拟制”还是作“法律推定”都存在理论瑕疵，不宜承担解答计罚日数何以排除特殊性问题的重任。因此，我们需要寻找其它思路。

二、“罚款数额的设定方式”思路

“罚款数额的设定方式”是另一种计算按日连续处罚计罚日数的思路。若要解读其内涵，首先要对作为其上位概念的“计罚方式”作以阐明。“计罚方式”有广、狭义之分。只要是有关按日连续处罚的计罚要求和流程，一般都可以被归入广义的“计罚方式”。比如，上文讨论的“视为一日一行为”的立法技术通常就被称作“计罚方式”；再如，《办法》第四章的标题即为“计罚方式”，但其内容仅是规范性指示，并无学理上的阐释。狭义的“计罚方式”应当是指“罚款数额的设定方式”，例如，有学者在评析某观点时，提到该观点对“每一天的处罚是一个独立的处罚方式还是计罚方式没有说明”，18. 林燕梅、成功：《“按日计罚”条款未能进入环境保护法修正案（送审稿）的法律分析》，载《中国环境法治》2011年第2期。其中“独立的处罚方式”是指“视为一日一行为”的计罚思路，而此处的“计罚方式”即指“罚款数额的设定方式”的计罚思路。基于此，我们应当对“罚款数额的设定方式”思路进行解读，以探讨其对计罚日数的影响。

当针对违法行为设置“罚款”条款时，都要对罚款数额的范围、基数、计算方式等作出规定，即采用某种“罚款数额的设定方式”，比如固定倍率式、数值数距式、倍率数距式、数值封顶式、倍率封顶式、概括式设定方式等。19. 程雨燕：《环境罚款数额设定的立法研究》，载《法商研究》2008年第1期。那么，《办法》第17条规定的罚款数额为“原处罚决定书确定的罚款数额乘以计罚日数”是否是一种新型的“罚款数额的设定方式”呢？有学者把这种思路概括为将“违法天数”这一时间要素作为标示违法情节及危害后果的法定量度，进而将其确立为相应的罚款数额计算方式。20. 程雨燕：《环境罚款数额设定的立法研究》，载《法商研究》2008年第1期。在这种思路的推导下，按日连续处罚只是将数额的计算方式创新为“计罚基数乘以计罚日数”，而计算方式本身是中性的，不需要现实证据证明和实质性判断。因此，作为乘数的计罚日数也呈“中性化”，计罚期间发生的特殊情况不影响计罚日数的计算，这样便合理地解读了环保部计罚日数排除特殊性情况的说法。

“罚款数额的设定方式”思路的优势在于几个方面：第一，该思路直接排除“英美法模式”的按日连续处罚，实质上也否定了广东省环保厅函询中的观点，更讲求实际。因为在执法机关无力监测每日违法状况的条件下，仅依靠随机性的“反向证据”将使按日连续处罚的计罚期间处于极不稳定的状态，反而因更多特殊情况得不到佐证而导致不公平计罚的加剧。第二，该思路将计罚日数的确定作为计算方式的一部分，不对每日的违法状况作出评判，不仅减少了执法成本，并且不必寄托于“不可以被推翻的法律推定”，不嵌入价值判断，从而使按日连续处罚的规定更显中立性、统一性和严肃性。第三，该思路按照“一事”的逻辑推理，将计罚期间作为一个整体，不改变“一次”处罚的性质，21. 刘春焱、张建宇等：《重庆环保实行按日计罚的立法与实践效果分析》，载《环境保护》2007年第24期。从而与“一事不再罚”原则有更好的相容性。因此，对按日连续处罚的解读宜采取这种“罚款数额的设定方式”的思路，其能够对按日连续处罚计罚日数能否扣除的问题作出解说，而且可以避免理论漏洞。

当然，将按日连续处罚解读为“罚款数额的设定方式”还存在些许质疑，但这些观点并不能产生实际批判力。举例来说，有学者提出若连续处罚只是一种计罚方式（这里的“计罚方式”即指“罚款数额的设定方式”），那其所要计罚的对象一定是固定的。22. 熊樟林：《连续处罚行为的性质认定——以新〈环保法〉第59条为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。其观点意指“计罚基数乘以计罚日数”中的两个乘数都不是固定值，会随个案发生变化，不符合计算方式固定化的要求。但“罚款数额的设定方式”除固定数值式外，并不存在绝对固定化的特性。按日连续处罚可以与倍率数距式23. 倍率数距式是指将罚款设定为特定基数的倍率区间，即以倍率设定罚款数额的上下限。作一类比：倍率数距式的设定方式是“特定基数乘以倍率”，其两个乘数都可能不固定。24. 例如，《大气污染防治法》第104条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，有出入境检验检疫机构责令改正，没收原材料、产品和违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款……”其中，作为基数的“货值金额”需随个案确定，作为倍数的“一倍以上三倍以下”需在个案中裁量。而像倍率数距式之类的数额设定方式，其非固定化的设计正是针对那些难以及时认定损害和收益的违法行为种类，25. 杨瑀：《环境行政罚款额度确定的法律问题研究》，西南政法大学2015年硕士论文。按日连续处罚所面对的连续性环境违法行为就具有此类复杂性。并且还有学者指出，若将“按日计罚”解释为计罚方式（此处的“计罚方式”仍是指“罚款数额的设定方式”），不能说明为何在同一条款下以“责令改正”为界人为地分成两种处罚方式——常规处罚与按日计罚，不能说明为何只对环境违法进行按日计罚，而其他违法行为却没有，也不能说明为何按日计算而不是按小时计算等等。26. 汪再祥：《我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考》，载《法学评论》2012年第3期。实际上，种种观点都是在质疑和商讨按日连续处罚采用目前这样的“罚款数额的设定方式”是否妥当，却不是针对将按日连续处罚解读为“罚款数额的设定方式”本身的正确与否。

三、结论

因为从法律依据涵射到事实构成并不能得到按日连续处罚是不是针对“一事”处罚的结论，27. 吴越、沈俊帆：《按日计罚的法律属性与法律适用研判——基于比较法和法律系统性考察》，载《光华法学》2015年第1期。所以学界出现了基于多次处罚的“视为一日一行为”的思路和基于“一次”处罚的“罚款数额的设定方式”的思路。但基于学理上的考虑，我们不能草率地“择一而用”或“全盘皆收”，而应当对两种思路作认真梳理和解读，以审度其契合性。

由上文的分析不难得出以下结论：首先，“视为一日一行为”的思路致力于建构完整的计罚区间，囿于监测能力，只能按“视为”处理，但将其作“法律拟制”仍存在理论障碍；作为“不可以被推翻的法律推定”立论根基又不稳固，因此不宜采用“视为一日一行为”的思路。

其次，对“停产日数从计罚日数中扣除”的见解是以“可以被推翻的法律推定”为基础的，处罚效果与“英美法模式”的按日连续处罚无异，尽管不排除未来我国新《环境保护法》第59条会向“英美法模式”跳转，但在目前监管条件下是不可行的。

最后，“原罚款数额乘以计罚日数”并不脱离“罚款数额的设定方式”的特性，其中“原罚款数额”体现了与之前违法行为的衔接性，“计罚日数”体现了与违法持续状态的关联性；关键是该思路使计罚日数明晰化，而不必困于“违法状况虚构与否”的言说中。因此，依“罚款数额的设定方式”考虑计罚日数更为可行。

（责任编辑 陈莹）

●刘卫先，中国海洋大学法政学院副教授。张立祥，中国海洋大学法政学院环境法专业硕士。

本文源自：山东省社科规划一般项目《我国污染第三方治理环境法律问题研究》（编号：16CFXJ03）。