竞争法必需设施原理在互联网行业的适用

张 素 伦

(中国政法大学 博士后流动站，北京 100888)

竞争法必需设施原理在互联网行业的适用

张 素 伦

(中国政法大学 博士后流动站，北京 100888)

必需设施原理发端于美国终端铁路协会案，并在传统行业有着丰富的适用实践。但在新兴的互联网行业，互联网的特性制约着必需设施原理的运用，在必需设施原理适用于互联网领域的个案中，也存在明显的分歧。无论是必需设施原理的争论、典型案例的裁判结果，还是必需设施的形成方式、互联网发展的阶段，都要求我国确立谨慎适用必需设施原理的基本思路。

必需设施原理；互联网行业；相关市场；市场支配地位

互联网行业是以网络技术为物质基础，以提供即时通讯、搜索引擎、电子商务、互联网支付等中介服务为主要内容，而由互联网催生的相关产业所组成的新兴行业。一般而言，参与互联网行业的经营者包括互联网接入提供者、互联网服务提供者和互联网内容提供者，比如美国在线(AOL)和亚马逊(Amazon)等。伴随互联网行业竞争的进一步加剧，世界主要反垄断司法辖区已经对微软(Microsoft)、谷歌(Google)、亚马逊等国际互联网经营者启动多起反垄断调查，并引发了各国反垄断政策的调整和理论界对传统反垄断政策的重新思考。我国自1994年接入国际互联网以来，互联网用户和互联网经济规模呈现指数型增长趋势，对社会经济生活产生了巨大影响。然而，互联网行业的快速发展也带来了竞争监管难题，互联网经营者滥用市场支配地位案件时有发生，互联网领域的经营者并购也开始引起执法机构的关注。近年来互联网领域诸多竞争争端的发生，说明我国互联网行业的竞争格局已经对用户利益、行业发展、政府监管和司法审判提出了挑战。

必需设施原理(Essential Facility Doctrine)是控制经营者限制竞争行为的反垄断法规则之一，该理论是指在经营者拥有必要设施而其竞争者无法另行建造或开发这种设施时，如果这项设施是开展市场竞争所必需的，控制了必需设施的经营者有义务允许其竞争者以合理的条件进入其相关设施。必需设施原理中的设施既包括有形的设施，也包括无形的知识产权。而之所以称之为必需设施，并非在于其是有形或无形，而在于该设施对于交易相对人进人相关市场具有决定性的作用。我国《禁止滥用市场支配地位行为的规定》同样规制具有市场支配地位的经营者“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”。必需设施原理虽然历史悠久，但也颇具争议，尤其体现出反垄断法固有的不确定性特征。该理论能否适用于新兴的互联网行业，需要遵循何种特殊的运行机理，基于上述问题，本文将考察传统行业引入必需设施原理的判断标准，并结合新兴互联网行业的特殊属性，审视必需设施原理在互联网产品或服务市场的适用问题。

一、必需设施原理的源流追溯和构成要件

(一)必需设施原理的源流追溯

1.欧盟竞争法的必需设施原理

欧盟的必需设施原理滥觞于1974年的商业溶剂(Commercial Solvents)案。该案中的CSC是美国的一家溶剂生产企业，并在全球市场上取得了生产一种名为氨基丁烷的化学原料的垄断地位，而氨基丁烷是一种制造抗结核药剂乙胺丁醇必不可少的原材料。在欧共体市场上，Zoja是生产乙胺丁醇药剂的重要企业。CSC曾计划收购Zoja，但遭到Zoja的拒绝。随后CSC开始自己生产乙胺丁醇，并停止向Zoja供应原材料。在这种情况下，Zoja面临着生存危机，于是向欧共体委员会提出控告。委员会认为，CSC利用其在原材料市场上的垄断地位，封锁了Zoja取得原材料的渠道，目的是排除乙胺丁醇药剂生产市场的竞争，构成了滥用市场支配地位的行为。欧洲法院认可了委员会的这一裁决,法院认为,一个在原材料供应市场上具有市场支配地位,并因此能够控制下游产品制造商原材料取得渠道的企业,不得因为自己开始生产这种下游产品,而以一种限制竞争的方式行事,以至于在相关案件中达到排除相关市场上主要竞争对手的目的。

直到1992年的B&I诉海联(Sealink)案,欧共体委员会才正式明文承认核心设施原理并将其作为裁决案件的依据。而欧共体法院1996年Magill案则形成了欧盟必需设施原理的判断标准。在该案中，作为官方的广播电视机构，RTE(本案另外两个原告为ITP和BBC)在爱尔兰独家发布其所属频道的电视节目预告。Magill是爱尔兰的一家出版商,打算出版名为“Magill电视指南”的周刊，将所有频道的节目进行汇总。RTE认为Magill的行为侵犯了其知识产权，向爱尔兰法院起诉，法院认定Magill侵犯原告著作权并禁止其出版电视指南。于是Magill向欧共体委员会申诉，委员会认定三家电视台滥用了市场支配地位，并要求其停止违法行为。RTE和ITP不服委员会的裁决，遂诉至法院，初审法院和欧洲法院维持了委员会的决定。法院认为,欧盟的法律确实发挥着保护当事人知识产权的作用,当事人维护其作品著作权的行为并不当然构成对市场支配地位的滥用。但是,对知识产权的保护应当有一定的界限，这个界限就是这种保护行为不得与欧共体条约的规定相背离。法庭在判决书中指出,三家电视台对所属频道周期性节目预报的专属权，阻止了市场上的一个新产品的出现,而且新产品在市场上确实存在着有效需求。电视台维护自己专属权的目的是为了巩固自己在电视节目预报市场上的垄断地位。因此,法庭认定欧共体委员会的裁决适当，Magill有权使用三家电视台的电视频道预报信息。根据Magill案可知，欧盟对必需设施原理的判断标准主要表现为:(1)阻止出现一个有着消费者潜在需求的新产品。“Magill电视指南”周刊问世之前,相关市场上没有这种周刊的替代物。(2)拒绝没有正当理由。RTE、ITP和BBC三家电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊。(3)拒绝会排除二级市场上的任何竞争。电视台拒绝提供的“当日节目”和“双日节目”是“Magill电视指南”周刊必不可少的信息,这表明三家电视台试图将其在电视播放市场上的支配地位扩大到电视节目预告市场上[1]。

1998年的Bronner案则有着与Magill案不同的处理结果，同样值得我们借鉴。在该案中，Bronner和Mediaprint是奥地利的两家报纸，前者的发行量占当地市场的3.6%,后者则占71%。仅从报纸发行量的市场份额来看，Mediaprint在这个市场上占有绝对优势地位。与此同时，Mediaprint还拥有一个有力的竞争武器,即建立了一个全国范围的“送报上门”系统。Bronner要求Mediaprint准许它使用其“送报上门”系统但是遭到拒绝。Mediaprint拒绝的理由是建立这个直接到户的发行网络耗费了其大量资金,因此不愿意与竞争对手分享。此案由Bronner起诉至国内法院,但是涉及对《欧共体条约》的解释,国内法院将此案提交到欧洲法院。欧洲法院审理认为:首先，Mediaprint的市场份额确实能够证明其在相关市场上具有支配地位。其次,“送报上门”系统对一家报纸来说无疑是非常重要的设施,因为这种发行网络使报纸到达订户的时间比任何其他发行方式都要快速,对读者来说也最为方便。再次，法庭认为对于Bronner这样的报纸，重建一套类似的发行网络几乎是不可能的。但是，法庭并不认为Mediaprint应当允许Bronner使用其发行渠道。因为这个市场上，还存在其他可供选择的发行方式，如邮政、商店和报亭。

2.美国反垄断法的必需设施原理

美国必需设施原理发端于1912年终端铁路协会(Terminal Railroad Association)案。在该案中，终端铁路协会由十四家铁路公司组成，完全掌控密西西比河的铁路跨河设施,任何要向圣路易斯市提供运输服务的铁路企业,都必须使用该协会控制的跨河设施。美国高等法院认定,除非契约约定其他非会员的铁路公司可在同等条件下加入协会,或者至少以同等条件使用协会的设施，上述行为就构成了企图谋取垄断地位的行为。在该案件中，法院首次提到要求开放跨河设施的原因为：一是其他铁路企业事实上无法建立自己的跨河设施；二是这些铁路企业要通过圣路易斯市必须使用协会的铁路跨河设施。

“Essential Facility Doctrine”第一次出现，则是在Hecht v. Pro-Football案的判决中。而到了1983年的MCI案时，美国法院才第一次提出了判断必需设施的四个标准。1972年，MCI开始建设全国长途电信设施，为了实现长途电信网与市话网络的互连，MCI与AT&T进行了谈判，但是谈判数月并无进展。于是MCI对AT&T发起了诉讼。一审法院于1980年判决AT&T败诉，赔偿1.8亿美元及诉讼费用、律师费用。随后AT&T在向美国联邦上诉法院提起上诉，尽管上诉法院推翻原审判决中关于掠夺定价及损害金额的结论，但维持原审判决中关于拒绝连网来行为构成非法垄断行为的认定。在MCI案中，美国联邦上诉法院明确使用了必需设施原理，并提出了判断必需设施、运用必需设施原理的具体标准：(1)垄断者控制着必需设施；(2)竞争者不能实际或合理地复制必需设施；(3)垄断者拒绝竞争者使用其控制的设施；(4)垄断者提供必需设施具备可行性。以上标准必须经竞争执法机构检验，全部符合后才能运用必需设施原理，强制必需设施的控制者承担许可或交易的义务。

(二)必需设施原理的构成要件

研究必需设施原理的构成要件，既要考虑垄断者在上游市场的市场势力，也要评估其在下游市场排除竞争的能力；不但要分析必需设施的判断标准，而且要考察必需设施控制者的抗辩理由。综合美国和欧盟的必需设施原理适用的理论和实践，必需设施原理的构成要件主要表现在以下方面。

1.经营者控制着必需设施

该要件整合了MCI案中标准(1)和(2)，即“垄断者控制着必需设施”和“竞争者不能实际或合理地复制此种设施”。因为“垄断者”和“控制着必需设施”之间存在同义反复；而“必需设施”和“竞争者不能实际或合理地复制此种设施”也存在循环论证。整合后的要件实际上就转化为对必需设施的界定，其界定标准为：竞争者不能实际或合理地复制此种设施。竞争者不能实际或合理地复制此种设施是指该设施被复制不可能或者非常困难，原因既可能是该设施所处的地理位置比较独特，也可能是设施具有自然垄断特性，还可能是设施控制者的经营效率比较高等等。这个要件可以分为两个步骤进行分析：其一，应当分析该设施是否存在合理的替代。反垄断执法机构要检视是否存在该种设施的其他提供商。其二，应当证明自己没有复制这种设施的能力。执法者必须审查在这种设施上是否存在比较高的进入壁垒以至于无法另行建造该设施或者建造不具有可行性。诚然，除了个别独特的地理环境，必需设施原理所涉及的诸如基础设施、知识产权等，只要具备足够的投入，都有重建的可能。但问题在于只要重建设施的成本足以使得进入这一下游市场无利可图，该项设施便具有了事实上的不可复制性。当然，从相关市场角度界定必需设施也是一种有益的尝试，核心设施所要求的“不可复制性”就是在一定幅度的涨价下，仍然无法获得有效的替代品，和相关市场界定异曲同工[2]。

2.该种设施是竞争者参与市场竞争的最基本条件

由于必需设施对从事该行业的经营者至关重要，那么如果由个别经营者独占这种设施而拒绝向竞争对手开放，就可能会给竞争对手造成很严重的困难。所谓“最基本条件”是指竞争者参与市场竞争的必不可少的条件，即如果竞争者不能使用必需设施，便根本无法在行业内生存。如果拒绝竞争者使用该设施只是给其经营带来不便或效率降低,则不足以成为使用必需设施的正当理由，因为必需设施原理的宗旨是保护竞争秩序，而不是为了保护竞争者。例如在欧盟Bronner案中，其他替代性发行方式，如邮政、商店和报亭的效率明显低于“送报上门”的发行网络，比如邮政发行到达读者的时间要晚于Mediaprint的“送报上门”系统,但是Mediaprint拒绝交易的行为还不足以把竞争对手排除出这个市场。

3.拒绝竞争者使用该必需设施

拒绝竞争者使用该必需设施是指拒绝竞争对手使用,或者仅允许竞争对手在歧视性条件下使用。在涉及必需设施原理的争议中，需要认定独占者实施独占的目的是否为了排除竞争。如果能够证明必需设施的控制者存在排挤竞争的意图，其行为就构成了非法垄断。可见，控制必需设施的主导企业拒绝竞争对手或者潜在竞争者使用其设施的动机也非常重要。在Aspen滑雪场案例中,美国最高法院判定,在拒绝交易行为没有正当合理的商业理由的情况下，一个垄断企业有义务与竞争者合作。法院认为，当企业拒绝合作的动机是“反竞争的”“掠夺性的”“排他的”,企业不再享有拒绝与竞争对手合作的权利。

4.拒绝竞争者使用必需设施不具有合理性

必需设施的控制者可以引用合理性抗辩，证明其拒绝交易行为存在着合理的商业理由和对于消费者的好处。其意义在于，出于技术上的或者经济上的原因，强迫经营者开放必需设施不一定是最好的选择，因为必需设施的强制开放有时会严重地抑制投资。这种正当理由可能是该设施难以容纳更多的产品或服务，或者容纳更多的产品或服务会造成质量的下降，从而损害消费者利益；可能是提供该设施既使竞争对手的交易成本上升，也增加了提供者的维护费用，最终侵蚀了公平的市场资源配置机制；也可能是使用必需设施的竞争者不具有利用该设施的必要技术条件。反垄断法不能要求当事人供应必需设施，如果这种供应行为是不切合实际的，或者会限制被告向消费者有效提供服务的能力。

二、互联网特殊性对适用必需设施原理的影响

互联网行业具有不同于传统实体经济的新特点，如双边市场特征、产品或服务的免费提供、网络效应和用户锁定效应以及动态竞争性市场结构等等。这些特殊属性必然使得必需设施原理在传统行业和互联网行业具有不同的适用标准，并进一步影响必需设施原理规制互联网产品或服务市场的效果。

(一)互联网产品或服务的免费模式

互联网行业多具有双边市场特征，与传统的单边市场相比，双边市场(Two-Sided Markets)是指经营者同时面向两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性的一种市场。双边市场往往通过某种交易平台，使得平台两边的终端用户形成互动，并通过适当的定价实现平台两边用户的参与。

以门户网站为例，门户网站是连接广告主和互联网用户的媒介，门户网站服务者同时面向两个消费群体，即投放互联网广告的广告主和进行信息搜索的互联网用户。由于外部性和交易成本，双边市场交易各方之间的成本分摊和价格结构并不遵循既定的基于成本的定价规则，各方之间的成本分摊和利润获取通常是非均衡的。在双边市场，典型的商业模式为：互联网经营者往往通过在一边市场上免费提供产品或服务以积累用户基础，而通过另一边的收费性市场获得垄断利益。相比较而言，互联网经营者更容易在免费市场形成支配地位，但是，由于反垄断法理论和实践中尚未明确免费的互联网产品或服务能否构成独立的相关市场，这将弱化对互联网经营者市场支配地位认定的确定性。在美国肯德斯达特(Kinderstart)诉谷歌(Google)案中，法官曾基于搜索引擎服务的免费提供拒绝认定搜索引擎构成一个独立的产品市场。如果免费互联网产品或服务不能构成独立的相关市场或者无法合理地界定相关市场，也就缺少判断互联网企业是否非法垄断者的基本前提，自然难以满足必需设施原理的“垄断者控制必需设施”的要件。

(二)互联网行业的动态竞争性市场结构

互联网的发展将经历PC互联网到移动互联网再到万物互联(IOT)时代。在PC互联网时代，微软一度被认为是信息社会的主宰者而无法超越，但谷歌的兴起对微软构成了有力挑战。在移动互联网时代，脸谱网(FaceBook)、推特(Twitter)的诞生正在颠覆人们对于互联网的认识，而微博、微信的崛起更是互联网新形态的表现。在未来的万物互联时代，新产品和新服务更会层出不穷。对新兴的互联网产品或服务而言，一方面，由于网络外部性具有“赢家通吃”(Winner-Take-All)的特点，另一方面，由于创新加速又会使市场存在激烈的竞争，市场结构呈现出垄断性结构和动态性竞争的双重特点，可称为“动态竞争性垄断结构”[3]。在这种市场结构下，互联网经营者更倾向于形成或巩固市场支配地位；同时，技术的迅速变革又对互联网经营者的市场支配地位构成强有力的挑战。所以，在动态竞争性市场结构中，即使能够界定出相关市场，经营者的市场支配地位往往转瞬即逝，如何证明经营者对必需设施的“控制”是我们必须面对的难题，这一难题直接制约着必需设施原理的适用。

(三)互联网具有网络效应和锁定效应

网络效应也被称为网络外部性、需方规模经济，是指使用某一特定互联网产品或服务的用户越多，该产品或服务对用户的价值越大，从而吸引更多的用户使用该产品或服务。在网络效应下，市场较容易出现“赢家通吃”(Winner-Take-All)的集中化趋势。另一方面，在互联网行业，互联网用户下载、使用特定互联网产品或服务时会产生一定的成本支出，这些成本往往具有沉淀成本的特点，互联网用户转换产品或服务时会导致一定的成本损失而面临转换的困难，如重新学习的成本、重建社交关系的成本等。由于“转移成本”的存在和经营者“锁定用户”策略的运用，互联网用户往往被锁定在某一产品或服务上，由于相关市场的进入壁垒较高，提供该服务的互联网经营者通常具有一定的市场支配地位。网络效应使得即使经济上、技术上都可复制的互联网产品或服务也能构成某种必需设施，从而形成下游市场的进入壁垒。这一特性表明，在互联网行业适用必需设施原理，不能囿于固有的思维模式和规制手段，而应当进行一定的理论突破和实践创新。

(四)互联网市场的知识产权保护

随着我国互联网研发投入的不断提高，互联网企业纷纷构筑自己的“专利墙”。国内互联网公司的专利主要集中在即时通讯、电子商务、在线支付、搜索引擎、信息安全、汉字输入以及网络游戏等方面。如在腾讯的1000多项专利申请当中，有218项和“即时通信”有关；而百度的13项专利申请当中，竟然有9项涉及搜索引擎[4]。可见，在网络环境下，互联网成为知识产权司法保护的重要“战场”。从互联网知识产权和必需设施原理的关系看，尽管二者的最终目标都是促进市场竞争和增加社会福利，但是，传统上对知识产权排他权利的保护几乎完全排斥了必需设施原理适用的空间。例如专利权，其设立的主要目的就是通过保护专利权人对专利使用的排他权利来鼓励创新。必需设施原理却要求在符合特定构成要件的情况下，将使用专利的权利授予其他竞争对手，这显然与专利保护的排他性相背离。二者内在的冲突无疑会成为反垄断执法的一大难题。正如美国2007年《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告指出，单方拒绝许可行为是专利权人行使专利权的核心，法院长期以来对单方拒绝许可行为持支持的态度。与单方拒接许可行为相比，有条件地拒绝许可行为往往会造成对竞争的损害，从而需要进行反托拉斯法审查[5]。因此，在互联网行业适用必需设施原理需要考虑互联网产品或服务浓重的知识产权色彩，以实现反垄断和保护知识产权之间的平衡。

三、互联网竞争案例中适用必需设施原理的分歧

互联网产品或服务基本表现为无形财产，无形财产具有不同于有形财产的重要特征，但是在涉及反垄断的问题上，无须特意区分无形财产和有形财产，无形财产和有形财产应适用统一的分析原则和判断标准。在确认某一行为是否违反反垄断法时，反垄断执法机构应将无形财产和有形财产同样对待，既不能偏惠于无形财产而使其免受反垄断法审查，也不能苛刻对待无形财产而使其受到反垄断法的特别怀疑。必需设施原理适用于互联网行业的典型案例，基本上都发生在作为互联网策源地的美国，并引发了必需设施原理是侧重控制滥用行为、还是侧重保护经营自由的争论。

(一)佩尔森(Person)诉谷歌(Google)案

原告佩尔森于2006年对互联网搜索引擎的经营者谷歌提起诉讼，认为被告垄断或意图垄断搜索引擎广告市场从而违法了反托拉斯法。由于加利福尼亚北区法院驳回了原告的诉讼请求，原告向第九巡回法院提出了上诉。上诉法院认为，上诉人佩尔森虽然对谷歌提起垄断或意图垄断搜索广告市场的反托拉斯法控诉，但是并没有充分的事实予以证明，法院最终维持了地区法院的判决。

在该案中，佩尔森对谷歌多达十五项的诉讼请求，其中第二项诉求指出被告违背必需设施原理的要求。佩尔森认为谷歌拒绝竞争者使用必要设施并且拒绝竞争者非歧视地使用AdWords，因而违反了反托拉斯法的规定。原告在二次修订的起诉书(SAC)指出，谷歌拥有全球最大的网站和其他内容的索引，AdSense是谷歌开发的关于内容广告和横幅广告的一种模式，而AdWords是一种搜索广告程序，这一程序能使广告主控制他们的广告直至潜在的消费者通过某一搜索引擎搜索信息。原告认为，AdWords是一种必需设施，因为AdWords不能被雅虎(Yahoo)或微软MSN有效复制，谷歌以排除竞争为目的区别对待用户并使部分用户无法使用AdWords。

从法院的判决结果来看，该案并没有适用必需设施原理。具体从三个方面来看：第一，原告没有合理地界定相关市场。佩尔森将相关产品市场界定为搜索广告市场和一个靠社区搜索网站盈利的次级市场。法院认为，没有理由从更大的互联网搜索广告市场中细分出一个搜索广告市场，搜索广告和其他形式的互联网给广告存在合理替代性，搜索广告市场过于狭窄以至于难以构成一个反垄断意义上的相关市场。因此，就整个互联网广告市场而言，原告很难证明被告存在垄断或意图垄断，尤其难以达到原告主张的适用必需设施的程度。第二，原告未能证明他是如何被AdWords程序排挤的。大量合理的商业理由能够证实，提高未在被告网站上出现的关键词的价格是合理的，而上述理由中有许多是可能促进竞争的。第三，起诉书未能清楚表明谁是Google的竞争者、谁是其消费者。原告是一位律师、商人和前政府候选人，同时也开发一些网站，通过使用和销售直达网站访问者的搜索广告获取收益并为他的十个社区搜索网站创造资本价值。原告在一个次级市场或靠社区搜索网站盈利的市场上是谷歌的竞争者；与此同时，原告使用谷歌的AdWords程序，也使用由雅虎、微软MSN和七搜索(7Search)运营的类似程序。

(二)肯特斯达特(KinderStart)诉谷歌(Google)案

2006年美国家长咨询网站KinderStart.com对谷歌提出起诉，指控谷歌毫无理由或者没有提出警告的情况下降低了它的搜索结果排名，不公正地剥夺了该公司的用户。诉状指出，网站的网页浏览量是衡量网络用户多少的一种基本的方法并且用来制定广告的收费标准，肯特斯达特的网站在高峰期的浏览量曾达到每个月一千万个网页。肯特斯达特在诉讼中指控谷歌在没有发出警告的情况下于2005年3月对该网站的搜索排名进行了惩罚，导致该网站的用户锐减了70%，并且导致该公司的收入下降了80%。而微软和雅虎等竞争的搜索引擎都在搜索结果中把肯特斯达特网站排在靠前的位置。肯特斯达特指控谷歌通过封锁显示网站内容和其它通信的搜索结果侵犯了肯特斯达特的合法权益。

在该案中，肯特斯达特主张，尽管微软MSN和雅虎经营的搜索引擎使谷歌正在失去部分市场份额，但是，由于谷歌在创造、提供和传送互联网搜索服务方面具有相当营销和融资能力，谷歌搜索引擎是一种必需设施。法院认为，控制设施使得控制者拥有排除下游市场竞争的势力时，该项设施才能被称为必需设施。尽管肯特斯达特声称谷歌拥有在下游市场排除竞争的市场势力，从而在相关市场内控制了必需设施，但是肯特斯达特并没有充分的理由来证明它的观点。正如法庭所言，肯特斯达特没能提供充分论据来支持其对诸如拒绝进入必需设施或拒绝交易的反竞争行为的诉讼。

(三)网络促销(Cyber Promotions)诉美国在线(AOL)案

作为一家网络广告企业，网络促销公司认为它有权免费使用美国在线的私有财产，并向美国在线的客户发送电子邮件广告，美国在线为了自己的广告而阻止竞争对手电子邮件广告的行为违反了联邦反托拉斯法。网络促销公司尤其主张，在通过电子传输向客户提供直销广告资料的市场上，美国在线已经取得垄断地位并违反了谢尔曼法。随后，网络促销公司向法庭申请了临时禁令救济，法庭审查了网络促销公司的申请并听取了双方口头辩论，拒绝了网络促销公司的救济请求。在该案中网络促销公司声称，在互联网上通过电子邮件向美国在线的用户发送广告的能力属于必需设施，美国在线拒绝与网络促销公司交易违反了谢尔曼法第2条。

为了证明其主张适用必须设施理论，网络促销公司从四个方面举证：(1)垄断者控制着必需设施；(2)竞争者不能实际或合理复制必需设施；(3)拒绝竞争者适用该设施；(4)提供设施具有可行性。关于第一个方面，网络促销公司很难论证美国在线是一个垄断者。因为为了论证美国在线是一个垄断者，网络促销公司必须证明美国在线在相关市场拥有垄断力。在这里，相关市场界定是关键因素之一，网络促销公司将相关产品市场界定为“通过电子方式向美国在线的用户传送商业广告的服务”，将相关地域市场界定为“美国在线的用户本身”，即一种“电子岛屿而且由美国在线控制着通向该岛的唯一桥梁”。这一市场界定最主要的问题是，网络促销公司和美国在线不能成为竞争者；而且，在这种市场界定被接受的情况下，网络促销公司也无法证明美国在线拥有一种能力，使其可以向广告主收取高于竞争价格的垄断高价。即使能够论证美国在线是一个垄断者，网络促销公司也几乎不可能证明美国在线控制着必需设施。网络促销公司可以向其他在线服务商的客户发送广告，这些诸如计算机服务公司(CompuServe)、微软(Microsoft)和神童网络公司(Prodigy Network)的在线服务上都与美国在线相竞争。第二个方面，网络促销公司完全可以利用其服务器创造自己的商业在线服务或广告网站，并尝试吸引美国在线的客户。关于第三个方面，法庭明确表示，网络促销公司并没有被完全阻止向美国在线的用户发送电子邮件广告。关于第四个方面，网络促销公司没能证明美国在线向其提供不带“有限邮件工具”的设施的合理性；相反，对美国在线的邮件服务器来说，每天负担来自网络促销公司的190万电子邮件广告是十分不合理的。最终，法庭没有采用网络促销公司的必须设施理论或瓶颈理论。

(四)阿拉斯加航空(Alaska Airlines)诉联合航空(United Airlines)案

美国航空公司(American Airlines)和联合航空公司(United Airlines)开发和经营的SABRE和Apollo是美国第一大和第二大计算机订票系统(以下称CRS)，CRS以每次订票费的形式向航空公司收取一定服务费。原告阿拉斯加航空公司(Alaska Airlines)、缪斯航空公司(Muse Air Corporation)、米德威航空公司(Midway Airlines)和西北航空公司(Northwest Airlines)向加利福尼亚地区法院提起了反托拉斯法诉讼，原告声称，被告美国航空公司和联合航空公司拒绝原告合理使用其CRS服务，并将CRS的支配地位传导到下游的航空运输市场。原告的两个诉求分别建立在必需设施原理和垄断杠杆理论之上。地区法院驳回了原告的第一个诉求，因为被告对CRS的控制并没有使他们拥有排除下游航空运输市场竞争的市场势力；对于原告的第二个诉求，法庭反对将垄断杠杆理论作为反托拉斯法下一种独立原理。上诉法院维持了地区法院的判决。

在该案中，原告认为被告拒绝原告合理使用Apollo和SABRE，各自违法了反托拉斯法第2条。原告提出了一个广义的必需设施原理，即使被告对各自CRS控制未能给他们以排除下游航空运输市场竞争的市场势力，被告仍应承担必需设施原理下的责任。上诉法院对必需设施原理能否管那么宽表示怀疑，法庭认为，谢尔曼法对企业联合和单个企业的态度完全不同。水獭尾(Otter Tail)案是对单个企业适用必需设施原理的个别案例，而更多案例的裁决则主张限制该理论对单个企业的适用。一般来说，要让单个企业承担必需设施原理下的责任，必须有垄断化或垄断化的威胁存在。上诉法院的最终结论是被告的CRSs不属于必需设施，具体理由如下：(1)很明显，被告对其CRS控制没能给被告以排除下游航空运输市场竞争的市场势力。基本经济学原理告诉我们，如果使用SABRE或Apollo的费用，导致航空公司通过CRS提供航班预订的成本超过航空公司提供航班获取的收益，原告将退出SABRE或Apollo。(2)原告宣称，原告不能向他们的会员提供SABRE或Apollo的真正替代品，因为退出SABRE或Apollo将带来航空公司无法承担的巨大损失。事实并非如此，相反，如果没有合同约束，旅行社随时都可以变更CRS。(3)被告从未拒绝任何一个原告使用他们各自的CRS，相反，为了获取订票费，被告经常让航空运输市场的所有竞争者使用他们的CRS。两被告从来未将订票费高到足以将他们的竞争者排挤出市场的程度。

四、必需设施原理在互联网行业适用的基本思路

互联网行业的基本属性强调了互联网市场适用必需设施原理的特殊性，其他司法辖区的典型案例显现出互联网行业适用必需设施原理时的明显分歧，这些都制约着必需设施原理在互联网产品或服务市场的适用。综合考量有关必需设施原理的争论、域外典型案例的判决、必需设施形成的方式和我国互联网行业所处的阶段，可以得出以下基本结论：将必需设施原理运用于互联网产品或服务市场时，必须坚持谨慎适用的理念，在互联网行业发展的初级阶段或成长阶段尤其如此。

(一)必需设施原理的争论是谨慎适用的理论条件

必需设施原理从产生之日起就饱受争议，支持者认为必需设施的开放和接入能够使相关市场的竞争得以实现，而反对者则认为必需设施原理的适用会产生不利于市场投资和创新的风险。对新型的互联网行业亦是如此。反对者认为，除了自然垄断行业外，适用必需设施原理的主要风险如下：其一，对市场运行机制的妨碍。竞争自由制度、保护私人所有权制度和合同自由制度被视为市场经济制度的三大支柱[6]。这三大制度是一个自由市场得以运转的不可或缺的因素，必需设施原理是对市场失灵的纠正，但也可能背离市场经济的基本理念。其二，对必需设施控制者投资愿望的抑制。必需设施原理适用的核心和难题是平衡短期市场竞争和长期经济增长的关系。必需设施原理的适用能够促进市场竞争的同时，也会弱化产权人创造和投资必需设施的的动因，最终不利于社会福利的改进。基于此，波斯纳认为，除了自然垄断的情形外，单方面的拒绝使用应该定位为本身合法。其三，对必需设施接入者创新动力的遏制。反垄断法的保护对象是竞争而不是竞争对手。给予较弱的市场主体以竞争法的救济,是为了保证市场上有足够的竞争者,有足够的产品和服务,并不是单纯为了分享优势地位者的胜利成果。必需设施原理的适用有竞争者共同瓜分垄断利润的嫌疑，助长了市场主体的搭便车心理，削弱了使用必需设施的竞争者自己研制开发其它设施的积极性。

(二)域外典型案例的裁判是谨慎适用的实践依据

互联网行业的产生和发展过程表明，美国无疑是互联网经济的策源地，美国互联网行业的反垄断实践必然会对其他国家和地区产生一定的影响；欧盟作为世界上最为重要的法域，拥有完善的竞争法体系并形成了丰富的竞争执法实践，同样对我国具有一定的启示和借鉴意义。从必需设施原理适用于互联网行业的相关案例来看，法院往往坚持相对保守的态度，在互联网产品或服务涉及知识产权时更是如此，其目的是在维持互联网市场的有效竞争和促进互联网行业的长远发展之间取得平衡。因此，其他反垄断司法辖区的典型案例表明，无论将必需设施原理适用到传统的公用行业还是新兴的互联网行业，反垄断执法机构都秉承着谨慎适用的理念，严格控制适用必要设施原理基本条件，即经营者控制必需设施而其竞争者无法重建该设施。“必需”二字本身表明不存在可行性的替代设施，必需设施构成其他竞争者参与市场竞争的“瓶颈”。一项设施之所以被认为是必需设施，是因为控制该设施能够给予控制者排除市场竞争的市场势力，而且这种市场势力不是瞬间的而是相对持久的。

(三)必需设施形成的方式是谨慎适用的经济基础

从必需设施的形成方式看，主要有三种类型的必需设施：(1)由于自然条件形成的必需设施。如地理位置独一无二的桥梁或者铁路，在终端铁路协会案中的铁路跨河设施即属于该类必需设施。对于自然条件形成的必需设施,反垄断机构进行的价格管制一般不会减少其供给。(2)由于法律保护或政治性干预形成的必需设施。如因法律限制经营而形成的行业，如电力、通信、煤气、供热等行业；由政府直接所有或进行补贴的行业，如公共道路交通设施等。自然垄断性质较强的网络设施或基础设施大都属于这种必需设施。对我国自然垄断性质的公用企业适用必需设施原理，有利于引入竞争、打破国有企业垄断必需设施的格局，有利于公用行业降低服务价格、提高服务质量，从而提高经济效率的同时保障竞争者和消费者合法权益。(3)由于投资形成的必需设施。互联网行业的优势产品或服务就是投资者积极参与的结果，对互联网行业适用必需设施原理必须谨慎，因为强制所有者将投资形成的必需设施与竞争对手分享将会弱化其事先投资该设施的积极性。如果经营者事先能够预见他们投资所形成的资产(包括知识产权)会被强制性与他人共享，他们就可能选择不投资或减少投资，从而不利于长期的市场竞争和经济增长。虽然实行必需设施原理在短期内有利于竞争，使得产品价格下降和消费者受益，但从长远即动态的视角来看，人们对必需设施的投资将会下降，社会将蒙受动态效益的损失，最终使消费者权益受损[7]。

(四)互联网行业所处的阶段是谨慎适用的时代背景

对某一行业是否适用必需设施原理，往往取决于该行业所处的发展阶段。一般来说，在高风险的新兴市场，如果随意适用必需设施原理，必需设施的控制者就会停止或减少对相关设施的投资，因为如果投资者投资成功，其投资胜利成果可能要与竞争者分享，而如果投资失败则由自己承担投资失败的不利后果；在风险较低的成熟市场，必需设施原理适用则显得必要，因为必需设施的控制者拒绝竞争者使用必需设施而竞争者又不能或难以另行建造这种设施，必需设施的控制者的拒绝行为往往会排除竞争者参与市场交易的机会。就我国互联网行业的发展阶段而言，虽然我国网民数量已经突破7亿并成为互联网市场规模增长的主要推动力，但是与美国等国际市场相比，我国互联网的发展还处于成长阶段。互联网行业所处的发展阶段决定了互联网行业必须谨慎适用必需谨慎设施原理。

综上所述，必需设施原理要求衡量两个方面的关系：一方面要尊重合同自由和鼓励产权人创造、投资必需设施,另一方面要通过这一理论的实施来促进市场竞争。正确处理短期竞争促进和长期投资激励之间的关系，是适用必需设施原理的核心和难点。关于互联网行业适用必需设施原理的问题，尚未引起我国学界的足够重视，不能为解决可能涌现反垄断纠纷提供有效的法律建议和方案。本文正是探究互联网行业适用必需设施原理的一种尝试，希冀对我国反垄断法的不断完善和互联网行业的健康发展有所助益。

[1]约瑟夫·德雷克舍.市场支配地位滥用与知识产权法——欧洲的最新发展[G]//王晓晔.反垄断立法热点问题.北京：社会科学文献出版社，2007：85.

[2]李剑.反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角[J].现代法学，2009(3).

[3]唐家要.反垄断经济学：理论与政策[M].北京：中国社会科学出版社，2008：261.

[4]互联网企业抢占专利高地[EB/OL].(2008-06-27)[2016-10-20].http://tech.sina.com.cn/roll/2008-06-27/16122289342.shtml.

[5]王先林.知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京：法律出版社，2008：117.

[6]王晓晔.竞争法学[M].北京：社会科学文献出版社，20072008(23).

[7]林平，马克斌，王轶群.反垄断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验[J].东岳论丛，2007(1).

[责任编辑 张家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.01.007

张素伦(1975-)，男，安徽亳州人，中国政法大学博士后流动站研究人员，郑州大学法学院副教授，主要从事竞争法研究。

河南省软科学研究计划项目(162400410513)

DF922.294

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1000-2359(2017)01-0049-08

2016-10-29