对走私行为酌定不起诉后的行政处罚若干问题评析

祝晓峰

对走私行为酌定不起诉后的行政处罚若干问题评析

祝晓峰*

实践中，对于走私行为酌定不起诉后该如何处理，存在多种不同认识。本文从海关对酌定不起诉的走私行为是否均应给予行政处罚、海关作出的行政处罚所认定的违法事实等内容是否与检察机关认定的内容相矛盾以及对于公司内设部门实施的违法行为，在追究刑事责任和行政责任时该如何确定主体资格身份等三个方面，对实践中遇到的相关问题进行剖析，以期为促进各地海关对此类情形处置的规范性和统一性提供些许参考。

走私行为；酌定不起诉；行政处罚；海关缉私

近年来，由于《刑法》修正案的不断调整以及相关司法解释的出台，走私行政违法行为与走私犯罪行为在违法构成要件上已经越来越趋同，两者的差异主要体现在违法危害后果的严重程度上*尤其是在最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]10号)中规定了“逃证入罪”后，仅从条文规定本身来看，走私行政违法行为与走私犯罪，除了危害后果上的不同外，在违法构成要件上已经基本相同。当然，实践中也有观点认为，司法解释突破刑法规定为无效解释、“逃证入罪”除了考虑具体数额以外还需考虑《刑法》第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”等，在本文暂且按下不表，仅针对违法构成要件一致的行为展开分析。海关缉私部门在查处走私行为过程中，经常面临的刑事执法程序和行政处罚程序转换的情况，但由于两种程序在立法价值取向、执法理念以及具体规定上等方面的差异，执法人员对部分特殊情形案件在两种程序转换过程时存在不同认识，影响了相关案件的准确、妥善处理。本文拟结合执法实践案例，对检察机关作出酌定不起诉决定后的走私行为，海关在如何开展行政处罚时存在的几个争议问题作些粗浅的分析。

一、酌定不起诉决定后是否应予行政处罚问题

案例1：甲公司采取伪造虚假单证资料、伪报成交价格的方式，逃避海关监管，偷逃应纳税款30万元，被A海关缉私局立案侦查后移交检察机关起诉。检察机关在起诉审查过程中，认为甲公司虽然实施了《刑法》第一百五十三条规定的犯罪行为，但其犯罪主观恶性不大、社会危害性较小，案发后能够积极配合侦查机关调查，因此认定其违法情节较为轻微，根据《刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，最终依照《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对甲公司不起诉(即酌定不起诉)，并将该决定反馈A海关缉私部门，但未出具检察意见书。

《刑事诉讼法》第一百七十三条规定，检察机关作出不起诉决定后，对于需要给予行政处罚的应当提出检察意见。此时，海关即可根据检察意见依法作出相应的行政处罚决定，这一做法在海关执法实践中已经得到较为一致认可和执行。但实践中，也有部分地方检察机关由于种种原因，在作出酌定不起诉决定后往往不再出具检察意见，此时海关(缉私部门)对于相关违法行为的行政处罚等后续处理就缺少了法律规定的形式要件，从而导致海关对于此类案件的后续处理存在两种不同意见：第一种意见认为，根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，……对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理”，可见此类案件是否需要予以行政处罚，其决定权在检察机关，因此应当根据检察机关是否出具包含行政处罚要求的检察意见为前提，如检察机关出具检察意见书的，则应当依法予以行政处罚；如未出具检察意见书的，则应当视为检察机关认定该行为“不需要”给予行政处罚，因此海关不宜再启动行政处罚程序；第二种意见认为，对于走私行为是否予以相应的行政处罚，其职权在海关，本案中甲公司虽未被追究刑事责任，但检察机关作出的酌定不起诉决定已经确认了其存在违法事实。因此，不论检察机关是否出具检查意见书，海关对于不起诉决定所认定的违法行为均应当依法予以行政处罚。

笔者同意上述第二种意见，理由如下：

(一)从酌定不起诉的属性及其适用前提条件来看

酌定不起诉到底是不是一种有罪认定、其起到怎样的法律效力？目前理论界对于酌定不起诉的法律属性存在多种不同认识和观点，主要分“程序处分说”和“实体处分说”。其中，“程序处分说”持有者认为，酌定不起诉权就是一种程序性权力，酌定不起诉决定就是一种程序性决定，是一个不再将案件交付法院审判的决定。*樊祟义、吴宏耀：《酌定不起诉是有罪认定吗？》，《人民检察》2001年第8期，第5-6页。“实体处分说”持有者则认为，酌定不起诉是检察机关对相关行为人作出是否起诉的权力，它所作出的决定不限于只具有程序性的效力，不能将其仅仅看作是程序性的处分权，而是在检察权的范围内，同样具有实体的效力，甚至可以说是具有“认定有罪”的效力。*陈铖：《论酌定不起诉的存废理由》，《法制与社会》2011年第2期，第123-124页。笔者认为，实体处分说背离了该制度的立法初衷，明显有“违法”之嫌。笔者基本上赞同程序处分论的观点，检察机关在案件的审查起诉阶段，对于符合相关法律规定的具体案件所作出的酌定不起诉决定终结了诉讼程序，这仅仅是其履行公诉权的行为，不具有实体法上的效力，但其适用的法定前提条件，必须是《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定的“犯罪情节轻微”，且不论对其中“犯罪”两字的不同理解，至少在“当事人存在违法事实”这一层面上，各方是能够取得共识的，否则就不是适用酌定不起诉而是绝对不起诉了。就前述案例1而言，既然甲公司存在走私行为，根据《海关行政处罚实施条例》第二条规定：“依法不追究刑事责任的走私行为……，适用本实施条例”、第三十三条规定：“海关发现公民、法人或者其他组织有依法应当由海关给予行政处罚的行为的，应当立案调查”，海关依法应当对其予以行政处罚。

(二)从酌定不起诉的条文表述来看

对于前述案例1，持第一种意见的人员认为，从《刑事诉讼法》第一百七十三条第三款的条文表述来看，人民检察院提出检察意见、移送有关主管机关处理的前提条件是该违法行为“需要”给予行政处罚，换言之，如果检察机关认为“不需要”给予行政处罚的，则不必出具检察意见并移送主管机关，此时主管机关自然也无需给予行政处罚。笔者认为，这一认识至少存在两个误区：第一，对于提出检察意见、移送有关主管机关处理的前提条件，应当结合《刑事诉讼法》第一百七十三条整个条文规定来看，而不能仅限于其中第三款。该条第一、二款的内容分别包含了“无犯罪行为也无其他行政违法行为”、“无犯罪但存在其他行政违法行为”以及“有犯罪行为但情节轻微”等三种情形，因此第三款中表述为“需要”而非“应当”，是考虑到前两款规定中包含了“无犯罪行为也无其他行政违法行为”等多种不同情形而设定的，其“需要”针对的是其中的“无犯罪但存在其他行政违法行为”以及“有犯罪行为但情节轻微”两种情形，而针对其中“无犯罪行为也无其他行政违法行为”的情形，当然就“不需要”给予行政处罚。第二，此处的“需要”，应当理解成“依法需要”，而非“检察机关认为需要”。对于当事人的有关行为是否“需要”给予行政处罚，是由法律法规所规定的，而不是检察机关随意自主认定的，对于法律法规规定需要给予行政处罚的违法行为，检察机关无权违法作出“不需要给予行政处罚”的认定；即使检察机关因故未提出“给予行政处罚”的检察意见，相关主管部门也不宜据此认为相关违法行为“不需要给予行政处罚”，而应当依法查明后给予相应的行政处罚。

(三)从有关规范性文件的规定来看

海关总署曾有意见指出，海关作为独立的行政执法部门，可以根据《海关法》等法律、行政法规的规定，独立行使对走私、违规案件的认定和作出行政处罚决定的权力。对检察机关依据《刑事诉讼法》第一百四十条第四款之规定做出的不起诉决定，没有制发《检察意见书》的，不影响海关调查部门作出行政处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(署侦[1998]742号)第十条规定：“对经侦查不构成走私罪和人民检察院依法不起诉或者人民法院免予刑事处罚的走私案件，依照《中华人民共和国海关法》的规定，移送海关调查部门处理。”可见，海关对于走私行为是否给予行政处罚，其实质性要件是“当事人是否具有依法应当予以行政处罚的行为”，至于《检察意见书》只是其中的程序性要件，该程序性要件的缺失并不会导致实质性要件的改变，海关也不宜以程序性要件缺失为由拒绝履行其行政处罚权。

(四)从追究违法行为法律责任的合理性来看

既然认定当事人存在“犯罪情节轻微”的违法事实，检察机关又作出酌定不起诉决定终结了刑事诉讼程序，如不对该违法事实予以行政处罚等其他处理，就会导致无任何当事人对相关违法行为承担任何法律后果，这显然是不合理的。例如，回到前述案例1，如不对甲公司的偷逃税款30万元的走私行为予以行政处罚，则甲公司对其走私行为无需承担任何法律后果；但如甲公司仅偷逃税款19万元(未达到起刑点)，则其将直接面临海关的行政处罚。两者一比较，就会发现这种认定将会导致“对于违法情节较轻(偷逃税款较少)的走私行为的处罚，重于违法情节较重(偷逃税款较多)的走私行为的处罚”的不合理情形，这无疑将导致极为不良的执法效果。

实践中，也有意见认为，海关可以在检察机关作出酌定不起诉决定后，不需要重新再行政立案，而是可以由缉私部门直接没收当事人违法所得即可。笔者认为，海关作出没收违法所得，也是行政处罚的一种，因此必须依法行政立案调查后才能作出，而且应当是以海关而非缉私部门的名义作出。同时，根据《海关法》以及《海关行政处罚实施条例》的规定，对于走私行为的行政处罚，至少应当没收走私货物及违法所得，因此如果仅作出没收违法所得的处理，显然是有违法律法规规定的。

综上，对于酌定不起诉的走私行为，鉴于当事人客观上实施了走私行为(且不存在其他不予行政处罚的理由)，即使检察机关未提出检察意见，海关也应当依法给予相应的行政处罚。*当然，实践中也有部分海关通过与检察机关事后的沟通，最终由检察机关补充出具了《检察意见书》，这种方式当然是更为妥适，实践中我们也建议遇到此类情况时应加强与检察机关的沟通、协调，如确因故协调未果的再依法作出行政处罚。实践中，还存在另一种特殊的情况，就是检察机关虽提出了检察意见，但并未写明具体采取何种处理，仅笼统写“建议按照《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定对不起诉单位和不起诉人予以处理”。笔者认为，此种情形下，参照前述意见执行即可，即由主管机关依据相关法律法规的规定，对当事人给予行政处罚等后续处理。

二、行政处罚与酌定不起诉决定所认定内容的一致性问题

实践中，在检察机关作出酌定不起诉决定后，部分海关在对相关走私行为进行行政处罚审查时，认为部分走私事实与不起诉决定所认定的内容不一致。有观点认为，既然海关作为独立的行政执法部门，独立行使对走私、违规案件的认定和作出行政处罚决定的权力，那么在对相关走私行为予以行政处罚时，无需受到检察机关此前作出的酌定不起诉决定的制约，海关认定的违法行为性质、违法标的数量以及偷逃税款等危害后果程度，可以与不起诉决定所认定的内容存在不同甚至矛盾，从而直接作出相应的处罚决定。笔者认为，这种理解显然过于机械和片面。在具体实践中，应该从以下几个层面来理解和掌握：

(一)从法律文书及其证据效力来看

不起诉决定书，是检察机关作出的终止刑事诉讼程序的法律文书，因此其认定的违法事实具有“终裁性”，且从证据效力角度而言，司法机关出具的公文文书本身就具有相对较高的证明力。因此，原则上海关作出行政处罚所认定的违法事实等内容，不应与检察机关认定的内容相矛盾。

(二)从海关缉私部门的法定异议途径来看

如果海关(缉私部门)认为检察机关的不起诉决定确实存在事实或违法情节等方面的错误，应当由缉私部门根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，在收到不起诉决定书后七日以内向检察机关提出复议；复议的意见不被接受的，还可以在收到检察机关的复议决定书后七日以内提请上一级检察机关复核。考虑到目前海关对走私行为的行政处罚和刑事侦查的具体执行工作均在缉私部门，如海关未经法定程序直接作出与不起诉决定认定的事实相矛盾的行政处罚决定，显然在执法程序上是存在瑕疵的。

(三)对“海关独立行使行政处罚权”的正确理解

关于“海关作为独立行政执法部门，可以依法独立行使行政处罚权”，该意见本身并无任何不妥，但其“独立行使行政处罚权”应该建立在遵循法定程序、查清违法事实、准确适用法律的基础上，在司法机关已经就相关事实作出认定、且该认定恰恰又是基于海关缉私部门在刑事侦查环节查获的证据材料所作出的情况下，如海关未经法定复议、复核程序擅自作出与司法机关已有决定不一致的认定，且该认定也与其自身(海关缉私部门)原侦查终结移送起诉审查的内容“自相矛盾”，不仅存在程序瑕疵，更存在实体认定错误的风险。

(四)“以事实为依据”原则下的特殊情形

如海关(缉私部门)在复议、复核期限届满后，确有证据证明检察机关不起诉决定所认定的事实确有错误的，该如何处理？笔者认为，不论是刑事还是行政处罚，“以事实为依据”是底线。因此，如确有证据证实检察机关原认定有误的，应当予以纠正，具体应区别不同情形对待：如认为检察机关将应罪的行为认定为不诉的，应该参照申诉有关规定，建议检察机关重新起诉；如认为不起诉决定准确，但具体违法事实或危害后果(如偷逃税款金额)错误，应该参照申诉有关规定，建议检察机关及时撤销原不起诉决定后重新作出；未果的，再由海关依法直接予以行政处罚。但鉴于对走私行为的侦查工作系由海关缉私部门开展，海关此时重新作出与检察机关认定意见不一致的处罚，需考虑执法诉讼风险以及缉私部门此前在侦查阶段可能存在未查明有关事实、未及时行使复议及复核权的执法风险。

三、特殊主体的变更问题——以公司内设部门为例

案例2：乙公司业务四部，在代理他人进口货物过程中，与他人共谋采取伪报成交价格方式，逃避海关监管，偷逃应纳税款，涉嫌走私犯罪被海关缉私部门立案侦查。后经检察院认定，乙公司业务四部及其他犯罪嫌疑人，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，遂对其作出不起诉决定，并移交海关要求对其依法给予行政处罚。海关将该乙公司业务四部作为当事人作出了没收走私货物(追缴等值价款)的行政处罚，后因乙公司业务四部未在法定期限内履行处罚决定，海关向人民法院申请强制执行。人民法院受理强制执行申请后，对海关行政处罚决定进行合法性审查时指出，根据《行政处罚法》第三条之规定，只有违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织，有关行政机关才能对其作出行政处罚；而乙公司业务四部系乙公司的内设机构，不具有独立法人资格，也不是合法成立的组织，不能独立承担相应的民事责任，因此海关对该业务四部作出行政处罚系处罚对象错误。据此，人民法院裁定对海关申请的强制执行乙公司业务四部处罚款项不准予强制执行。

本案例引发的一个问题就是：对于检察机关对公司内设部门走私行为作出酌定不起诉决定后，海关该如何确定承担行政法律责任的主体？如海关变更行政处罚当事人，与前文第二点所分析的“海关行政处罚原则上应与检察机关酌定不起诉所认定的内容一致”是否存在矛盾？就案例2产生的问题，需要我们从刑事和行政法律责任主体认定方面的不同规定来具体分析。

(一)从公司内设部门在刑事及行政法律责任中的地位来看

在刑事法律规范层面，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)中指出，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪；《最高人民法院研究室关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任问题的复函》(法研[2001]23号)则进一步指出，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。该两项规范性文件，明确了公司内设部门可以成为刑事法律责任主体。

在行政法律规范层面，《行政处罚法》、《海关行政处罚实施条例》等法律法规中明确的法律责任的主体分为公民、法人和其他组织三类。那么，公司内设部门是否属于“其他组织”的范畴呢？目前行政法律规范并未对“其他组织”的概念进行界定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”我国民事法律规范中“其他组织”的含义，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)中已予明确，其中第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，并采取列举式概括了实践中常见的八种“其他组织”：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(二)依法登记领取营业执照的合伙企业；(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；(八)其他符合本条规定条件的组织。可见，作为由公司内设部门并不符合“其他组织”的定义，那么自然也就不能成为行政处罚责任主体。

(二)刑事处罚与行政处罚所追求的执法目的有所侧重

行政处罚和刑事处罚，两种处罚都是国家剥夺受处罚人某些权利的强制手段，都属于公法的范畴，因此两者有许多相似之处，如都需遵循“过罚相当”、“公正、公开”等法律原则，都具有国家强制力，都是以当事人实施了违法行为为前提等。那么为何在对上述违法责任主体上存在不同的规定呢？笔者认为，这是两种法律规范对执法效果的追求各有所重所致。

相对而言，刑事处罚更加侧重制裁性、公平性。公司内设部门在未经公司同意的情况下，以该部门的名义实施了犯罪行为，违法所得归该部门所有的，由于“公司”缺乏犯罪的意思表示及主观过错，如将“公司”认定为犯罪主体并由其对该行为承担刑事责任，甚至可能剥夺与该部门无关的公司其他负责人或主管人员的人身自由，这显然有违公平性；同时内设部门虽然是较为松散的组织，且不具有法人资格，但其在犯罪行为中却所表现出一定独立的“人格”，因此可以作为刑事责任的承担主体。

而行政处罚在效率和公平相对更为兼顾，更加侧重管理性，如将公司内设部门作为行政法律责任主体，将导致行政机关的行政管理范围加大，不利于实效行政管理的高效性与便捷性；而将公司作为其内设部门的行政违法责任主体，虽然对公司而言似乎有失公允，但毕竟此类行政处罚多表现为经济制裁，无论是处罚公司还是其内设部门，公司都是法律后果的最终承担者，对内设部门的处罚往往容易失去实际意义，而且通过这种责任追究方式的设定，可以在客观上推动公司加强自身内部管理，有利于实现行政机关的高效管理。因此，现行行政法律规范中，不将公司内设部门作为违法责任主体是合适的。

综上，对于公司内设部门实施的违法行为，在追究刑事责任时将内设部门作为主体，在追究行政责任时将公司作为主体，不仅具有实践意义，也具有相应的法律规范依据，两种规定貌似“矛盾”实则隐含着不同法律规范在追求“相同”目的时的不同处理方式。

Abstract：In practice，how to deal with the unprosecuted smuggling is still a controversy.The article looks into the problems encountered in practice from the following three aspects：whether administrative penalty should be imposed；whether the violations ascertained by the customs administration can be in conflict with those ascertained by the prosecutorate；how subject of offense can be determined in prosecution.The article is hoped to promote the standardization and uniformity in customs enforcement in similar circumstances.

Keywords：Smuggling Activities；Non-prosecuted；Administrative Penalty；Customs Anti-smuggling

(责任编辑 赵世璐)

AnalysisofIssuesofAdministrativePenaltiesonUnprosecutedSmuggling

Zhu Xiaofeng

祝晓峰，宁波海关缉私局法制二处。