合同法定解除之损害赔偿制度探析

林春山

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

合同法定解除之损害赔偿制度探析

林春山

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

关于合同法定解除的损害赔偿制度，国内外的主流观点是并存主义，但是解释路径各有不同。我国《合同法》第97条确立了合同解除的损害赔偿，但是未明确损害赔偿的性质，也未限定损害赔偿的范围。合同解除的损害赔偿，其请求权基础乃违约，其范围应当包括履行利益和信赖利益为宜，并且考虑可预见性原则和损益相抵原则。

合同法定解除；损害赔偿；溯及力；履行利益；信赖利益；

合同当事人在其合同权利行使受阻时的救济，首先并不是考虑合同解除或者损害赔偿，而是实际履行。因为促进合同的履行，实现合同的预期目标，是双方当事人订立合同的初衷，也是契约活动的体现，更反映了经济学原理。[1]而当合同实际履行明显不符合效率原则时，就可能被其他救济手段所替代，损害赔偿就是其中最主要的手段。

合同解除能否同时要求损害赔偿，即在如何处理合同解除与损害赔偿关系问题上，各国存在不同的立法例和实务经验。总体可归结为两种进路：选择主义和并存主义(又称两立主义)。[2]所谓选择主义，是德国新债法改革之前的主流观点，其主张合同解除和损害赔偿不能同时，只能择一行使。理由是合同解除溯及地使合同归于“蒸发”，既然合同从未存在，那么损害赔偿的基础不再具备。如此，合同解除与损害赔偿从此称为不相容的“二虎”。并存主义则反其道而行，认为解除合同与损害赔偿可以“同盟”，因为损害在发生时，合同并未解除，在损害赔偿语境下，“合同效力不妨视为依然存续”。[3](P356)日本、法国和中国台湾地区沿用此说。因此，针对合同法定解除的损害赔偿这个命题，首先必须处理合同解除与损害赔偿关系问题。

一、合同解除与损害赔偿关系的相关学说

我国《合同法》第97条确立了合同解除的损害赔偿，但是缺省了对损害赔偿范围和性质的“官方定调”。立法上的缺失带来的是司法实务上裁判理由的“自由发挥”，同案异判时有发生。

国内外立法与司法实务对此各有“解牛之术”，学说杂糅，俨然一段学术公案。纵观法律发展史，关于合同解除与损害赔偿关系的争鸣，不绝于耳，阐释的路径各有不同，主要包括合同解除权溯及力、损害赔偿请求权的性质、损害赔偿请求权基础等路径。

(一)进路一：合同解除溯及力

从合同的溯及力有无及其辐射范围出发，大陆法系衍生出多种解释视角。

1.直接效力说。该说认为解除是合同绝对溯及、完全地消灭。自始不成立的合同“皮之不存”，而损害赔偿“毛之焉附”。

3.折衷说。此说以债务是否履行为界，融汇直接效力说和间接效力说。未履行的债务自解除时溯及消灭，已经履行的债务发生恢复原状的返还债务。

4.清算说。此说预设了合同解除之后，契约基础仍然保留，契约向后发生效力，并且基于债的同一性，原合同更新转换为新的清算关系，可谓合同的“藕断丝连”。

5.债务转换说。该说坚持合同解除使契约关系转换为原状恢复债权关系，然后根据原状恢复的方式处理，该处理方式恰与我国《合同法》第97条的表述相仿。

上述各学说，债务转换说直接衔接原状恢复制度，不仅与我国《合同法》确立合同解除损害赔偿制度的精神相悖，其本身就是一种强加性的转换。间接效力说以抗辩权为依托，在解释上与合同解除有矛盾之处。[4]至于合同解除溯及力是否可以由债权人选择的问题，有学者根据上述学说及其对《合同法》第97条的法条解释，认为立法本意是赋予守约方合同解除溯及力的选择权，有其合理之处，但仍然需要具体分析，或者说可以赋予守约方更大的选择空间。

(二)进路二：损害赔偿请求权的性质

该进路试图一举跨越合同解除溯及力的争论，对损害赔偿请求权性质进行剖析。其主张从更高更抽象的权利性质的角度切入，对损害赔偿请求权开展定性。在学理上，合同权利可以分为原始性权利和救济性权利，前者是合同内容中所明确约定或者法定的合同权利，由合同订立生效时起即为当事人所享有；而后者是在前者实现受阻时启动的“二次权利”，具体表现为合同不履行时，守约一方所享有的违约损害赔偿权、合同解除权等。[5]合同解除时，溯及消灭的正是合同的原始权利，同时原给付义务也不复存在。然而，救济性权利此时正应运而生。原始权利被赋予了请求权，救济权同样具有请求权。[6]所以，在合同解除时，基于救济权而主张的损害赔偿，并未被溯及地消灭，反而是因为原权利的消灭而“苏醒”。因此，合同解除可以同时启动损害赔偿救济。

(三)进路三：损害赔偿请求权基础

2）如果选择春季2月中下旬或4月中上旬嫁接，可以在嫁接后给嫁接部位套上纸袋，不但可促进伤口愈合，还有利于预防倒春寒。

所谓损害赔偿的请求权基础，即一方当事人向另一方当事人请求损害赔偿的法律规范依据。选择合同解除具有溯及力的主张，进而否定了损害赔偿请求权，隐含了将合同作为损害赔偿请求权基础的原理。承认存在合同解除损害赔偿请求权基础的学说，主要有两种情形：其一是法定，其二是违约。前者从损害赔偿范围入手，认为合同解除主张损害赔偿，只能请求信赖利益部分的损失，而信赖利益恰是由法律直接规定的，不依靠合同债权，也不仰赖当事人的债务不履行；后者认为，合同法定解除，守约方损害赔偿的权利源自债务人的违约(《合同法》第94条1到4项)。合同解除后，合同关系消灭，原债权丧失，原债权的请求权也自然丧失。但是，债权人请求债务人承担违约责任的权利并未一同消灭，因债务不履行产生的损害赔偿的请求权也并未一同丧失。损害赔偿的请求权基础仍然是违约责任。[6]二者推理出损害赔偿可以与合同解除并存的结论。

二、合同解除与损害赔偿关系理论之衔接与重述

前述几种探析合同解除与损害赔偿关系的解释路径，并非孤立且封闭的，而是密切联系、彼此借鉴、互为印证的。为了解开合同解除的溯及力“全无”僵局，诸多学者从损害赔偿请求权的性质和请求权基础角度寻找新的突破口：有设想合同解除只消灭原给付受领关系，而损害赔偿请求权在原权利消灭后“解冻”的；有将损害赔偿请求权基础置于违约层面，而摆脱合同解除的“多米诺效应”的。

探析损害赔偿请求权基础，不能避开对“合同解除无法溯及消灭救济权”的论证。因此，一般的学理分析流程是“合同解除溯及力—损害赔偿请求权性质—请求权基础”。当然，每个进路可以成为单独的模式，也并不是每个进路都是必经的环节。换言之，每个部分都有选择性跳跃的可能。直接效力说只经过了一个步骤，而有的学说在“损害赔偿请求权性质”处即得出结论，而选择“请求权基础进路”的，通常不可避免的要经过前两个步骤的学理逻辑补强。

然而各进路都存在缺陷。将损害赔偿请求权上升到救济性权利的高度，再将合同解除的溯及消灭力限缩在所谓的原始权利的解释，只有纯粹的学理意义。因为权利的分类本身就是人为产物，以一个本身就需要推导的“公式”进行再创造，要想确保其结论可靠，必须进行严格的外部证成。然而，“公式”的基础并不稳固。再者，合同权利即使划分为原权利与救济权，并不能简单认为二者只是外延相排斥关系，还应当考察其内部的“共生”关系。不难看出，救济权依托于原权利，一旦原权利遭受侵害，救济权立马“铤身而出”。但是如果将合同解除消灭原权利这一功效解释为合同的溯及“擦除”，救济权是否也该与原权利“同生共死”呢？因此，要揭开合同解除与损害赔偿关系的面纱，不可仅做表面功夫。笔者以为，法律并非机械辞藻堆砌，而是高度实用的应用性科学。所以，追求纯粹的逻辑完美而忽视法律制度的实用性和制度价值是一种舍本逐末的思维方式，极不可取。笔者偏爱一种“逆向思考”方式，即先明确立法目标，考察制度及其各因素的正当性，反求诸逻辑上的文义性通畅。因此，笔者糅合上述学说，重新进行一番梳理。

合同法定解除，其制度重心在于保护解除权人。借助我国《合同法》第94条，法定解除事由分为不可抗力和合同不履行之违约两种，前者因不可归责于双方当事人的缘故，基本不产生损害赔偿问题。因此，合同解除权主要源自违约。那么，合同解除制度的保护对象就可以具体到守约一方。

合同解除中同时附加损害赔偿是否更有利于守约方维权呢？答案是肯定的。我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》也有相关规定。因此，我国立法也是承认合同解除和损害赔偿并存的。笔者认为，承认合同解除的溯及力是传统债法理论的主张，在其基础上可以进行解释性建构时，不能轻易推翻之。合同解除溯及力原理可以解释合同在解除后为何能够终止履行，无需像清算说、折衷说等竭力拟制新的债权关系，并且严重破坏法理逻辑。既然承认解除溯及力，那么防止后续的请求权罹于覆灭极为重要。笔者认为，对损害赔偿请求权的定性无需上升到“权利”这一上位概念中进行探讨，该请求权虽然产生的时间是在合同解除时，但是并非因解除而生，而是由违约而生。债务人不履行债务(违约)造成的损害，在合同解除前已经发生，属于法定事实，不因合同解除而被“掩盖”，请求权产生于此，并获得法律的支持(《合同法》第97条)。坚持合同解除与损害赔偿并存，同样符合合同解除制度的价值和私法的诚实信用原则，因为其反映了当事人的立约目的和保护守约人的功能。[5]

三、合同法定解除之损害赔偿的范围

(一)学说概述与术语整理

英美法系以富勒的“三利益理论”为代表，将合同解除的损害赔偿范围分为期待利益、信赖利益和返还利益。受诺人基于对允诺人的信赖，可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，其为期待利益；基于对被告之允诺的信赖，原告进行了相应的应对契约的准备，并由此产生支出，这一部分是信赖利益；返还利益是对受利益人不履行允诺的追究，具有防止不当得利功效。大陆法系大都区分为履行利益、信赖利益和维持利益。英美法上的期待利益和大陆法系上的履行利益内涵基本一致，而对信赖利益的界定相差甚远。主要是两种法系对信赖利益的定性不同导致的。[7]我国法学界对损害赔偿的用语有“损失”“履行利益”“可得利益”等，并不具有体系性。司法实践中坚持合同因解除而溯及性消灭，一般只支持信赖利益赔偿，不包括可得利益。

(二)合同解除的目的

树立中国的合同解除损害赔偿的“界碑”，必须首先考察合同解除的立法目的和当事人意思。此种解释模式立足于分析主张合同解除的当事人的主观意思，或者是立法者对当事人的主观状态的预设，建构一种合同解除的“当事人主义”。合同法是私法，应当由当事人主导合同的存废。因此，立法的意思预判应当与当事人同向，并且侧重保护守约方。如果当事人的合同解除旨在使合同自始不存在，那么合同解除便获得绝对而直接的“否定”效力；如果当事人在合同解除时更倾向于达致合同履行完成时的状态，那么就应当通过相应的救济制度予以价值补足。

结合契约在经济活动中的角色与合同当事人的“理性行为人”地位而言，合同行为乃至合同不履行时所赋予权利人的各种救济权，应该更倾向保障合同的履行。即便是主张合同解除，权利人也希望获得合同完全履行时的效果。

(三)履行利益

笔者认为，在合同解除，当事人主张损害赔偿时，履行利益应当得到支持。因为当事人(守约方)的立约预期是合同的履行，即便行使合同解除权，守约方也是“不得已而为之”，目的是将己方从无果的债权债务中解脱出来，但是其实现合同利益的目标并没有改变。此时，赔偿履行利益恰能辅助实现守约方的初始利益诉求。并且，若合同解除无法主张履行利益赔偿，原告势必寻求违约责任等其他方式的救济，那么，合同解除最终只能成为一纸空文。再者，根据我国《合同法》的赔偿原则，在法律没有特别规定和当事人另行约定的情况下，应遵循“完全赔偿”原则，赔偿全部损失应包括合同履行后可以获得的利益。值得一提的是，我国司法实务中的“可得利益”(《合同法》第113条)，其范围要比履行利益狭窄一些，采前者为宜。

根据德国债法规范，在债务人违约，合同法定解除时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：(1)简单的损害赔偿：双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；(2)解除合同并主张损害赔偿：双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；(3)请求替代给付的损害赔偿：债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。笔者认为，可以在立法层面进行相应的借鉴。如此，可以赋予债权人(守约方)更广泛的选择权，因为债权人可能更关注原给付义务的价值赔偿，而不再需要己方的给付义务所指向的标的物。并且如果债权人解除合同，应依差额方法计算损害赔偿。反之，在请求替代给付的损害赔偿的情况下，只能依替代方法计算损害赔偿。[8]

在我国目前的法律体系下，对合同解除损害赔偿范围的限制，可以借鉴《合同法》关于违约责任的一般性规定，即遵循可预见原则、损害减轻原则和损益相抵原则。该限制同样适用于信赖利益的主张。

(四)信赖利益

一般而言，主张了履行利益之后，便不能继续主张信赖利益了，因为，履行利益拟制实现了合同目标，而信赖利益在合同实现时本应当支付。当然，如果在信赖利益大于履行利益的情况下(一般是非营利性合同)，应当支持债权人的信赖利益。

前文主张合同解除损害赔偿是基于违约，合同解除是否有信赖利益的适用之地呢？学界的主流观点仍然认为在违约发生后，甚至因此而解除合同，受害人可以请求信赖利益的保护。信赖利益基于守约方对违约方履行合同所产生的信赖而产生，从保障诚实信用和维护交易安全的角度也是十分必要的。

[1]陈奇伟.合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考[J].河北法学，2006，(4).

[2]苏志甫.合同解除损害赔偿问题研究——兼论合同法第九十七条的适用与完善[J].人民司法，2009，(19).

[3]周林彬.比较合同法[M].甘肃：兰州大学出版社，1989.

[4]郑肖肖，廖炜.浅论合同解除溯及力清算说在我国的采用[J].法制与社会，2008，(3).

[5]汤印明.论合同解除后的损害赔偿[J].江西社会科学，2007，(3).

[6]阳子龙.论合同解除后损害赔偿的请求权基础[J].前沿，2004，(9).

[7]戴军.合同违约解除之损害赔偿范围——以合同利益结构分析为视角[J].人民司法，2012，(19).

[8]张金海.论合同解除与违约损害赔偿的关系[J].华东政法大学学报，2012，(4).

责任编辑：孙 畅

TheDamageCompensatingSystemfortheLegalDissolutionofContract

LIN Chun-shan

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

The mainstream idea of the damage compensation system for the legal dissolution of contract is the coexisted model of legislation，though there are various interpretations about it. The Clause 97 in China’s “Contract Law” defines the damage compensation for contract dissolution without a clear definition of its nature and scope. The base for the requirement of damage compensation for contract dissolution is still contract violation. Therefore，it is argued that the scope should cover the performance interest and the reliance interest. Furthermore，the principle of predictability and the neutralization of gains and loses should also be considered.

the legal dissolution of contract；the damage compensation；the retrospective effect；the performance interest；the reliance interest

D923.6

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.013

2016-12-12

林春山(1992-)，男，福建泉州人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。

1004—5856(2017)10—0055—04