电信诈骗犯罪立法问题研究及其防控

孙 艳

（华东政法大学 法律学院， 上海 200050）

电信诈骗犯罪立法问题研究及其防控

孙 艳

（华东政法大学 法律学院， 上海 200050）

电信诈骗犯罪问题日益突出，相较于普通的诈骗犯罪，其具有犯罪手段高科技化、犯罪组织团伙化、作案范围广、隐蔽性极强等特点，现今刑法中关于诈骗罪的刑罚已不足以遏制该类犯罪，新的司法解释应运而生。除了立法上的突破，防控对策的完善对于从严打击电信诈骗犯罪也尤为重要。

电信诈骗；立法分析；防控对策

近些年，随着互联网时代的信息大爆炸，为滋生电信诈骗犯罪提供了肥沃的土壤。2016年8月 21日发生的徐玉玉案①引起了社会的广泛关注，人们在惋惜这个年轻的生命就此逝去的同时，也更加痛恨电信诈骗犯罪。据相关调查显示，电信诈骗案以每年 20%到 30%的速度增长，增幅远高于GDP，根据公安部门公布的数据，2015年的涉案金额超过100亿元。据相关报道，电信诈骗案的破案率只有 3%。考虑到有相当多的诈骗根本没有立案，这个数字事实上还会更低。[1]2107年3月两会的召开亦聚焦电信诈骗犯罪，可见对其进行深入研究及有效的防控迫在眉睫。

一、电信诈骗犯罪的特征

（一）犯罪手段高科技化

在互联网大背景的掩护之下，电信诈骗犯罪的犯罪手段层出不穷，运用先进的科学技术为其犯罪活动保驾护航。犯罪分子使用 VOIP电话、改号软件、木马病毒等先进的科技手段就能在足不出户的情况下给不特定的受害者打电话、发短信，甚至于可以通过互联网获得特定对象的具体信息，从而为受害人量身定做诈骗陷阱。公安部出重拳打击电信诈骗犯罪，但似乎“道高一尺魔高一丈”，犯罪活动更加猖獗，一定程度上是因为犯罪分子愈加高科技化的手段，给侦查破案带来了很大的阻碍。

（二）呈现明显的团伙化和专业化

电信诈骗犯罪由于其高收益，吸引犯罪分子作案，一旦一个区域内有人成功骗取了巨额利润，就会吸引其他人加入犯罪行列，长此以往，电信诈骗犯罪就会从点到线，从线到面，呈现出团伙化的特点。电信诈骗犯罪初期规模小，后期会出现团伙作案，团伙人数众多，不同的成员有不同的分工，甚至分出等级、部门，进行系统的管理，通过各成员之间的相互配合，层层递进，诱使受害者落入陷阱，呈现出专业化的特点。

（三）作案范围广，隐蔽性强

互联网技术的应用使世界不同国家、地区冲破了地域、时间的限制，日益成为一个有机的整体，同时这也为跨区域电信诈骗提供了可能性。[2]不仅如此，电信诈骗还可能出现“两头在外”的情况，即犯罪窝点在境外，取款地点在境外，跨区域跨境电信诈骗都给公安机关的调查取证带来了很大的困难，以致于出现破案率低的问题。另外，作案人通过网络、电话通信等方式诈骗，再通过银行转账汇款，被害人甚至还未接触到作案人就已被骗，电信诈骗犯罪隐蔽性极强。

二、电信诈骗犯罪的成因

（一）成本低，风险小，收益高是根本原因

这几年，我国有关部门对电信诈骗问题高度重视，运用各种手段来打击和预防此类犯罪，但却并没有从根本上抑制其发展的势头，究其根本原因还是利益所驱使。电信诈骗犯罪成本低廉，作案人通过发送几毛钱的短信就可能获得巨大的收益，而风险相对于其他财产犯罪较小，作案人与受害者并无直接接触，公安机关难以收集相关证据，破案难度大。低投入，高收益诱惑着一批又一批的不法分子跨过法律的界限铤而走险，造成了而今电信诈骗犯罪屡禁不止的局面。

（二）公民个人信息被非法泄露、倒卖是关键原因

在当今的信息社会，办理银行卡要填个人信息，注册相关网站也要填个人信息，各类考试报名更加需要填个人详细信息，人们生活的方方面面都存在泄漏个人信息的可能，为犯罪分子提供了大量的信息来源。除了公民信息可能被泄漏，相关接触到公民个人信息的人员也可能倒卖公民信息。据人民网报道，某快递公司员工王某从该快递公司系统内部非法下载并保存载有公民姓名、联系方式、家庭住址等涉及公民个人隐私的快递运单号等信息资料，并以每条1至1.5元不等的价格出售给林某，非法获利12260元。[3

（三）电信运营商和银行监管的缺位是重要原因

电信诈骗犯罪频发的原因除了以上两个原因之外，还有一个重要的原因就是电信运营商和银行监管没有起到“栏护网”的作用。实施电信诈骗电信通信、银行汇款转账是必不可少的两个步骤，而电信运营商和银行却没有担起应该承担的责任。不法分子一般通过群发短信、电话等方式实施诈骗，有的甚至会冒充如 110、10086等公共服务性的电话骗取受害者信任，而电信运营商为了追本逐利、行业竞争，往往对此类不法通信把关不严，为电信诈骗犯罪提供了通道。而银行作为拦截电信诈骗的最后一道屏障同样没有发挥其优势，各家银行在办理银行卡业务中存在盲目竞争的行为，甚至给银行工作人员设置信用卡办理的业务指标，造成了假冒他人身份证或者是没有身份证都可以办到信用卡乱象，以致于市场上信用卡泛滥，监管系统漏洞频出，给了电信诈骗犯罪分子可乘之机。

三、电信诈骗犯罪立法现状的分析

电信诈骗犯罪在有关部门高度重视、重点打击的压力之下仍然不能够得到抑制，其中一个很重要的原因就是犯罪成本太低，犯罪所获收益远大于犯罪成本，正如贝卡利亚所说“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不守处罚的幻想”。[4]罪责刑不相适应，刑罚成本低，一定程度上放纵了此类犯罪。

正是因为这一问题的日益突出，2016年 12月 20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干问题的意见》，（以下称《意见》）针对电信网络诈骗的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。《意见》为快速准确打击电信诈骗犯罪提供了法律依据，包括总体要求、依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖和涉案财物的处理七个部分。

1.《意见》规定了十项“酌情从重处罚”的情节并进一步明确了诈骗“数额”和“情节”标准。

从过去几年的司法实践中看，刑法对电信诈骗犯罪的打击力度远远不够，为了增加犯罪的成本，《意见》规定了造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的等十项酌情从重处罚的情节，较为全面地涵盖了电信诈骗的特殊情形，做到了从严打击电信诈骗犯罪有法可依，对遏制电信诈骗犯罪具有重大的意义。

《意见》根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了电信诈骗的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”以及“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的标准。值得注意的是，《意见》（一）第二款规定二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。纵观我国刑法及司法解释关于诈骗罪的各项规定，并没有将二年内多次和数额累计计算作为入罪标准的先例，对比盗窃罪的相关规定，也只是将2年内3次盗窃的，认定为盗窃罪，并没有数额累计这一要件。深究其立法用意，该《意见》实际上是降低了电信诈骗犯罪的入罪标准，根据电信诈骗犯罪数额难以准确认定的特性适当地扩大了刑法打击该类犯罪的范围，对全面打击电信诈骗犯罪具有突破性的意义。另外，《意见》还对电信诈骗犯罪的定罪量刑标准进行了细化，同时规定了对实施电信网络诈骗犯罪的被告人严格控制适用缓刑并更加注重依法适用财产刑。

2.《意见》规定了全面惩处关联犯罪。

电信诈骗犯罪往往牵涉到其他的犯罪，与其他相关联的犯罪已经形成了较为完整的犯罪链，此次《意见》的发布为了表现出从严打击电信诈骗的决心，不仅规定了与电信诈骗犯罪本身相关的问题，而且还规定了电信诈骗犯罪的边缘犯罪。具体规定了在电信诈骗犯罪过程中非法使用“伪基站”“黑广播”、侵犯公民个人信息、冒充国家机关工作人员、非法持有他人信用卡、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益并以特定的方式予以转账、套现、取现的这六种行为如何以相关罪名进行处罚，并且对最后一项中的“转账、套现、取现”方式列举了五种详细情形。另外，《意见》还规定了特殊主体的责任，专条明确了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.《意见》准确认定共同犯罪与主观故意，依法确定案件管辖。

如上文所言，电信诈骗犯罪越来越呈现出明显的团伙化和专业化，犯罪组织内部一般都有明确的分工，这就要求法律对犯罪分子罪和刑的认定有明确的区分，不能一概而论，《意见》中对于共同犯罪的规定使得这样的区分更加明晰。《意见》规定了对组织、领导犯罪集团的首要分子、犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯、犯罪集团首要分子以外的主犯等的处罚原则，并明确了认定为共同犯罪的几种特殊情形。另外，在对犯罪分子的主观故意的认定方面，《意见》指出“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

由于电信诈骗犯罪的跨地域性，司法机关在侦查、追诉的过程中受到了限制，极有可能出现多个地区有管辖权的现象，不利于案件的进行。《意见》为了解决这一问题，明确规定了八类电信诈骗案件的管辖原则，对一般情形和有争议的情形均作出了具体规定。《意见》还指出犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，并对这两者做了详细的列举说明。《意见》对这些问题的明确，不仅有利于电信诈骗犯罪案件管辖的确定，而且对提高侦查机关的破案效率亦有实际性的意义。

4.《意见》规定了证据的收集和审查判断以及对涉案财物的处理。

《意见》明确指示了电信诈骗犯罪中在被害人人数众多情况下的证据收集方法以及对来自境外的证据材料予以认定的情形，同时指出，公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其来源等作出书面说明。

最后，《意见》规定了对于涉案赃款赃物如何处理，或是及时返还被害人，或是认定为违法所得，予以追缴，另外还规定了被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人却仍应当依法追缴四种情形，但明确他人善意取得诈骗财物的除外。

《意见》的发布为日后有关部门全方位全链条从严打击电信诈骗犯罪提供了法律依据，但是在司法实践中的效果如何，还有赖于各方的支持与贯彻执行。

四、对电信诈骗犯罪的主要防控对策

（一）电信运营商应“行其事，当其责”

正如上述所言，电信运营商的监管缺位是造成电信诈骗犯罪泛滥的重要原因之一，那么治理电信诈骗犯罪的活动中电信运营商应该怎么做，又应当承担怎么样的责任呢？根据《电信条例》第五条规定，电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。在生活实践中，电信诈骗犯罪一般都是通过诈骗电话和垃圾短信实现的，所以，电信运营商首先要攻克的难题是不断地提高技术水平和拦截诈骗电话、短信的能力，为用户提供一个安全、无骚扰的通讯环境。另一方面，电信诈骗犯罪分子为了取得受害人的信任篡改来电号码，而根据电信运营商与用户之间来电显示的合同协议，电信运营商有义务为用户提供真实准确的来电信息，不得擅自隐藏或者更改主叫号码。[5]如果电信运营商违反了这样的义务，因为来电显示的错误信息给用户带来经济损失的，应当承担相应的赔偿责任，尤其是对于犯罪分子冒充公共服务性号码实施诈骗而电信运营商未能进行拦截或识别给用户造成经济损失的，电信运营商应当按照过错比例承担赔偿责任，且免责条款无效。另外，如果电信运营商内部人员给犯罪分子非法提供技术支持致使用户遭受经济损失的，电信运营商应当承担主要的赔偿责任，并且对相关人员追究其刑事责任。笔者认为明确电信运营商的责任与义务，尤其是赔偿责任，可以敦促电信运营商更加积极有效地参与到协助打击电信诈骗犯罪的活动中来，在源头上遏制电信诈骗犯罪。

（二）银行应当充分发挥“最后一道防线”的作用

在电信诈骗犯罪活动中，受害人损失钱财，犯罪分子最终获得非法收益都得通过银行流转，银行可以说是刑法追责前的最后一道防线，如果银行能够有效地发挥其优势作用，可以在很大程度上削弱电信诈骗犯罪的气焰。首先，银行应该整顿为了业务滥发信用卡的风气，避免各家银行之间的盲目竞争，坚决贯彻落实“一人一户”的规定，对多卡的用户及时联系沟通，将其收回，不给犯罪分子可乘之机。[6]其次，银行应当更加注重对用户信息的保护，建立起严格的保密机制，没有了用户信息的泄露，电信诈骗犯罪就成了无源之水，无本之木，再难成气候。再次，银行应加强宣传防控能力，银行可以在银行大厅，ATM机等显眼处设置警示标语，如果用户在柜台汇款转账等，银行工作人员应尽到提醒的义务，尽可能地避免受害人的损失。对于2016年12月1日银行出台的个人通过银行自助柜员机（ATM机）向非同名账户转账的，资金 24小时后到账的规定对于打击电信诈骗犯罪的有重要的意义，“24小时”可以让受害人在发现受骗的时候能有时间去取消转账汇款，挽回损失。银行的这一举措是十分值得肯定的。最后，银行应当加强与有关部门的沟通，受害人发现被骗之后去报警，公安部门去银行冻结账户一般需要很多的程序，等手续办好之后账户里面的钱往往已经被犯罪分子取走了，所以笔者认为，银行与有关部门之间应当建立便于公安人员办案的绿色通道，密切配合，简化办案人员的查询手续，为打击电信诈骗犯罪创造有利的条件。银行不仅仅是盈利机构，更应该承担起其应承担的社会责任，充分发挥其“最后”一道防线的作用。

当然，除了从电信运营商、银行方面入手积极防控电信诈骗犯罪，在公民个人信息保护、电信诈骗犯罪立、跨境打击犯罪以及法治宣传方面也应当有积极的对策，各方面互相配合，不断完善各种措施方能真正打击电信诈骗犯罪。

注 释:

①徐玉玉案：2016年8月21日，山东省临沂市学生徐玉玉因被诈骗电话骗走上大学的费用9900元，在报案回家途中心脏骤停猝死，此案造成了极其恶劣的社会影响。

[1]人民网．谁来承担电信诈骗不治之过？[EB/OL].http://gs.people.com.cn/n2/2016/0912/c183343-28987222.html. 2017年3月 20日访问．

[2]付 晓．电信诈骗的侦破瓶颈、归责与对策问题探讨[J]．法制与社会，2017（1）：71-72．

[3]人民网．一条卖1至1.5元 快递员出售公民个人信息被判刑[EB/OL].http://hn.people.com.cn/n2/2017/0314/c195194-29848708.html.2017年3月20日访问．

[4]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．北京：中国大自然全书出版社，1993年．

[5]付 金．电信诈骗 运营商“该当何责”[N]．工人日报，2015-7-18（5）．

[6]莫开伟．治理电信诈骗 银行也应积极作为[N]．中国商报，2016-3-22．

（责任编辑：王 虹 ）

Legislative Studies Concerning Telecommunications Fraud and Its Prevention

SUN Yan
（Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200050, China）

Telecommunications fraud crime is increasingly prominent, with the features of advanced high-tech means, organized criminal gangs, large crime range, and strong concealment compared with ordinary crime of fraud. The present criminal law on the crime of fraud is not enough to curb the crime, so new judicial interpretation arises at the historic moment. In addition to the legislative breakthrough, the improvement of countermeasures plays an important role in the strict fight against telecommunications fraud.

telecommunication fraud; legislation analysis; prevention countermeasures

DF03

：A

：2096-0727(2017)04-0044-05

2017-05-06

孙 艳（1993-），女，江苏泰州人，硕士研究生。研究方向：刑法学。