政府购买公共服务合同中的法律责任

葛自丹

（广州大学 法学院， 广东 广州 510006）

政府购买公共服务合同中的法律责任

葛自丹

（广州大学 法学院， 广东 广州 510006）

政府购买公共服务是提升政府公共服务质量和效果的有效路径。我国当下政府购买公共服务缺乏统一的法律规范，导致缺乏相应的法律责任威慑，使政府购买服务的功能在实践中大打折扣。制定统一的效力层级较高的法律，明确政府购买公共服务法律关系中的法律责任不可或缺。

政府购买；公共服务；法律责任

一、引 言

公共服务理论最早可以追溯到法国波尔多学派的代表人，社会联带法学大师莱昂·狄骥。他认为：“公共服务的概念正在逐步取代主权的概念而成为公法的基础。”[1]。在提出公共服务这一术语后，狄骥又给对公共服务的内涵做了一个基本界定，他认为：“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”[2]。由此可见，为国民提供公共服务是政府不可推卸的责任，伴随着美国和英国为首的西方国家对多年的行政管理实践的深刻反思，自20世纪70年代起，西方国家率先掀起了行政改革的序幕。在汲取“福利国家”①经验和教训的基础上，先后经历了“公共行政管理”、“公务行政服务”等理念指导下的行政改革。在众多的行政改革模式中，政府公共服务的“民营化”—以“更多地依靠民间组织，更少依赖政府”为特征的公共服务提供方式——受到资本主义国家的广泛青睐，而在这其中，以民营化的方式践行政府提供公共服务过程中，最重要的外化形式就是签订行政协议，由此来实现政府购买公共服务。

二、我国政府购买公共服务的现状与问题

实践证明，西方国家进行民营化改革取得了显著成果，随后在全世界范围内掀起了政府购买公共服务的新浪潮。政府购买公共服务作为一种公私协力的新型购买模式，不仅缓解了政府在“福利国家”形势下曾经面临的巨大财政压力，而且使政府从繁重的公共服务直接供给任务中解放出来并转变为监管者，从而能够更好地履行政府主要职责。与此同时，公共服务的供给方式也得到了极大的丰富，服务专业性和灵活性显著提高，能够高效、精准满足公众需求。

（一）丰富的实践

自从上个世纪 90年代初期，我国开始试点政府购买公共服务，政府购买公共服务在全国各地，尤其是国内经济较发达城市遍地开花。1994年深圳市罗湖区率先开始在环卫服务领域实施政府购买服务；1995年上海市浦东新区社会发展局委托基督教青年会管理浦东新区罗山市民会馆，此后，上海逐步扩大实施政府购买服务的领域，在养老服务、社区矫正、禁毒康复等多个行业开始探索实施政府购买服务的实践。

继深圳和上海试水政府购买公共服务之后，北京、浙江、江苏、广东等地也纷纷在实践中突破了政府采购法中涉及的政府购买物品的范围，而展开了政府购买服务的探索。从政府购买公共服务的模式到政府购买公共服务的范围，各个地方均进行了有益的探索，并取得了较好的效果，相比传统的单纯由政府提供公共服务模式，效率更高、成本更低。

（二）滞后的规范

相对于政府购买公共服务实践的迅速发展，我国在政府购买公共服务的规制方面明显滞后。相关的法律、法规和规范性文件出台较晚，内容比较原则概括，且通常只具有指导性；尤其是就规范性文件的效力层级而言，多数规范属于规章甚至规章以下的其他规范性文件，效力层级较低，在人民法院审理案件的过程中只能具有参照适用的功能，其所具有的规范效用较小。

1999年 4月，财政部颁布了《政府采购管理暂行办法》（以下简称采购办法），该采购办法系政府采购的直接依据，为政府采购行为提供了基本规范。全国人大常委会于2002年6月29日颁布并于2003年1月1日起实施的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）首次以法律形式规范政府采购行为并认可政府可以购买服务②。虽然政府采购法最初所指的服务主要是维修和保养服务、租赁服务、信息技术服务等非公共性的服务，但是公共服务并没有被排除在采购框架之外。[3]2006年，财政部、发改委和卫生部又联合下发了《关于城市社区卫生服务补助政策的意见》，开始探索政府购买城市社区公共卫生服务的基本路径。此后，2007年国务院办公厅发布了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，明确“建立政府购买行业协会服务的制度，对行业协会受政府委托开展业务活动或提供的服务，政府应支付相应的费用，所需资金纳入预算管理。”上述规范性文件虽然尚未明确政府购买公共服务的具体内容，但是却为政府购买公共服务奠定了坚实的基础。及至 2013年 9月 26日，国务院办公厅以国办发〔2013〕96号印发《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（以下称指导意见）。该指导意见明确了政府向社会力量购买服务的重要性，提出规范有序开展政府向社会力量购买服务工作的基本要求。2014年，财政部、民政部和国家工商总局以财综〔2014〕96号印发《政府购买服务管理办法（暂行）》（以下简称为暂行办法）。该《暂行办法》对于政府购买服务中的购买主体和承接主体、购买内容和指导目录、购买方式和程序、预算和财务管理、绩效和监督管理等内容予以比较具体的规定。

综上所述，不难发现，在政府购买公共服务领域的规范性文件之显著特点，即规范效力层级低，多只具有指导性，缺乏具体的可操作性。没有相应的制度支撑和保障，相关的法律责任规定更是难得一见，最终导致社会公众对于公共服务的需求无法得到真正满足和切实保障。

三、政府购买公共服务之法律责任的缺失

权利、义务和责任构成法律的基本内容。在规范性文件中，不仅需要配置利害关系人的权利义务，为利害关系人提供行为模式的指引，更重要的是对不履行或不正当履行义务行为人克以不利的法律后果，即法律责任。由此达致惩罚违法行为人维护法律权威的法律效果，同时以此来彰显法的威慑作用，从而实现立法时所要维持的社会秩序以实现法律的社会效果。责任概念之所以日渐演化成了一个法律概念，或者说主要是一个法律概念，其原因在于就一个人的行为是否造成了一项法律义务或是否应使他接受惩罚而言，法律要求有明确无误的标准以资判定[4]。在法律文本中明确规定法律责任及其适用条件，才能在实践中依法精准判断行为人是否就当承担法律责任及承担何种法律责任。所以，毋庸赘言，法律责任是任何一个规范性文件不可或缺的内容。

（一）法律责任缺失的表现

从全国人大制定颁布的法律到国务院办公厅及各部委的规范性文件，综观政府购买公共服务领域内的规范性文件，在法律责任的规定方面显得尤其薄弱。主要表现在下述几个方面。

1.缺乏系统性规定。在政府购买公共服务的规范性文件中，无论是上述提及的国家层面的法律文件，还是本文未提及但是广泛存在的地方性法律文件，从实践来看，虽然我国在这方面的立法起步较晚，但是发展速度较快。迄今为止，从中央到地方，仅以“政府购买服务”为名的规范性文件的数量就达451件之多③，但是细看上述规范性文件的内容，除了个别规范性文件中规定了法律责任内容外，其他规范性文件都没有关于法律责任的规定。

但是即使在《政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》以及在相关的法律《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国公务员法》中规定法律责任，这种法律内容针对政府购买公共服务而言，仅具有个别选择适用的作用，而没有系统规定。比如在政府采购法中，对于采购人、采购代理人、采购监督管理部门及其工作人员在政府采购中的违法行为分别规定了行政责任、刑事责任和民事责任。但是，政府购买服务并不完全等同于政府采购，如前所述，政府采购法中规定的采购虽然没有排除服务，但是其主要是规范政府购买物品行为，所以其法律责任内容也是以政府购买物品为特征；在招标投标法中，专门规定了在招标投标过程中相关人的法律责任，而招标只是政府购买公共服务的一种方式和一个环节，更遑论对政府购买服务法律责任的系统规定；公务员法是对公务员的一般违法行为规定的法律责任，没办法特别关照政府购买服务的法律责任体系。此外，在其他规范性文件中多数都是对于如何实施政府购买服务给予的行为指引或者是列举了政府购买服务的目录。

2.责任内容没有全覆盖。在政府购买服务中，存在公共服务的购买方、承接方和受益方三方主体。购买方是负有提供服务职责的政府，主要是指各级行政机关，也包括法律法规授权组织以及纳入行政编制管理并由国家财政拨款的群团组织；承接方是指接受政府及相关主体的委托，代替提供公共服务行为的法人、其他组织或者个人。即由承接方代替政府履行法定职责，直接为民众提供公共服务；受益方是指所有有权利接受公共服务的组织和个人。

在我国现行的政府购买服务的法律规范中，无论是上述提及的包含法律责任内容的法律，还是仅规定政府购买服务具体内容的其他规范性文件，都鲜少涉及公共服务的真正提供者对于受益方应当承担的法律责任，更没有提及存在服务承接方的同时，政府对于受益方所应承担的责任。这类责任的缺乏必然导致政府购买服务行为可能基于缺乏法律责任的威慑而只强调购买服务过程中的成本控制以致忽略服务质量和效果，同时也会导致接受服务一方利益受损（积极的损失或者消积损失）而得不到应有的救济和赔偿或者补偿，不利于接受服务一方合法权益的保护。

（二）法律责任缺失的原因分析

1.规范性文件效力层级低。在政府购买服务领域内的规范性文件中，绝大多数规范性文件的效力层级比较低，而根据我国立法法的规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”由此可见，规范性文件效力层级低，其内容必然受限，如果在规范性文件中不能设定主体的义务，当然不可能存在违反法定义务的法律责任条款。所以，规范性文件效力层级低不仅存在执行不力、法院只能参照适用等问题，而且还会基于立法权力受限而导致无权对相关的义务和责任予以规定，从而导致该领域内的法律责任缺乏。

2.缺乏政府购买公共服务的专门立法。系统完整的法律责任规定有赖于完整的专门性立法。如前所述，与政府购买服务相关的法律，有政府采购法、招标投标法和公务员法，但是每一部法律都有自己独特的立法目的和调整对象，所以其法律责任必然会围绕立法目的和调整对象来确定。而对于政府购买服务而言，尚没有专门立法，也就不存在系统性的法律责任。

四、政府购买公共服务之法律责任的谱系

政府购买公共服务既能够提高政府服务的效率，又能降低公共服务成本，更重要的是通过公私合营的方式来履行政府职责与当下构建服务型政府的大背景高度契合。同时，毫无疑问，提供公共服务和进行公共管理的政府就当对其行政区域内的每一个公民和组织承担责任。正如罗伯特·贝恩对此所解释的那样：“公共管理者必须对谁负责？答案是每一个人”[5]。所以，政府购买公共服务要建立自己的法律责任谱系，以周全覆盖该领域内的种类法律关系及各种违法行为和行为人。

（一）归责原则

归责原则是指确认某种法律关系中责任归属时所应当依照的标准。在政府购买公共服务法律关系中，既可能存在刑事法律责任，也可能存在民事法律责任和行政法律责任。不同种类的法律责任，甚至相同种类的法律责任，由于其所处的具体法律关系的差异其归责原则都可能存在很大差别。

在理论上，归责原则存在于民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系中。但是在实践中，归责原则对于民事和行政法律关系的意义更为重大。因为尽管在刑事法律关系中，理论上依旧会研究责令犯罪嫌疑人承担刑事责任的归责原则，有的认为是严格责任，有的认为是过错责任。但是实践中判断犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任主要还是在罪行法定原则的指引下，通过对犯罪嫌疑人的行为及其所造成的后果综合分析并由法定机关（人民法院）依照法定程序最终决定犯罪嫌疑人是否构成犯罪，正如我国学者指出的判断刑事责任应当遵循的归责原则一样，要考虑基本的法律原则，平衡罪—刑—责的关系并最终依照法律的明文规定确定刑事法律责任：“由此，刑法中的刑事归责原则应当：一是罪责相适应与责任个别化相结合的原则，二是依法归责原则”[6]。

我国民事法律责任的归责原则包括过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。这三种归责原则是同时存在并适用于不同种类的民事法律关系中的，这种民事法律关系中归责原则的多样性是由既定事实与立法目的决定的：既定事实是指多样的民事法律关系种类的存在，既存在民事法律关系中当事人在法律上和事实上的地位均平等，如一般的财产租赁关系等；还存在民事法律关系中当事人的法律地位平等，但事实上地位不平等，如环境侵权损害纠纷法律关系等。立法目的当然是制定法律规范想要达致的目标，民事法律的目的是为了保护平等主体的人身权和财产权，即在法律上为每个主体提供平等的保护。由于当事人在事实上可能存在的基于信息不对称等原因而导致的不平等要由法律规定加以平衡，所以在过错责任原则之外还存在严格责任。在政府购买公共服务的过程中，国家机关工作人员及提供公共服务的组织及个人的行为都可能会构成民事责任。

我国行政法律责任包括两类责任，一是行政主体基于违法行为承担的行政责任；二是基于行政主体的行为造成其他公民、法人或者组织人身权和财产权等合法权益损失而产生的行政赔偿责任和行政补偿责任。因为责任主体所承担的责任种类不同，所应当遵循的归责原则也不同。比如行政主体的行政责任一定是以行为违法为前提和充要条件，因为这种行政责任是国家机关的工作人员在行使职权的过程中，由于没有依法行政而对国家承担的责任。所以行为的违法性是这一类行政责任的归责原则。基于国家机关工作人员的违法职权行为导致公民、法人或其他组织损失而引起的行政赔偿责任也是以职务行为违法为前提，所以，行政赔偿责任的归责原则是行为的违法性。对于合法的职务行为给私主体带来的损害则会产生行政补偿责任，所以行政补偿责任的归责原则是损害后果，只要存在损害后果，不问是否存在过错或者违法行为，均要承担责任。在政府购买公共服务的过程中，国家机关工作人员未尽到法定义务或者勤勉责任，可能会引起承担行政责任的法律后果。

由于我国民事法律责任比较复杂，种类较多，所以在民事法律关系领域内民事责任的归责原则包括了过错责任原则、无过错责任原则（严格责任原则）和公平责任原则。过错责任原则主要适用于一般的民事侵权领域，在政府购买公共服务的法律关系中，承接方实施提供服务的行为，可能会基于对其他公民和法人造成人身、财产权方面的损失而引起单纯的民事责任，此时则可以适用过错责任的归责原则来确定民事责任。如果承接方所提供的服务项目符合我国相关法律规定的严格责任或者公平责任的情形，则适用上述归责原则来确认民事责任。

（二）法律责任主体

在政府购买公共服务法律关系中，存在三方主体，即购买服务的政府（购买方）、具体实施提供服务行为的其他组织（承接方）、接受政府作为服务提供者的公共服务的公民、法人或者其他组织（受益方）。显然，作为接受服务的一方，因为其接受服务行为的自愿选择性，所以不会因此而承担任何法律责任（当然，基于其在接受公共服务的过程中所实施的故意损坏公私财物或者侵犯他人的合法权益而应当承担法律责任则另当别论了。）所以，在政府购买服务的法律关系中，可能成为法律责任主体的是作为购买方的政府和作为服务承担方的法人或者其他组织及个人。

（三）法律责任种类

如前所述，在政府购买公共服务法律关系中，可能会存在行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任，每一类法律责任的主体和条件都不同，但是最终的目的却都是为了达到政府的行政目标，为公民、法人和其他组织提供公共服务。

1.行政法律责任。行政法律责任是以行政机关职权的存在为前提，并以没有依法履行职责为基本条件。在构建服务型政府的背景下，由于政府由管理者向服务者角色的转化而使行政权力广泛地存在于教育、医疗、环境保护等民生领域[7]，大大提升了政府工作人员承担行政法律责任的可能性。在政府购买公共服务法律关系中，依照其购买服务的流程来看，国家机关工作人员在购买服务的过程中，未依法确定服务承接方，且其行为尚未构成犯罪，则要承担行政法律责任。此外，受益方在接受公共服务的过程中导致人身权、财产权的损害，服务提供方的责任必不可少，但是由于这种服务的特殊性以及政府相关义务的存在，为了充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，政府的行政赔偿责任或者行政补偿责任也不可或缺。

2.民事法律责任。在政府购买公共服务的法律关系中，民事法律责任主要是指公共服务的承接方在提供服务的过程中对于受益方可能承担的法律责任。因为在政府完成购买服务行为后，作为该项服务承接方的某个法人或组织会具体实施提供服务的行为，当承接方为受益者提供该项服务时，双方形成了一种民事法律关系，在这个过程中，如果受益方的权益受损，当然可以要求服务承接方承担民事赔偿责任。只有在服务承接方无力承担民事赔偿责任或者不能足额需对受益方的损失予以补偿时，为了保护公民、法人或组织的合法权益，才存在政府的行政赔偿或者行政补偿。

此外，需要强调的问题是，由于政府购买服务合同性质系行政合同④，所以如果承接方不履行合同，作为购买方的政府可以依据行政职权直接要求其履行合同义务或依法对其采取行政处罚、行政强制等措施甚至有权单方面变更或解除合同，无须要求其承担违约的民事责任。

3.刑事法律责任。在政府购买服务法律关系中，购买方和承接方均可能存在刑事法律责任。依照我国相关法律规定，政府在购买服务的过程中，可能会存在政府工作人员的滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪⑤。此外，还会存在服务承接方的行贿罪、串通投标罪⑥等刑事法律责任。

注 释：

①参见葛自丹．行政惠民理念的生成与制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2013：26。福利国家的概念及实践源于20世纪初的欧洲。托马斯·潘恩在他的《人权论》中指出，福利国家的出现可以追溯到 1911年的《国家保险法》。从那一时刻起，政府扩大行政权的范围，国家承担大量的社会经济职能，为人民提供福利，在一定程度上缓解了经济危机对社会的冲击，但是随着国家权力的扩张，越来越多的人担心在福利国家的名义下，国家权力会侵犯公民权利和自由。哈耶克基于对自由的珍视而极力反对福利国家，他在谈到福利国家对个人自由可能构成的威胁与侵犯时说：“福利国家便成了一个家庭式国家，在这种国家中，家长控制着社会的大多数收入……”在福利国家理念中，国家以管理的方式实现对人民福利的保障，存在国家权力无从控制的巨大危险。

②《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

③根据在《北大法宝》数据库检索的结果，以“政府购买服务”为名的规范性文件共有451件，其中地方性法规规章和规范性文件有 428件，约占全部规范性文件的 95%，行政法规规章和团体规范性文件共 23件，其数量只占全部规范性文件的 5%。本检索结果截止于2017年6月9日。

④2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》明确了行政合同纠纷要纳入行政诉讼受案范围，而且对于行政协议给出了一个比较宽泛的外延。依行政诉讼法第十二条第一款第十一项的规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。这里的“等”属于等外等，即除了列举的两种行政协议之外，凡是行政机关为了履行行政职责实现行政管理目标与相对人经过协商一致所达成的协议均属于本项规定的行政诉讼受案范围。参见江必新．中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南[M]．北京：中国法制出版社，2015：73。

⑤依政府采购法第八十条规定：政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

⑥依照我国招投标法第五十三条之规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

[1](法)莱昂·狄骥．公法的变迁·法律与国家[M]．沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社1999：40．

[2](法)莱昂·狄骥．公法的变迁·法律与国家[M]．郑戈，冷静，译．沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社 1999：53．

[3]冯华艳．政府购买公共服务研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2015：52．

[4](英)弗里德利希·冯·哈耶克．自由秩序原理[M]．邓正来，译．北京：生活·读书·新知三联书店出版社，2003：89．

[5](美)珍妮特·V·登哈特，罗伯特·B·登哈特．新公共服务—服务，而不是掌舵[M]．丁煌，译．北京：中国人民大学出版社，2004：133．

[6]邓崇专．刑事责任论的地位守护与实践解危—以维持四要件犯罪构成理论为视角[J]．政治与法律，2012(1):123．

[7]葛自丹．行政执法风险的内控机制初论—以食品安全执法为例[J]．当代法学，2014(5):55．

（责任编辑：李 刚）

The Legal Liability in the Contract of Public Service Purchased by Government

GE Zi-dan
(Law School, Guangzhou University, Guangzhou Guangdong 510006, China)

Public Service purchased by government is a good way to enhance the quality and effect of government public service. Public service purchased by government in China lacks uniform law, which leads to lower the function of government purchase. So it is indispensability to enact higher law with eye on affirming all of the legal liabilities during the government purchase.

government purchase; public service; legal liability

D922.1

：A

：2096-0727(2017)04 -0018-06

2017-04-28

葛自丹（1972-），女，辽宁阜新人，副教授，博士。研究方向：行政法与行政诉讼法。

广州市哲学社会科学十二五规划课题《创新规范下广州市政府购买服务机制研究》（课题编号14Y02）、广东省哲学社会科学十二五规划课题《城市管理行政执法创新机制研究》（课题编号GD15CFX01）的研究结果。