结果预见义务与结果回避义务之刑法地位探析

刘 毅，刘宗武

(1.吉安市人民检察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明区人民检察院，广东 佛山 528500)

结果预见义务与结果回避义务之刑法地位探析

刘 毅1，刘宗武2

(1.吉安市人民检察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明区人民检察院，广东 佛山 528500)

重视结果预见义务的旧过失论和修正的旧过失论主张以“预”代“避”，重视结果回避义务的新过失论和超新过失论分别主张以“避”含“预”和以“避”代“预”,其对结果预见义务与结果回避义务之刑法地位的认识都是值得商榷的。两者在注意义务乃至过失论中实则应居同等重要的地位，不能只将两项义务之一作为注意义务的核心，因两者在认定不同的过失犯罪中都具有独立的价值。

结果预见义务；结果回避义务；刑法地位

一、旧过失论之主张及其学说置评

(一)旧过失论之主张

由刑事古典学派所创立的“旧过失论”(又称“传统过失论”)，其代表人物主要有德国刑法学家费尔巴哈、贝林格，日本刑法学者山口厚。无论是将结果预见义务作为注意义务中心的“旧过失论”，还是将结果回避义务作为注意义务中心的“新过失论”，都反映了同种属性的认识，即结果预见义务与结果回避义务在刑法上不具有同重的地位。这种地位上的不平等在旧过失论中体现于对结果预见义务的片面重视。在过失犯罪的认定中，旧过失论所借以考察的唯一标准就在于行为人是否履行了结果预见义务，只要行为人存在预见结果的可能性而未履行，就足以将其行为认定为过失犯罪。因此，旧过失论主张过失的实体内容是“如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生，但是，由于不注意而没有预见，所以导致了该结果的发生。”[1]其所立足的过失犯罪的归责依据在于行为人未投入足够的注意，对能够预见的结果未能预见，进而应当对这种因预见上的懈怠而导致危害结果的发生承担责任。这一主张实则是将结果预见义务视为成立过失犯罪的唯一原因力。由此可见，在对结果预见义务与结果回避义务的地位的认识上，旧过失论只认识到了结果预见义务的重要性，而明显忽视了结果回避义务的重要性。

(二)旧过失论相关主张之评析

旧过失论强调结果预见义务的重要性，有一定的理论价值。在旧过失论的学说主张之下，故意与过失都仅成为主观构成要件要素(责任要素)，并不决定行为的违法性。这虽有助于对构成要件要素的正确归类和犯罪论体系的合理架构，但仍存在固有的缺陷。

1.无法提出过于自信过失的归责依据

旧过失论重视结果预见义务，与有的学者在犯罪过失内涵中所主张的“不注意说”有共通之处。因此，旧过失论的持论就烙上了“不注意说”的局限性。旧过失论对过失犯罪进行责难的依据在于其未履行结果预见义务，但在过于自信的场合，行为人显然已经履行了结果预见义务，而按旧过失论却要被认定为过失犯罪，显然于逻辑不合，因为无义务或者履行了义务就不能被归责。由此可见，旧过失论的第一个缺陷在于它忽视了认定过失犯罪另一种形态——过于自信的过失的依据，而这也正是对结果回避义务缺少应有重视的必然后果。

2.忽视了对意志因素的考察

在过于自信的过失的场合，行为人不希望危害结果的发生；而在间接故意中，行为人对结果的发生持放任态度，即两者的意志因素是不同的。在行为人履行了结果预见义务但危害结果仍然发生的情况下，旧过失论笼统地将它认定为过失犯罪，这显然忽视了对行为人心理状态中意志因素的考察。若行为人在对结果有所预见后采取消极的不作为的方式，那么他的意志因素是“不希望”还是“放任”就不容易确定。如果将结果回避义务作为标准，无异于给行为人以证明自己内心意志的机会，有助于“从客观到主观”之主观心态的认定，从而更有利于区分不同的过失犯罪形态。

3.不利于过失犯罪的防范

只以违反结果预见义务作为界定过失犯罪的依据将因法律缺乏对行为人积极履行回避义务的督促而不利于过失犯罪的预防和避免。在旧过失论的主张下，刑法并没有赋予已经对结果有所预见的行为人规避危害结果出现进而阻却过失犯罪成立的机会。因为无论行为人是否试图采取行为去规避危害结果，只要危害结果出现，那么就都肯定其行为成立犯罪。这样一来，将严重挫伤人们对于回避结果发生的积极性，最终不利于犯罪的避免。

考虑到采用旧过失论会大大扩大过失犯罪的范围，修正的旧过失论对过失犯罪中的行为进行了限制，即要求过失犯罪中的行为必须具有“实质危险”。可以说，修正的旧过失论在此点上增添了一定的合理性。在这一主张下，修正的旧过失论对社会生活中的必要风险已有所承认，从而将很多维持社会生活的必要行为从旧过失论的恐吓中解放出来，对于维持和促进社会生活的正常发展有重要意义。然而，必须看到的是，尽管在危害结果出现的情况下并不将所有的具有预见可能性的行为都认定为过失犯罪，但修正的旧过失论以违反结果预见义务作为过失实体的基本立场并未发生实质性改变，亦即修正的旧过失论只是试图就旧过失论所持标准导致的具体问题进行弥补，却并没有对旧过失论关于认定结果预见义务与结果回避义务地位上的基本立场进行修正。这就导致旧过失论所固有的一些弊端必然为修正的旧过失论所遗传和承继。

无论是旧过失论还是修正的旧过失论，都具有以“预”代“避”的固有缺陷。换言之，在此两种学说主张之下，结果回避义务并无实际的地位。

二、新过失论之主张及其学说置评

(一)新过失论之主张

新过失论则站在行为无价值的立场上对倾向于结果无价值论的旧过失论进行批判，从而将注意义务的中心引向结果回避义务。德日刑法主流理论采取此说，尤以德国刑法学者罗克辛、雅各布、克莱默、哥德·谢密特，日本刑法学者木村龟二等为代表。该说认为，“结果的认识、预见，只是先于避免结果的一个过程；在某种情形下，仅认识、预见结果，尚难以认为注意义务已完成。所以，确认过失犯，应从避免结果发生的角度考察”。[2](P97)过失犯罪的认定，关键在认定行为人是否履行了回避义务。“如果行为人已履行结果避免义务，具体的危害纵使仍然发生，也不能让行为人负过失责任。”[3](P33)除此之外，新过失论主张“将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素”。[4](P235)因此，持新过失论的学者在“违法性”的判断上多支持行为无价值论；在责任论上赞同“规范违反说”，即过失犯罪之所以要被制裁，不仅在于行为人的心理态度，更是因为行为人的行为违反规范的要求。

(二)新过失论相关主张之评析

新过失论对结果回避义务重要性的认识为行为人积极采取措施避免危害结果出现进而阻却过失犯罪成立提供了机会，有利于过失犯罪的预防。同时，其将结果回避义务作为注意义务的中心的主张体现了其对“被允许的危险”理论的接受，这一点较之旧过失论无疑是有所进步的。但是该说将结果回避义务作为注意义务的中心本身仍值得商榷，同样陷于片面性的认识错误。同时，作为新过失论基础的行为无价值论与规范责任论也是值得质疑的，这进一步影响到新过失论相关主张的合理性。

1.否认了结果预见义务的独立性

新过失论虽未否定结果预见义务的存在意义，但是却认为履行了结果预见义务不能说是完全履行了注意义务，这是有疑问的。因为在疏忽大意的过失的场合，只要行为人当时履行了结果预见义务，就足以阻却过失犯罪的成立。按照新过失论的主张，要求行为人在疏忽大意的场合履行结果回避义务，这显然是不合适的。因此，新过失论的此种主张其实质是否认了结果预见义务所具有的独立性，从而使结果预见义务成为依附于结果回避义务的概念。

2.容易混淆过失犯罪与不可抗力的界限

新过失论主张将违反结果回避义务作为过失犯罪的实体，认为只要行为人履行了结果回避义务，无论危害结果最终发生与否，都阻却过失犯罪的成立，这显然也是有问题的。判断是否履行结果回避义务的标准即是最终是否阻止了危害结果的发生，只要危害结果最终发生，就应认定行为人成立过失犯罪。否则，以结果回避义务作为判断是否构成过失犯罪的标准就毫无意义。这也从反面说明了在结果回避义务中探讨行为基准的荒谬。因为无论基准如何设定，都不能在危害结果发生的情况下否认行为人的可非难性。反过来说，如果在这种情况下认为行为人不成立过失犯罪，就很容易将此类过失犯罪的情形与不可抗力相混淆，最终会缩小过失犯罪的范围，导致对过失犯罪的放纵。

3.结果回避义务中的行为基准难以设定

持新过失论的学者认为刑法制裁过失犯罪的原因在于行为人未履行一定的行为基准，这是值得商榷的。首先，不履行结果回避义务与不实施新过失论所谓的“作为违法要素的客观的行为基准”的行为并不是等值的概念。若果真如此，那么就无异于将过失犯与不作为犯等同起来，这显然是不正确的。其次，新过失论所主张的“客观的行为基准”极难确定，本身就增加了将结果回避义务作为注意义务的中心去判断是否成立过失犯罪的风险，最终会导致在司法实践中的恣意与不统一。故而，对行为人是否履行结果回避义务乃至注意义务的考察，绝对不能脱离对独立的结果预见义务的考察，而采取独立的客观基准。再次，在持新过失论的学者看来，过失不仅仅是责任的要素，同时也成为违法的要素，这显然是难以成立的。因为故意与过失作为两种主观心态，应当归属于主观的构成要件要素进而决定是否存在责任；而认定行为的违法性应当以是否存在法益侵害为标准，即采用客观的违法性论。违法性的实质在于对法益构成实在侵害和潜在威胁。简言之，对法益的实在侵害和潜在威胁并不以行为人具有故意或过失心态为前提。

新过失论下“结果回避义务则是注意义务的核心，是法律要求行为人履行注意义务的目的”，[5]故其无法从义务违反的角度合理解释疏忽大意的过失这种犯罪形态，只是笼统地将其解释为未履行结果回避义务，显得过于牵强而难使人信服。刑法制裁过于自信的过失的目的在于鼓励人们在对危害结果有所预见的情况下通过停止行为、消除危险等方式回避危害结果的出现，而这才是结果回避义务存在的真正意义。它并不包含刑法鼓励人们提高注意力以预见危害结果的要求，也丝毫不能起到鼓励人们提高注意力以预见危害结果的作用。强调结果回避义务作为注意义务的中心，其实质是试图以“避”含“预”，会逐渐偏离客观实际而幻化为一种空洞的想象。

三、超新过失论关于“两项义务”刑法地位之学说置评

(一)超新过失论之主张

超新过失论是鉴于在当今社会迅猛发展形势下公害犯罪不断攀升而提出的一种新的过失论。该说发源于日本，藤木英雄教授即赞同此论。但如今持该论的学者并不多，并且司法实践中以此说作为认定过失犯罪的标准的案例也鲜见。该说在日本刑法学界引发了广泛而激烈的争论，“大谷实、大塚仁、三井诚等学者对此持有鲜明的反对意见”。[6]由于直接脱胎于新过失论，因此，该说仍然主张将结果回避义务作为注意义务的中心，但其与新过失论的不同在于其扩大了预见可能性的范畴，即对结果的预见可能性“并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了”。[7](P240)故在结果预见的可能性的把握上，超新过失论与旧过失论和新过失论有着截然不同的标准。因此，超新过失论又被人称为“不安感说”、“威惧感说”。

(二)超新过失论相关主张之评析

超新过失论在追究公害犯罪中行为人的责任上有着其他几种过失犯论无可比拟的便捷性。尽管在此标准下刑法规制的范围有所扩大，但较之对此类犯罪纵容而言，这一标准的采取似乎更能彰显正义。然而，超新过失论一方面在结果回避义务的偏重上与新过失论系一脉相承；另一方面甚至提出了较旧过失论还要宽松的结果预见可能性，该说对“两项义务”地位的认识显得有些混乱。

1.作为标准的“不安感”难以确定

超新过失论虽以结果回避义务为中心，却对结果预见可能性提出了较旧过失论还宽松的标准，即以“不安感”作为认定是否存在结果预见可能性的标准。但如何界定这种“不安感”或“畏惧感”是一个十分棘手的问题，再缜密的法律解释都无法克服这种语词本身的模糊。“不安感”的概念本身就是一个让人感到不安的概念。正如有学者说，“畏惧感并不是一个对社会心理明确定义的概念，将茫然不安的心理状态作为预见可能性的内容，使预见可能性明显地被抽象化，徒具形式。”[8](P30)因此，结果预见可能性才不容易确证，这进而导致对结果预见义务的含糊把握。

2.造成了对“两项义务”认识的混乱

超新过失论实质上是将结果回避义务扩大到与结果预见义务等同的范围，其试图提出较新过失论还要严格的结果回避义务。“为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”[9](P57)基于此，超新过失论才在预见可能性上主张“不安说”，在行为人对结果有所预见的同时即要求行为人履行结果回避义务。预见结果是回避结果的前提，即使是新过失论也认可这一点。因此，超新过失论存在的更为严重的问题是，其形式上对结果预见可能性给予了极大的肯定，这一点显然与超新过失论所主张的理论目标相矛盾。

3.有悖于犯罪实行行为的理论

超新过失论无限扩大结果回避义务、抹煞结果预见义务的主张会导致认定过失犯罪实行行为上的扩大化，与过失犯罪实行行为的理论不合。较之故意犯罪，过失犯罪的实行行为并不是那么明晰。但一种强有力的主张是，应以“危险增加说”作为确定过失犯罪实行行为的标准，即凡是增加了结果发生的风险的行为都应作为过失犯罪的实行行为。但若采取超新过失论，结果回避义务的履行被提到了预见结果的同时，而预见结果以行为人只要内心有畏惧感为已足，这样一来，很多社会必要的行为就会被认定为过失犯罪的实行行为而受到禁止，有悖于过失犯罪实行行为论的宗旨，进而有违刑法的“谦抑原则”。

综上，超新过失论“已经用畏惧感将具体的预见可能性从过失的构造中驱逐出去，最终将过失是否存在的争论焦点，由预见可能性是否存在，转变为对行为人施加何种负担才是合理的。其所谓的结果回避义务也是一种消除畏惧感的合理负担，而与新过失论的针对具体预见的结果的避免义务不同。”[10](P30-31)概言之，这一主张容易导致对公民行为自由的极大限制以及认定过失犯罪上的恣意。

四、结语

(一)“两项义务”等重主张及其理由

重视结果预见义务的旧过失论和修正的旧过失论主张以“预”代“避”；重视结果回避义务的新过失论和超新过失论分别主张以“避”含“预”和以“避”代“预”，这既影响两者在认定各种过失犯罪形态上独立价值和作用的彰显与发挥，更影响到过失犯罪理论体系的合理架构。两者在注意义务乃至过失论中实则应居同等重要的地位。理由如下：

1.符合两项义务的概念和内涵

结果预见义务主要体现对行为人克服第一层次的懈怠的要求，而结果回避义务则是法律在行为人克服懈怠后所提出的新的要求。前者为后者的前提，前者足以阻却疏忽大意的过失的成立，后者足以阻却过于自信的过失的成立，体现出各自的价值。根据风险增加理论，随着危险系数的上升，结果回避义务的加重过程也同样体现出结果预见义务的加重，两者之间不为统属，各自独立，这也就驳斥了新过失论以“避”含“预”的主张。

2.符合犯罪实行行为理论

作为过失犯罪实行行为标准的“危险增加说”，已经逐渐获得越来越多的认可。过失犯之结果犯属性，决定了对行为人责任的追究理应追溯到从其增加危害结果发生风险那一刻，否则就容易造成行为与义务、义务与责任的脱节。依据危险增加说，凡是增加了结果发生的危险的行为都是过失犯的实行行为，而实行行为的本质特征即在于未履行结果预见义务或结果回避义务。也就是说，结果预见义务与结果回避义务的是否履行均可独立地作为评定过失犯罪实行行为的标准，进而对认定过失犯罪的独立地位发挥作用。

3.符合竞合过失犯罪理论

所谓竞合过失犯罪，是指一个危害结果由两个以上的行为人的过失行为所共同造成，但各行为人之间不存在共同注意义务，且各行为人之间不存在违反共同注意义务的主观心态。无论是对向的竞合过失还是同向的竞合过失，尽管最终的危害结果与其中每个行为人都有直接或间接的联系，但是在讨论各行为人的行为性质时，仍然可以发现他们要么属于疏忽大意的过失，要么属于过于自信的过失。这就证明了结果预见义务与结果回避义务在认定过失犯罪中的独立价值的重要性。

4.符合我国刑法规范的规定

我国《刑法》第十五条规定了过失犯罪的两种类型，即疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者的惩罚依据是行为人未履行结果预见义务，后者的惩罚依据是行为人未履行结果回避义务。而现实生活中的任何一个具体的过失犯罪都只能是两种过失犯罪形态中的一种，这也就从法律规范上驳斥了仅以结果预见义务或结果回避义务之一作为注意义务的中心的不当，阐释了结果预见义务与结果回避义务各自的独立性地位及对于定罪量刑的不同作用。

(二)再修正的旧过失论设想

旧过失论重视结果预见义务，并以违反结果预见义务作为过失的核心，新过失论则将结果回避义务作为注意义务的核心，此二说相互对立。超新过失论脱胎于新过失论，其原旨是重视结果回避义务。然而在该说的主张下，对行为人结果预见义务的要求更为严格，较旧过失论有过之而无不及。至于修正的旧过失论，因其立足于旧过失论的基础之上，尽管其提出了改良旧过失论的某些主张，但其本身仍无法避免旧过失论所固有的缺陷。

基于上述理由，笔者主张在过失论上采取“再修正的旧过失论”的立场。概言之，故意与过失都只是主观构成要件要素，即责任要素，其本身并不具有违法性判断的作用。在违法性判断上应采取“结果无价值论”，并以“法益侵害说”作为判断行为是否具有违法性的标准。此一层面，与修正的旧过失论是相同的。但鉴于修正的旧过失论仅是对旧过失论中的行为进行了一定的限制，其本身仍是侧重于结果预见义务的特点，笔者主张对修正的旧过失论再作进一步的修正，即同时将结果预见可能性和结果回避可能性作为成立过失犯罪的判断因素，使其成为有责性的内容；将行为人未采取必需的回避结果措施的行为作为过失犯的实行行为，使其成为客观构成要件符合性的内容。概言之，回避结果义务应当包括“行为人在主观上应当考虑到采取如何措施以避免危害结果发生的义务和在客观上应采取适当措施以避免危害结果发生的义务。”[11]这种再修正的旧过失论与修正的旧过失论不同之处在于，其将结果回避可能性作为认定过失犯成立的标准，并作为确定过失犯的实行行为的依据。

[1]〔日〕大谷实.黎宏.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003．

[2]高铭暄，赵秉志.犯罪总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008．

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[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[5]杨年富.犯罪过失之注意义务[J].法制与社会，2006，(16)．

[6]林亚刚.德、日刑法犯罪过失学说介评[J].法学评论，2000，(2)．

[7]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[8]林亚刚.犯罪过失研究[M].武汉：武汉大学出版社，2000.

[9]〔日〕藤木英雄.丛选功，等.公害犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[10]韩小梅.日本犯罪过失研究[D].吉林大学，2009.

[11]杜立聪.论过失犯罪的注意义务[J].潍坊学院学报，2009，(3)．

责任编辑：孙 畅

Criminal Law Position for Foresighted Result Obligation and Result Avoidance Obligation

LIU Yi1，LIU Zong-wu2

(1. People’s Procuratorate of Ji’an City，Ji’an 343000，China；2. People’s Procuratorate of Gaoming District of Foshan City，Foshan 528500，China)

The old theory of fault and the revised one of foresighted result obligation argues for “foresight” instead of “avoidance”. The new fault theory of result avoidance obligation argues that “avoidance” contains “foresight” while the latest fault theory argues for using “avoidance” instead of “foresight”. The ideas about criminal law position in those theories are arguable. They have equal position in obligation theory as well as fault theories so it is not right to take one of them as the focus. They have independent value for identification of various faults.

Foresighted result obligation；Result avoidance obligation；Criminal law position

2016-06-26

刘 毅(1989-)，男，江西吉安人，硕士，主要从事检察理论与实践研究；刘宗武(1984-)，男，江西吉安人，硕士，主要从事检察理论与实践研究。

1004—5856(2017)02—0047—05

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.02.012