PPP模式下建设工程优先受偿权的研究

王伟 杨运星

中国建筑第二工程局有限公司

PPP模式下建设工程优先受偿权的研究

王伟 杨运星

中国建筑第二工程局有限公司

为了解决建筑工程领域工程款拖欠的问题，《合同法》286条创设了建设工程承包人的优先受偿权，这对保护工程承包方、农民工等的合法权益具有十分重要意义。当前，PPP模式在全国广泛推广，PPP模式下的工程承包方是否能适用建设工程优先受偿权维护自身权益，争议较大。本文将对PPP模式下建设工程优先受偿权实现的相关问题进行一定探讨。

一、建设工程优先受偿权的概述

（一）法律依据

建设工程优先受偿权由《合同法》286条创设，后又经2002年最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步解释说明。

《合同法》286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2002年最高人民法院做出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，通过司法解释进一步明确优先受偿权优于抵押权和其他债权，并就优先受偿权的具体适用进行了规定。

最高人民法院以法释〔2002〕16号对上海市高级人民法院的请示作出批复，内容如下：

（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

（二）建设工程优先受偿权的性质

《合同法》第286条颁布之后，学界对建设工程优先受偿权的具体定性一直存在争议。目前学界主要有四种不同的学说，即先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说和法定优先权说，目前主流看法为法定优先权说。

所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。《合同法》第286通过法定的形式创设了这一优先权，后经《批复》再一次确认了承包人的建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

从《合同法》第286条内容看，建设工程价款优先受偿权是一种支配权，其保护承包人的方式是采用一种类似于物权担保的留置权，其物权保护比债权保护的实际效力明显要高，这种法律救济手段是一般的债权保护所不具备的。建设工程价款优先受偿权的出台是在特殊条件下为调整特定的社会关系而设立的，是为优先保护弱者利益设定的，其本质是独立于传统担保物权之外的一种优先权，一种优先于一般担保物权而实现的权利，是一种特种债权优先受偿权。

二、建设工程优先受偿权的立法基础及制度价值

（一）立法基础

首先，从整个立法过程来看。建设工程的优先受偿权是为了保护承包人的合法权益而创设。20世纪90年代起，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款现象频发，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的生产发展，也影响了工程进度，制约了投资效益的提高。为了解决大量拖欠工程款现象存在的紧迫问题，保障承包人工程价款权利的顺利实现，合同法作了上述规定。

其次，从合同性质来看。建设工程施工合同是承揽合同的一种，从公平价值出发，基于对建设工程承包人的保护，有必要赋予其建设工程优先受偿权。在建设工程施工合同中，承包人及其相关方的劳动与工程材料等相结合物化成建筑工程成果。工程完成后,当发包人无力支付相应工程款时,除该不动产工程外,承包人并无其它更有利的“砝码”维护自身权益，特别是当发包人资不抵债时，若不赋予承包人一定的优先权，承包人的债权则归为普通债权，不利于对承包人及其下的众多利益相关方的保护。相较于承揽合同中的动产，法律赋予动产承揽人一定的留置权以保护其利益。在不动产的建设工程纠纷中,鉴于承包人处于弱势的一方，法律也有必要赋予建设工程承包人一定的权利以实现其在工程折价、拍卖后的相应价款中主张优先受偿。

（二）制度价值

通过对建设工程承包人优先受偿权立法基础的分析,建设工程优先受偿权的创设具有以下制度价值：

1.有助于保护承包人及农民工的合法权益。建设工程优先受偿权的制度价值在于就建设工程赋予承包人优先于其他债权人的优先受偿的权利，有助于保证承包人及其下的农民工等利益的优先实现，使得承包人的债权以及农民工的劳务费用有了一定的保障,缓解了承包人对农民工劳务费用拖欠,有利于社会的稳定。

2.维护社会交易秩序,特别是建筑市场的交易秩序和公平。我国当前建筑市场，工程建设方处于强势地位，工程承包人则相对于处于弱势地位，导致建设工程承包合同中存在的工程款拖欠和承、发包人权利义务严重不对等现象,正常的建筑市场秩序受到威胁。建设工程承包人的优先受偿权的创设给予了承包人维护自身权益的有力武器，对于衡平了发包人和承包人的利益具有至关重要的作用,起到了维护社会公平和交易秩序的作用。

三、PPP模式下工程承包方建设工程优先受偿权的实现

论证PPP模式下建设工程优先受偿权的实现，需要理清两个层面的问题。一是，明确PPP模式下的建设工程承包方是否具有建设工程优先受偿权；二是，应关注PPP模式下建设工程优先受偿权的如何实现。

（一）PPP模式下的工程承包方具有建设工程优先受偿权

PPP模式下工程的承包方是否拥有优先受偿权的争议主要集中在对《合同法》286条：“……除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外……”的理解上。持否定学说的观点认为，PPP模式下的建设工程多为公共、公益设施，属于该条规定的不宜折价、拍卖之工程，即PPP模式下的建设工程不具有优先受偿权。这一理解与建设工程优先受偿权的立法基础与制度价值明显相悖。笔者认为PPP模式下的建设工程承包方具有优先受偿权，理由如下：

从建设工程优先受偿权的立法基础我们知道，建设工程优先受偿权创设一方面是基于立法当时建筑市场中大量工程款拖欠现象的存在，另一方面也是合同公平价值的内在要求。若因为建设工程不宜折价、不宜拍卖的性质，就否定PPP模式下建设工程承包方享有优先受偿权，这与优先受偿权创设的立法基础明显相矛盾。

建设工程优先受偿的权制度价值在于对工程承包方以及农民工的权益保护应优先于对建设工程上其他的债权方的保护。基于此，建设工程的优先受偿权须优先于建设工程上的抵押、质押等权利，最高院《批复》也明确了这一点。如果因为工程性质的原因，承包方的优先受偿权被否定，而项目其他债权人因设立的担保却优先受偿，这明显与优先权制度内在价值相矛盾。

基于建设工程优先受偿权的立法基础以及制度价值分析，笔者认为PPP模式下的建设工程承包人具有建设工程优先受偿权。

（二）PPP模式下，建设工程优先受偿权的实现途径

PPP模式，即公共政府部门与社会资本合作的模式。通过PPP模式推广的建设工程，通常包括市政道路，高速公路，地下管廊工程等服务于公众的基础设施，还包括公租房，保障房等公益性房建项目，这些项目通常带有公益、公共的属性。按照合同法286条之规定以及司法实践，PPP模式下的工程难以通过折价、拍卖，实现优先受偿权。

在不能通过对建设工程本身进行折价、拍卖实现债权的优先受偿，PPP模式下的工程承包人该如何实现其债权的优先受偿权？笔者认为，可以参考PPP工程中金融机构实现债权的方式去实现建设工程承包人的优先权。

在PPP模式中，项目公司的收益来源包括，政府付费，使用者付费以及可用性缺口补助。在无法主张建设工程本身折价、拍卖主张优先受偿权的情况下，则可以主张对项目公司因建设该工程而衍生的收益权进行处分以实现工程承包方债权的优先受偿。

1.通过《合同法》286条分析可知，限制不宜折价、不宜拍卖工程实现优先受偿权，一是基于对公共利益的保护考量，二是由于这类工程所有权归国家所有，难以通过拍卖、折价实现。而承包人通过主张对建设单位收益权进行处分以实现建设工程款的优先受偿与该条立法本意并不冲突，且完全可以实现，从而最终保护了工程承包人与农民工的合法权益，实现了相关利益的有效衡平。

2.从另外一个角度分析，PPP模式下项目发包人的收益权作为其一项重要财产权利，是工程承包人提供承包服务，金融机构提供贷款最为重要的支付保证。若金融机构可以通过质押权的主张而实现债权的优先受偿，承包人基于公平原则以及优先受偿权的制度价值也可以主张优先受偿。

（三）PPP模式下，主张建设工程优先受偿权的注意事项

根据《招标投标法实施条例》第九条的相关规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。因此，在实践中，建设工程企业作为承包方参与PPP项目的方式大致有两类。

第一类是不作为社会资本方，仅通过施工招投标成为承包方。在此情况下，在发包方出现支付工程款违约的情况下，承包方可以按照相关法律法规的规定，通过对建设工程或其收益权进行处置，在所得价款中优先受偿。

第二类情形中，PPP项目实施机构一般采用“两招并一招”方式，通过一次招标选择拥有施工资质的社会资本方（或其联合体），中标后，拥有施工资质的社会资本方既成为项目公司（授权成为代建机构）的（控股）股东又成为了施工总承包方（即施工总承包合同中项目公司的合同相对方）。由此就存在社会资本方和政府方之间的PPP合同关系以及项目公司（发包方）和承包方之间的施工总承包合同关系。

在此情况下，承包方（社会资本方）同时作为两种法律关系的相对方之一，在行使优先受偿权时应统筹考虑自身利益，合理选择行使权利的时间和方式。简单而言，如果政府方存在违约情形且该情形是导致工程款支付违约的主要原因，承包方应及时向发包方主张建设工程优先受偿权，同时作为社会资本方也依据PPP合同向政府方主张合同权利；如果政府方不存在违约或程度轻微，工程款支付违约由社会资本方的融资问题造成，则承包方（社会资本方）需要统筹考虑在两种法律关系中己方的利弊得失，笔者观点，在工程施工已经进展到一定程度的情况下，通过主张建设工程优先受偿权可以挽回的损失一般大于承担PPP合同项下的违约成本，应当积极主张优先权。

此外，按照最高院《批复》的规定，主张建设工程优先受偿权的时限为竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月。该期限为除斥期间，不能中断或中止，承包方行使权利应在此期限之内。

四、结论

笔者认为，在PPP模式下，基于建设工程优先受偿权的立法基础以及制度价值，建设工程承包方拥有建设工程优先受偿权。但受限于部分建设工程的性质、建设工程施工总承包合同关系、政府方和社会资本方PPP合同关系两种法律关系的交织等因素的影响，承包方主张建设工程优先受偿权相对于普通建设工程会更为困难，需承包方更为审慎并有技巧的行使该项权利。

与此同时，对于部分不易折价、拍卖的建设工程，基于立法目的和价值平衡，立法和司法机关应明确建设工程的价款可以在处置建设工程的收益权的所得价款中优先受偿。在此，笔者予以郑重呼吁。

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