专利的竞争法规制立法论纲

宁立志，胡小伟

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

专利的竞争法规制立法论纲

宁立志，胡小伟

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

随着专利权逐渐成为市场主体参与竞争的重要工具，基于专利权滥用引发的竞争法问题日益严重，从竞争法层面规制专利权不当行使的必要性日渐凸显。美国、欧盟等相关国家和地区在专利的竞争法规制过程中，形成了较为成熟的专利权滥用规制范式。面对不断蔓延的专利权滥用现象，我国亟需在把握专利的竞争法规制机理的基础上，借鉴、吸收其他国家或地区在专利竞争法规制方面的经验和做法，推进专利领域的竞争立法进程，以更好地维护良好竞争秩序，促进技术创新和社会发展。

专利法；竞争法；专利权滥用；立法规制

专利作为法定垄断权，需要遵守反垄断法设定的底线；专利作为一种竞争工具，也不能僭越反不正当竞争法的边界。这种十分微妙的彼此关系，表以法学术语就是专利的竞争法规制。近年来，无论是对涉嫌垄断行为的举报，还是基于专利权行使所引起的不正当竞争案例、反垄断执法案例，在我国均呈一定的递增态势。可以说，知识产权密集行业正在成为我国竞争执法的重点。然而，由于专利权滥用行为与竞争法所规制的传统行为具有较大差异，在专利领域的相关竞争立法尽付阙如的情形下，将专利权滥用行为直接纳入竞争法、采用与其他财产性权利滥用相同的规制标准尚存诸多困难。学界对专利领域的竞争专门立法进行了一定探讨和论证，与此同时，在具体的竞争执法实践中也已初步形成或正在制定竞争法实施细则或执法指南。在这种背景下，系统分析专利领域的竞争立法问题，对促进竞争法在专利领域中的适用，提高竞争执法的可操作性和可预见性，维护市场秩序和消费者利益，具有现实意义。

一、专利的竞争法规制立法述评

专利的竞争法规制作为专利法与竞争法的新兴交叉领域，总体上经历了规则雏形、规则成型、规则发展等漫长过程。“窥一斑而知全豹”，由于美国在一定程度上主导着专利的竞争法规制发展历程，并形成了较为成熟的制度，故学理上大多以美国相关判例、规则的发展为历史线索，对专利的竞争法规制发展阶段予以归纳。下文，结合美国在规制专利权滥用方面的具体实践及我国在规制专利权滥用方面的积极探索，对专利领域的相关竞争立法进行简要述评。需要说明的是，较之于垄断行为，专利权滥用所引起的不正当竞争行为较少且判定相对简单，故在此重点关注专利领域的反垄断规制。

(一)规则雏形：互不僭越的“专利法与竞争法”

从法律起源来看，专利法先于竞争法产生。在产生之初，专利法和竞争法井水不犯河水，二者之间并无太多交集。随着经济社会不断发展，专利权不仅被当作激励技术创新的手段，而且成为市场主体参与竞争的重要工具，这在一定程度上为专利权滥用行为提供了滋生的土壤。“专利权滥用”作为法律术语最初起源于美国，主要指对专利授权期限和范围进行不合理或不被允许的延伸[1]。为规制专利权滥用，专利权滥用原则在司法判例实践中应运而生*专利权滥用原则在判例上的适用，源于1917年美国联邦最高法院大法官Clarke审理的Motion Picture专利案，该案创造了专利权滥用原则。.但在实务界和理论界通常把1942年美国联邦最高法院莫顿盐业(Morton salt)案作为专利权滥用原则正式确立的第一案。，在20世纪40年代至70年代之前，专利权滥用原则(patent misuse doctrine)在美国得到不断发展，适用范围从起初的专利权人搭售不受专利保护产品的行为，扩展至专利权行使中的销售或许可行为(如回授条款、一揽子许可等)[2]。基于专利权滥用抗辩原则，专利权滥用将导致专利权人对所有侵权人失去强制执行力，即使在滥用行为与侵权行为之间没有任何联系情况下也是如此[3]。总体来看，在20世纪30年代之前，专利权滥用虽然具有竞争违法行为的性质，但其并没有在竞争法框架下被规制，而仅仅在专利侵权诉讼中作为被告的一种抗辩。“当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院会认为，在专利诉讼中，专利权人不应因违反专利法以外的其他法律而受到起诉”[4]。可见，专利法与反托拉斯法之间的相互影响并没有引起法院的足够注意，法院一般不把与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围[5]。所以，在该阶段，竞争法虽对专利权滥用的规制跃跃欲试，但受历史条件的影响，人们似乎不愿具有公权色彩的竞争法介入到专利权这一私权领域，使得在规制专利权滥用方面，专利法一枝独秀、一统天下。

(二)规则成型：互为渗透的“专利法与竞争法”

伴随着专利权行使范围的日益扩张，不断涌现出形态各异的专利权滥用行为，其中一些专利权滥用行为不断挑战着竞争法的底线，而受制于专利权滥用抗辩原则规制手段的有限性，使其无法有效应对基于专利权滥用所引发的竞争法问题。“卧榻之侧，岂容他人鼾睡”，为遏制专利权不当行使，竞争法的触角开始延伸到专利权领域。美国在专利权滥用理论发展上一马当先，形成了一大批诸如Morton Salt案、Windsurfing案等判例*如1942年Morton Salt案，美国最高法院认为任何“超越专利权垄断的界限”的行为都不能得到反托拉斯法的豁免。。又如在1986年Windsurfing案中，法院认为，构成专利权滥用，需要满足专利权人企图对专利权的期限或范围进行延伸以及该行为产生了反竞争结果两个条件。1988年美国《专利权滥用修正案》第271条第4款规定，被控侵权人指控专利许可搭售构成专利滥用时，必须证明专利权人在相关市场具有市场力量。参见吴广海.专利权滥用法律规制模式探讨[J].中国科技论坛，2012(1)。，创造了一大批规则*如1975年美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的“九不准”原则，扩大了专利权滥用原则的适用范围，随后，又将“九不准”原则作为正式审查标准纳入了1977年《国际经营活动中的反托拉斯执法指南》等。，以至于反垄断法后来居上，甚至在一段时间内，反垄断法对知识产权领域的垄断行为保持着高度警惕乃至严厉打压的态度。如“美国20世纪40至80年代、欧盟90年代以前均对本国或本区域知识产权领域的垄断行为予以严厉管制”[6]。但物极必反，反垄断法占尽风头之余，也留下“似有矫枉过正之虞”的疑虑，在竞争政策与产业政策此消彼长的较量中，专利法与竞争法之间也逐渐由对立走向对话，二者互为渗透的趋势日渐明显。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称“95《指南》”)便走出了知识产权法与竞争法协调发展的关键一步，该指南不仅为我们勾勒出专利权滥用的反垄断法与专利法双重规制模式，还确立了对知识产权许可合同进行反托拉斯法分析、评估的方法和原则，形成了专利权滥用的反垄断规制范式。此后，许多国家和地区深受这种规制范式的影响，并在一定程度上借鉴、吸收了美国的相关经验和制度。

综合来看，在知识产权领域反垄断法规制中，对专利权滥用形成了本身违法原则、合理分析原则、适用除外制度等认定规则和判定进路。其中，“本身违法是刚性适用，合理规则是弹性适用，除外规则是不予适用”[7]。具体来讲，第一，通过“本身违法行为原则”将一些知识产权滥用行为直接确定为垄断行为。第二，对于可能构成滥用的专利权行使行为，则综合运用经济学、法学等方法，通过合理分析作出知识产权滥用是否符合反垄断规制要件的定论。当前，合理原则已经成为各国反垄断法普遍采用的原则。通过合理原则能对变动不居的经济世界与不断更新的经济理念作出及时的回应[8]。第三，依据“适用除外制度”，将一些知识产权行使行为排除在反垄断法规制之外。如美国“95《指南》”指出设立反垄断“安全区”对于提供一定程度的确定性从而鼓励许可行为是有意义的[9]。欧盟为平衡协调竞争法与知识产权法的冲突，修正了之前规定的“白、黑、灰”三色条款，只以“核心限制条款”反向规定不得豁免的情形，在简化判定程序之余也无形中扩大了可以豁免的范围；我国台湾地区“公平交易委员会”2001年制定并于2005年修正的《对于技术授权协议案件之处理原则》，“借鉴欧盟及日本的作法，将技术授权协议的限制条款分为不违反、违反和可能违反‘公平交易法’等三种类型”[10]。通过设定相应的“安全区”，将专利权的正当行使行为以及对竞争基本上没有影响或影响不大的专利权行使行为，在反垄断法中予以适用除外，可有效避免竞争法对专利权行使的干预造成“误伤”。

(三)规则发展：互动平衡的“专利法与竞争法”

进入21世纪后，各国更加注重竞争制度与专利制度、产业政策与竞争政策的平衡与协调。“保护专利权以激励创新，实施竞争法以维护竞争，已成为现代各国重要的政策选择”[11]。为适应新情势，即使在专利领域已经制定相关竞争规则的国家或地区，也在政策的不断调整中进行着规则的不断修正，以期适应现实的需要。如美国分别于2003年、2007年发布了《促进创新：竞争与专利法律及政策的适当平衡》报告、《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告。 “第一个报告侧重从专利保护制度角度讨论专利保护制度如何与竞争进行协调，第二个报告侧重从反托拉斯执法角度讨论反托拉斯制度如何与知识产权保护制度进行协调”[12]。与此同时，伴随着美国成文法与判例法的不断发展，为准确反映知识产权领域反垄断规制所出现的新变化，2016年8月，美国联邦贸易委员会与司法部联合发布《关于知识产权许可的反垄断指南》修正案，并向社会公开征求意见[13]。又如，为反映欧盟在知识产权领域反垄断执法的最新趋势，欧盟关于技术转移协议的反垄断相关规定和指南于 1996 年首次颁布并于 2004 年进行修订之后[14]，2014年，欧盟对相关规定和指南又再次进行修订，形成了《关于〈欧盟运行条约 〉第 101 条第3 款对技术转让协议类别的适用问题的条例》及《关于技术转让协议适用欧盟运行条约第 101 条的指南》等最新文本。再如，早在1968年、1989年、1999年这些年间，日本就开始不断完善和修正反垄断法在有关技术许可协议领域内的适用规则。“日本为解决新形势下既要保护知识产权以激励创新，又要通过反垄断法的实施确保竞争机制不被扭曲的难题，于2007年9月颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》”[15]。从中可以发现，相关国家或地区都力求通过知识产权领域竞争规则的不断发展，促使知识产权法与竞争法保持动态的平衡。

就我国而言，国务院及国务院反垄断委员会、国家发展改革委员会、国家工商行政管理总局、商务部等也都根据各自职权颁布了与竞争法配套的行政法规和规章，但涉及知识产权领域的相关规定较少[16]。近年来，这种局面有所改观。如2015年4月国家工商总局发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》；2016年2月《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(国家工商总局第七稿)》*早在2009年，国家工商行政管理总局就启动了《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》的制定工作，几经征求意见和修订，形成了现行的第七稿。向社会公开征求意见。同时，2015年6月，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局组织召开筹备会议，正式启动《滥用知识产权反垄断规制指南》的研究起草工作，并于2016年1月向社会公开征求意见。此外，最高人民法院还分别于2004年、2012年相继出台了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等。综合来看，在专利法与竞争法的相互平衡中，竞争法及其配套性细则逐步得以完善，相关国家和地区所制定的专利领域竞争执法指南，促进了竞争法在专利领域的适用。正如有学者所言，“一方面，通过延伸解释反垄断法的原则和规则，尽可能将其适用于专利权限制竞争行为；另一方面，结合实践过程中遇到的问题，制定一系列规制专利领域垄断行为的规章、指南等，为严厉控制专利权限制竞争行为提供法律依据”[17]。

二、专利的竞争法规制立法动因

以制度发生学的角度观之，“建构论理性主义认为，人类可按照某种生活的理性设计来重新建构或者彻底改变所存在的制度；进化理性主义认为制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[18]。专利的竞争法规制是经济、社会、文化等多种因素合力作用的结果，经历了漫长的演变过程，更多属于进化理性而非建构理性的产物。但从当代各国的制度发展实践来看，建构理性主义式的立法在某些国家又占据着主导性地位。所以，在剖析专利的竞争法规制立法动因时，既要关注特定的历史条件、特定的发展阶段，又要关注特定的制度中所蕴含的诸多考量因素。

(一)功利主义论：保护公共利益的需要

自然权利论和功利主义论是知识产权领域常用的理论分析工具。就知识产权的正当性而言，现代功利主义理论认为，社会创立知识产权制度的终极原因在于为增加知识产品的供给提供激励，以确保公众更充分的获取权[19]。由此观之，“专利作为经济政策的一个公共工具，有着两方面的功用：首先是提供刺激动机，刺激有实用性的发明创造不断涌现，从而导致社会福利的增长；其次，专利制度本身构成一个完备的信息系统，促进整个社会的技术信息的迅速传播，避免不必要的重复研究开发，从而减少社会财富的浪费”[20]。功利主义内蕴着追求社会整体福利的基本思想， “在功利主义看来，如果压倒个人权利会使功利最大化，或者，如果个人的权利的行使会削减功利，那么，个人权利就应该被压倒”[21]。据此，专利权的行使可能就要受到社会公共利益方面的限制。正如有学者所言，“知识产权的正当化依据并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛多数人的利益，仅以传统的自然权理论来说明其存在的合理性显得有些薄弱，只有功利主义激励理论才能作为其合理存在的积极依据。因此，知识产权的行使应当更多地受到来自公共利益的限制”[22]。功利主义理论从社会公共利益的视角为专利权的限制作出了理论上的诠释。虽然法律意义上的公共利益并没有一个统一的界定，不同的部门法、不同的法律规范所代表的公共利益往往是不一致的，它们保护着各自的某类利益，如在专利法语境下，公共利益更多指的是激励发明创造、推进技术公开、促进科技创新和进步，而在竞争法语境下，公共利益主要表现为竞争秩序和一般消费者的利益，但是专利法与竞争法在促进和保护社会经济效率、推动社会创新、促进社会进步上具有最终的一致性。在专利权行使过程中，如涉嫌权利滥用并构成垄断或不正当竞争，不仅违背了专利权的设立宗旨，也违反了竞争法。此时，在专利法对专利权的行使作出内部限制之外，还需要以维护竞争秩序、促进社会公正、保护消费者利益等为其价值目标的竞争法的介入。

(二)市场失灵论：维护竞争秩序的需要

技术是把双刃剑，在造福人类的同时，如不加以合理运用，则可能危害社会的发展，被赋予专利权的技术亦然。按照西方传统经济学理论，市场经济以私权的发展为基础。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在其“序言”部分明确指出“承认知识产权为私权”。承认专利权是私权，不仅意味着专利更像是代表社会利益的国家与个人之间通过“对价”在知识的私有与公有之间实行的一种平衡[23]，还意味着专利是一种财产或可能成为市场竞争的工具。当专利作为一种市场竞争工具时，“形式上的垄断”有向“实质上的垄断”转变的危险*专利法语境下的“形式垄断” 更多是一种“技术垄断”，即在技术领域中“跑马圈地”；竞争法语境下的“实质垄断” 更多是一种“市场垄断”，即在市场竞争中“弱肉强食”。。如受追求效率和财富最大化的影响，市场主体往往是自私自利的，他们不太可能考虑社会长远利益，更多关注眼前利益。在这种背景下，专利权滥用行为不期而生。正如有人所指出的，“知识产权一头连着创新，一头连着市场。随着新技术、新业态不断涌现，合理平衡知识产权权利人权益和社会公益的难度不断增加。知识产权权利人通过滥用知识产权来排除、限制竞争的情况较多”[24]。如专利权人通过在专利实施许可中设置 “限制性条款”，促使其在相关市场中形成市场支配地位或市场优势，排除或限制竞争，获得垄断利润。这无疑扰乱了正常的专利交易秩序，扭曲了市场资源配置机制，阻碍了专利技术的传播。其后果是，不仅对社会公平和消费者福利产生重大影响，而且对技术创新和竞争秩序造成严重危害。“竞争法处于一般经济活动的基本规范地位，知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约，以竞争法允许的方式实现经济利益最大化”[25]。所以当专利权的滥用对竞争秩序造成严重影响、触碰竞争法的底线时，便需要以保护公平竞争、提高经济效益和消费者福利为主要目的的竞争法对专利权滥用行为进行规制，从而最大程度地克服市场因自发性、盲目性、分散性和唯利性所带来的危害，进而维护公共利益和社会长远利益。

(三)法律局限论：阐释抽象规则的需要

从法解释学的角度观之，“在制定法律的时候，无论怎样审慎周详，字斟句酌，总难免在文义和语境上产生疑义；无论怎样总结概括社会矛盾的方方面面，在复杂多样的现实生活面前，总会出现疏漏不周，挂万漏一；无论怎样精雕细刻，法律的稳定性使之永远跟不上时代变化的步伐”[26]。所以，法律自身的局限性决定了法律解释存在必要性。从竞争法的角度观之，在《反垄断法》方面，由于执法经验的不足及为更好地适应瞬息万变的市场垄断行为，我国《反垄断法》采取了较为原则性或“粗线条”的立法模式[27]。诚然，基于法律的稳定性、滞后性和社会的复杂性、变动性，竞争法不可能事无巨细、面面俱到。那么，此时便需要通过法律解释或进一步立法来延伸解释其规则。从专利领域的竞争法规制观之，有学者认为，“立法上，我国现有法规对于滥用专利权如何认定尚无明文规定，尽管《专利法》《对外贸易法》《合同法》《反不正当竞争法》及相关法规、司法解释对滥用专利权有所涉及，但是不明确、不全面乃至相抵触的矛盾急待协调”[28]。纵观世界各国，“受到传统理论的影响，大多数国家在有关竞争法立法中对知识产权基本适用反垄断法例外制度，这往往导致传统竞争法对知识产权滥用规制的法律空白”[29]。可见，受制于法律自身的局限，在专利的竞争法规制过程中，进行法律解释甚有必要。尤其是，在反垄断法和反不正当竞争法均未对专利权滥用的规制进行明确规定的情形下，加快出台具有法律约束力性质的相关配套规则，尽快制定具有说明书、指导性文件性质的竞争执法指南，将形态各异的专利权滥用行为嵌合于反垄断法、反不正当竞争法所确定的竞争行为类型之中，对促进竞争法在专利权滥用领域的适用具有重要的现实意义。

(四)制度移植论：弥补制度缺失的需要

从上文的分析中不难发现，进行知识产权领域的竞争立法蔚然成风，日益受到相关国家或地区的重视。社会法学派的代表人物美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”[30]。就专利的竞争法规制而言，“纵观成熟市场经济国家此类立法的演进，大都经历了由点到面、由经验到理性、由个案到成文规则的发展过程”[31]。受立法缺失及执法、司法实践经验相对不足的制约，我国在规制专利权滥用方面存在着无法可依、有法难依的尴尬局面。法律移植作为法律现代化的重要方式，适当借鉴、移植相关国家或地区在专利领域的相关竞争规则，对推进我国专利领域的竞争立法进程具有重要意义。正如有学者所言，“美国竞争法的历史比其他任何国家都长，而且经过了反复实践，一些无效的制度已经被抛弃，从而产生了一些值得其他国家加以移植的先进制度；同时，欧洲确立的竞争法目的以及制度方面的经验，对中国可能具有建设性的价值。因为在许多方面，欧洲曾经有过同样的问题，而且他们在解决这些问题时也往往使用和中国相似的法律手段”[32]。对于我国专利领域的相关竞争立法，有学者认为，规则的细化和建构并不能独立于反垄断执法实践经验的积累，当反垄断执法具备一定的实践经验，在立足本土并借鉴国外的基础上，反垄断执法裁量权就可以“批量式”行使——提炼出个案中事实认定、法律适用、执法决定等环节共通的、合理的经验和规则，并将其整合到反垄断指南中[33]。所以，在其他国家或地区纷纷效仿美国专利权滥用相关制度的背景下，我国在进行相关制度借鉴时，须结合我国现阶段制度发展水平和执法经验积累，在把握相关规则的产生背景和运作机理等基础上，将一些行之有效的经验和做法吸收到我国专利领域的竞争立法中来，以制度移植推动制度创新，形成制度特色。如通过竞争法及配套规则的完善，为竞争法在专利领域的适用提供入口，解决专利的竞争法规制实践中无法可依的困境；通过管理部门或执法机构制定规章、执法指南以及司法部门出台的相关司法解释等，推动专利的竞争法规制中行政程序与司法程序的协调、衔接；等等。

三、专利的竞争法规制立法建议

专利的竞争法规制作为我国的一个新生事物，进行相关立法是一项复杂而系统的工程，需要我们从立法技术、立法原则、立法内容等诸多方面审慎拿捏。

(一)立法技术层面上的建议

立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称[34]。下文主要从法的结构营造和法的语言表述等方面，对专利领域的相关竞争立法提出相应建议。

第一，采用“软法—硬法”混合式的立法方式。硬法与软法是法律的两种基本表现形式，其中“硬法”指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范[35]。较之硬法而言，软法行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系，这些规则只具有软约束力[36]。对于在专利领域的相关竞争立法而言，从假定条件、行为模式和法律后果等法律规则的构成要件来看，《反垄断法》《反不正当竞争法》《专利法》等法律以及《技术进出口管理条例》《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》等行政法规、部门规章，应属于硬法的范畴。而对于类似《关于相关市场界定的指南》等指南性文件，其只对诸如《反垄断法》中涉及相关市场界定的原则、名词、术语、概念、判定方法、考量因素等进行解释，因缺乏法律规则构成要件要素，当属于软法的范畴。有学者认为，硬法与软法混合式的规制模式有助于填补立法漏洞和缓解裁量领域中的若干紧张关系，也能更好地实现行政裁量的灵活性与确定性的统一[37]。所以，在专利领域的竞争立法中，于硬法之外，采用“软法—硬法”混合式的立法方式，进行执法指南等软法立法，既能保证竞争法相关法律法规的稳定性，又能便利执法主体对竞争违法行为的判定，指引社会公众的市场行为，从而克服竞争法等原则性、抽象性对法律适用所带来的困难，

第二，采取“行为—责任” 判定式的立法体例。立法体例主要是指一项法律制度的表现形式和结构安排。专利的竞争法规制涉及竞争法和专利法两大领域，在制度构建时，存在着依照或比照竞争法体系构造还是比照知识产权法体系构造的选择问题。从竞争法的立法体系结构来看，我国采取的是“行为—责任”分立的法律责任立法模式，即在竞争法法律规范的结构安排中，违法行为的列举(如垄断协议、滥用市场支配地位优势、非法实施经营者集中或各种不正当竞争行为的列举)与相应的法律责任(如民事责任、行政责任等)是分开的，通常将法律后果以设立专章或专节的形式予以规定。从知识产权的立法体系结构来看，主要是依行政时序来进行构建的，重点围绕权利的取得与消灭、权利的实施与保护来进行，且实体内容与程序内容并重。据以上分析，我们认为，由于专利的竞争法规制更加侧重于对专利权不当行使所引发竞争问题的分析、判定、规制，故采取竞争法体系结构更加科学。值得注意的是，虽然“行为—责任”体例主要针对的是有法律约束力的规定，但对于不具有法律约束力的“指南”而言，剔除责任后果部分后，并不影响整体的立法体例。如2015年12月国家发改委发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)尽管没有责任部分，但其在整体布局上就比照了《反垄断法》的立法结构。

第三，选择“分立—合并”渐进式的立法模式。有学者认为，“我国竞争法立法模式已经进入到分别式立法阶段。有鉴于此，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法来调整”[38]。但也有学者指出：“权利人滥用专利权，但未违反反垄断法的，如假专利、潜水艇专利、滥用诉权等，构成不正当竞争行为。”[39]所以，对于专利领域出现的新问题、新现象，如不当寄发专利侵权警告函、专利恶意诉讼等，若构成不正当竞争行为，反不正当竞争法自有适用余地。此时，便涉及反垄断法之外的反不正当竞争法的适用问题，并进而涉及是采取合并立法或分别立法等模式的选择问题。综合来看，笔者认为，应先进行单项立法，再进行综合立法。即从短期来看，可采取分别立法的形式，即各竞争执法机构在及时总结执法经验的基础上，结合其执法权限分别进行专利领域的竞争规则的创制，或由各执法机构*现行体制下，国务院商务部负责经营者集中的反垄断行政执法；国家发展改革委员会负责价格垄断的反垄断行政执法；国家工商行政管理总局负责除价格垄断以外的垄断协议和滥用垄断力及行政垄断的反垄断行政执法，同时负责不正当竞争行为的行政执法。依据各自权限起草相关的执法指南，并以国务院反垄断委员会的名义发布。待时机成熟后，为保证体系的完整性，再采取合并立法的模式，即由国务院反垄断委员会会同各相关部门制定一部系统性的《知识产权领域的竞争执法指南》，对基于专利权不当行使所引发的不正当竞争行为和限制竞争行为予以综合规制、统一指引。

(二)立法原则层面上的建议

立法原则是立法主体进行立法活动的重要准绳，也是立法过程中应当遵循的指导思想。有人认为，基于对知识产权滥用反垄断规制的复杂性以及我国目前执法阶段的认识，研究起草知识产权领域的执法指南时要处理好充分借鉴与立足本土、规则确定与制度灵活、问题导向与适度前瞻、全面完善与有所选择的关系[40]。综合来看，在进行专利领域相关竞争立法时，必须坚持审慎性原则、灵活性原则、统筹性原则、前瞻性原则。

第一，审慎性原则。从知识产权领域的竞争立法来看，美国、欧盟、日本在具体的执法实践中所形成的一些操作性较强的执法指南，鲜明地体现出制度演进时对于路径的依赖[41]。但是，法律移植是一个极其复杂的过程，一味的“拿来主义”很容易导致“水土不服”现象的发生。尤其是，我国与其他各国和地区在制度、文化背景及所处发展阶段上存在较大差异，使得我们在借鉴、移植相关规则时不能仅“观其形”，而不“辨其意、审其时、度其势”。举两例说明，一是，虽然我国与美国在反垄断实施中都存在公共实施和私人实施两种方式，但我国反垄断公共实施主要由反垄断执法机关对垄断行为进行竞争执法，并施以相应的行政处罚。而美国反垄断公共实施则具有较强的司法色彩，司法程序对行政程序的介入程度较高。在行政执法上，美国司法部具有调查权而无行政裁决权，联邦贸易委员会“有权独立裁决反垄断案件和不正当竞争案件”[42]。在司法程序上，这两个机构都可就符合反垄断规制要件的专利权滥用行为向联邦法院提起民事诉讼。此外，美国司法部还可提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼，然后由法院作出判决。二是，我国虽可借鉴美国、欧盟、日本等国家和地区通过颁布执法指南的形式来促使竞争法在专利领域的适用，但也应该看到，在我国的立法层级中并没有规定“指南”这一形式，“指南”一般也不具有法律约束力。而在美国，相关指南一般与判例结合适用，指南的相关精神、原则、规则可以很好地在生效判例中得以体现。而我国并不是判例法国家，且在反垄断执法中行政力量占据主导地位，法官造法极其有限，在通过指南的发布促进竞争执法的同时，如何推动指南的精神、规则在司法活动中的运用则依赖于制度的不断完善。

第二，灵活性原则。从立法权限来看，专利的竞争法规制所涉及的部门有反垄断执法机构(商务部、国家发改委、国家工商总局)、专利管理部门(国家知识产权局)、司法部门(法院)、立法部门(全国人大及其常委会、国务院等)，涵盖了立法、司法、行政等机构。所以，在我国专利的竞争法规制相关立法尚不成熟的情形下，灵活地给予相关机构一定的立法权限，进而形成既有法律法规(如反垄断法、反不正当竞争法、专利法及其他专利法律法规)，又有部门规章、指导性指南等不同层级、相互衔接的立法层级体系，十分必要。此外，从立法技术来看，专利权滥用行为样态及案件涉及行业的多样性和丰富性，决定了每一种滥用行为所需的调整方法和手段也不尽相同。所以，对一些类型化程度较高的专利权滥用行为在立法上要“宜细不宜粗”，明确其构成要件、判定标准等；而对新兴或可能发生的专利权滥用行为则要“宜粗不宜细”，通过概括加列举的方式，预留竞争法的适用空间，确保专利领域竞争法规制的精确性与全面性。

第三，统筹性原则。当前，我国的立法工作已逐渐从“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”立法模式，向“科学规划、统筹安排、协调发展”的立法模式转变。所以，在制定相关规则时，既要考虑到不同专利权滥用行为的差异化规制，又要考虑到不同规则之间的衔接；既要考虑行政法律法规的完善，又要考虑相关司法解释的细化；既要考虑实体性权利滥用行为的规制，又要考虑程序性权利滥用行为的规制。

第四，前瞻性原则。专利权滥用行为的层出不穷及竞争手段的花样百出，使得我们在制定相关规则时，要尽可能保持专利领域的竞争立法有一定的预见性和开放性。如对市场中所出现的相对定型的专利权滥用行为，要善于总结和提炼规制经验、规制案例，并在此基础上适时修正、完善相关规则；而对由于市场经济的不断发展可能出现的行为类型，结合其他国家或地区的具体做法(行政干预、立法经验、执法经验、审判案例等)，未雨绸缪，提前做好相应的制度安排、设计。

(三)立法内容层面上的建议

专利的竞争法规制相关立法在我国还处于起步阶段，“规制什么、如何规制、谁来规制”等问题的解答，还需要从规制对象、规制方法、规制主体等层面予以阐释。

第一，规制对象的把握要“拿捏得当”。专利权滥用是专利竞争法规制的主要对象。对专利权滥用的分类，以行为性质来看，有学者认为，“按权利的行使方式可分为许可权和禁止权的滥用两大类；按垄断的方式可分为滥用支配地位行为、协议限制竞争行为和合并中的限制竞争行为三类；按所侵犯的客体的层次可分为不实施行为、不正当竞争行为、限制竞争行为；按滥用的主体不同又可分为国内滥用行为和外国对我国滥用行为两类”[43]。有学者以实体法律规范和程序法律规范为依据，又将专利权滥用分为专利权实体上的滥用行为和程序上的滥用行为[44]。以具体行为样态来看，有学者认为专利权滥用主要包括专利权人拒绝交易(许可)行为、专利权人搭售行为、(结合专利的)合作设立标准的行为、包含交叉许可在内的专利联营及其许可行为[45]等。综合来看，在竞争法领域，我国比较成熟、定型的涉嫌专利权滥用行为主要有专利侵权警告函、专利恶意诉讼、标准必要专利禁令滥用、专利拒绝许可、专利许可中的价格限制、专利许可中的数量限制、专利许可中的商标使用限制、专利搭售许可、专利许可中的差别待遇、回馈授权、不争执条款、专利联营、技术标准中的专利权滥用等。一般而言，规制对象的确定，采取概括加列举的框定模式，更加便于操作和执行。通过对专利权滥用行为予以概括性说明，明晰其构成要件、判定标准等，有效避免通过列举难以穷尽专利权滥用行为的缺陷，也为法律规制专利权滥用行为预留适用空间；通过对一些典型、常见的专利权滥用行为予以肯定列举，在明确界定专利权滥用范围的同时，也可更好地凸显法律规制的重点，实现对专利权滥用行为的精准规制。

第二，规制方法的运用要“有章可循”。在专利的反垄断规制方面，虽然我国《反垄断法》第55条*我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”对知识产权滥用作出了禁止性规定，但并没有给出具体的认定标准。按照通常做法，专利的反垄断法规制以本身违法原则和合理分析原则以及安全区制度为基础，将反垄断法框架下的专利权滥用行为进行分类规制。即对于反垄断法适用除外的专利权行使行为通过设定“安全区”进行处理；对于明显违法的滥用行为依据本身违法原则直接判定违法；对于可能得到反垄断法豁免的滥用行为，结合独占与替代、主观与客观、封闭与开放、横向与纵向、成本与效益等因素，综合运用经济学、法学判定方法，进行合理分析。所以，相关实施细则、配套法规与《反垄断法》要做好衔接和配合，既要针对不同的垄断行为类型，明晰基于专利权滥用所引发垄断行为的判定方法、判定步骤、考量因素等，又要对相关术语、名词等作出准确的阐释。在基于专利权不当行使所引发不正当竞争行为规制方面，反不正当竞争法所列举的11种不正当竞争行为中并没有对专利权滥用行为予以明确规定。而依据常例，判定一个行为是否属于不正当竞争行为，首先是看涉案行为是否属于法定不正当竞争行为类型；然后，看涉案行为是否属于已形成的新型不正当竞争行为的案例群中的类型；最后考虑通过适用一般条款进行判断[46]。所以，在《反不正当竞争法》相关配套法规中有必要对涉及不正当竞争的专利权滥用行为进行归类，并就如何适用反不正当竞争法进行规定，为竞争执法和法院审理提供依据。

第三，规制主体的行为要“协调有序”。在立法进路方面，可从行政机关、司法机关、立法机关三个层面展开讨论。(1)行政机关层面。由于我国竞争法的实施采取的是行政主导模式，而竞争立法的抽象性与竞争执法的灵活性，对执法机构的行政自由裁量权的行使提出了更高要求。而通过执法机构制定专利领域的执法指南，可有效弥补竞争立法及相关法律解释的不足。笔者认为，行政机关在制定相关规定时，首先，要对已经制定的相关规定和执法指南定期或不定期予以修正，确保对涉嫌竞争违法的专利权滥用行为进行有效、全面规制。其次，要处理好部门规章之间以及部门规章与行政法规之间的关系。前已述及，国家工商行政管理总局已出台《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，国家发改委正在研究起草《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南》等，都是基于我国反垄断法实施时间不长、在专利领域竞争执法经验有限的条件下所进行的积极尝试，相关部门在制定相关规定、指南时，要保证各自规定、指南之间的衔接性，在执法时确保办理一个案件、规范一个行业、完善一个领域，不断推动社会进步。与此同时，虽然在当前，制定一部符合我国实际、内容全面、体系完备的《知识产权领域的竞争执法指南》条件尚不完全成熟，但国务院反垄断委员会须将其尽早纳入立法规划，为专利的竞争法统一规制提前做好酝酿。(2)司法机关层面。较之民法等私法规范主要由当事人提起民事案件后由法院在审理过程中加以援引，竞争法多为公法规范，主要由竞争执法专门机关主动介入施行[47]。法院在审理案件时，行政法规可作为法院判案的依据，但行政规章只能参照适用。所以，就相关部门制定的规制专利权滥用的部门规章，对于法院而言，可参照适用，但对其不具备绝对的约束力；对于行政机关而言，在本系统内，可据此作出相应的具体行政行为。但如该具体行政行为涉嫌违法，法院还可依据法律、行政法规等对该具体行政行为进行合法性审查。所以，行政机关制定的部门规章或指南对司法审理更多具有参考价值。为加强司法、执法、立法之间的互动，笔者建议，第一，待时机成熟时，尽快制定统一的《执法指南》或配套法规，便利法院审理反垄断诉讼案件时参照、适用。第二，最高人民法院可研究制定涉及专利权滥用引发的垄断相关案件司法解释，为法律适用提供指引。同时，借助案例指导制度，及时总结专利权滥用反垄断诉讼的审判工作经验，在保证司法独立的前提下，为各级人民法院的审判活动提供智力资源，统一司法尺度和裁判标准。第三，衔接好行政执法程序与反垄断诉讼的关系，并建立起行政执法机关与法院之间的协调机制，确保司法终审的机会。对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为，对反垄断执法机构正在调查的涉嫌垄断行为，对基于承诺制度和宽恕制度的运用、反垄断执法机构对涉嫌违法的经营者采取中止调查、免除或者减轻处罚措施的行为，都应允许当事人提起反垄断民事诉讼[48]。同时，最高人民法院要做好这方面的司法解释工作，以充分释明相关规则的细节。(3)立法机关层面。这里的立法机关主要指权力机关的立法。鉴于我国《反垄断法》实施时间并不太长，且也不宜对专利权滥用的规制作过细规定，所以在当前，寄希望于《反垄断法》的修改来推动竞争法在专利领域内的适用和实施，既不符合当前实际，也不符合立法稳定性要求。而我国《反不正当竞争法》正面临大修，在增加新的不正当竞争行为类型时，可将基于专利权滥用所产生的不正当竞争行为考虑纳入。如在“不正当竞争行为”一章中增加一条：“将在尚无有权机关就专利侵权成立的事实依法定程序做出生效裁决的情况下寄发内容不当的专利侵权警告函、直接向涉嫌侵权人的交易相对人发出专利侵权警告函以及通过媒体公开向涉嫌侵权人发出专利侵权警告函的行为规定为不正当竞争行为”[49]。通过《反不正当竞争法》和配套规定的完善，解决反不正当竞争法在规制专利权行使方面的法律缺失问题。

四、结语

“专利的竞争法规制”，寥寥数语，却蕴含着公权与私权、创新与竞争、产业政策与竞争政策等深层的平衡机理。动态的平衡如何在相对稳定的制度中得以表征，是摆在我们面前的现实难题。现实的难题体现于如何便利竞争法在专利领域的适用，体现于如何对层出不穷的专利权滥用行为及花式各样的竞争手段灵敏作出制度应对，体现于如何拿捏好竞争法对专利权行使干预的尺度等。既有前车之鉴，可为后事之师。我国要在借鉴相关国家或地区立法、执法经验的基础上，立足我国实际，科学进行专利领域相关竞争立法。立法前，要统筹进行立法规划，明确立法原则，规范运用立法技术，科学选择立法体例，有效协调立法主体；立法中，要综合参酌各方利益，明确规制对象、规制方法、规制内容，完善竞争法及其配套规则，为竞争法在专利领域的适用提供明确指引；立法后，要结合现实需要不断检视现有制度，适时作出修正，在不断完善中，形成科学、系统、规范的专利竞争法规制制度体系。

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[责任编辑 张家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.01.006

宁立志(1964—) ，男，湖北麻城人，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学知识产权法研究所所长，主要从事经济法、知识产权法研究；胡小伟(1984—) ，男，湖北随州人，武汉大学法学院博士研究生，主要从事竞争法、知识产权法研究。

国家社科基金项目(15FFX010)；“2011计划”司法文明协同创新中心研究项目

DF523.2

A

1000-2359(2017)01-0039-10

2016-09-30