第三人撤销之诉与再审程序适用范围之协调*——以当事人适格为中心

蒋 李

一、问题的提出

2008年,最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督司法解释》)第5条第1款“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向做出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”的规定,似乎倾向在有限条件下,扩大再审申请主体。而后在2012年修改的《民事诉讼法》第56条第3款新增了第三人撤销之诉制度,该制度的提出为第三人的权益保障新增了事后途径。至此,我国的民事诉讼法体系中,关于案外人的权利救济途径,已经初具雏形,包括事前的第三人参加之诉、事后的第三人撤销之诉、有限条件下的案外人申请再审以及执行中的案外人执行异议之诉。但在实践中,因法律及司法解释的规定还不够详尽,造成了某些制度之间的交叉重复,或具体适用上的不明确,具体表现为当事人对于再审程序的滥用、因两制度的内在交叉以及规定的不明确造成的第三人撤销之诉没有发挥出立法者预期的效果、当事人运用第三人撤销之诉困难等。

二、第三人撤销之诉制度与再审制度的法理基础

(一)第三人撤销之诉的法理基础

第三人撤销之诉是指案外第三人申请撤销他人之间已经生效的、错误的判决、裁定和调解书,以维护自己民事权益的制度。①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第384页。其是在虚假诉讼日益猖獗的情况下所提出的,故而证明其他的诉讼手段已经无法很好解决虚假诉讼的问题。第三人撤销之诉对于解决虚假诉讼的确有其优势——第三人认为已经生效的判决、裁定、调解书对其民事权益受到侵害,可以请求法院撤销对其不利的部分,将打击虚假诉讼的主动权交到了权利人手中。当事人作为最了解案情且自己利益的捍卫者,必定会对利用司法资源侵害个人利益的行为加以制止。而法院依职权调查判断虚假诉讼与否,有非常大的偶然性和极大的困难。且按照民事诉讼基本法理,法院具有谦抑性,即所谓“不告不理”。突破这层原则进行调查判断应当是例外而非常态。若完全将这种打击虚假诉讼的权力收归法院,势必会造成权利人通过一些非正当法律途径向法院提出自己的诉求,如涉诉上访等。法治社会的构建,要求一切法律问题都应当用法律手段解决,通过暴力垄断形成的司法机构如果不能依法维护权利人的权益,必将使其他非法律的因素介入,重新调整社会秩序,这是法治社会所不能容忍的。

第三人撤销之诉给予第三人的不仅是实体权利的救济,更在于程序权利的保障。我国的第三人撤销之诉起诉的条件之一就是“非因可归责于己的事由而未参加诉讼”,因其未参加到前诉当中,使其不能提出足以维护自身利益的攻击防御方法,该程序的重大瑕疵导致了让该第三人承受前诉判决结果的不公平。故应当为其提供适当的救济途径,使其能够参与到诉讼当中。该条件另一层含义可以解读为,若当事人因为自身的原因而未参与诉讼,应当视为其处分权的行使,不可再次要求事后的程序保障。①沈德泳主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社2015年版,第778页。对于正当程序的论述,我国台湾地区学者骆永家教授认为,“受确定判决效力所拘束者,原则上仅限于诉讼程序上对立当事人,就一般所共认之确定判决之既判力(claim preclusion)言,此即所谓‘既判力相对性’之原则”。②骆永家:《既判力之研究》,三民书局1994年版,第117～121页。故,一个判决要对当事人产生约束力,首要条件是该判决的形成满足了正当程序的要求。而正当程序的最低限度要求法院适时通知以及参与机会的赋予。在我国的第三人参加之诉中,法院有义务通知无独立请求权的第三人参加到诉讼中,且现行立法已经作出了这样的规定,我们可以认为已经满足了最低限度的正当程序要求;对于已经参加到前诉的当事人,判决对其产生效力并无法理上的问题。但对于没有参加到前诉中的案外人,要求其承受判决对其造成的不利影响,是否合理?在“一次性纠纷解决”理念的背景下,若不给非因自身原因而没有参加到前诉的案外人以程序救济,而直接让其承受判决带来的后果是不符合公平正义的。在我国并没有设立案外人再审之诉的前提下,第三人撤销之诉有其独立价值。

在“纠纷的一次性”解决背景之下,法院希望在一个案件中集中解决与案件相关的所有纠纷。该设想必然会使得案件当事人不断增多,且造成判决拘束的主体范围进一步增大。基于我国目前没有建立既判力制度,且既判力的范围在理论上仍有争议,这很大程度上在理论上造成了对第三人撤销之诉适用的困难。在纠纷的一次性解决的理念下,案外人很可能因为与案件结果产生千丝万缕的关系,但却因本人不知道前诉的进行、案件审理中没有当事人或法院对其适时通知、权利义务的概括继受等多种事实或法律上的原因,没有能在前诉进行时提出攻击防御方法,而要承受判决带来的不利后果,从法理上讲是没有充分依据的,必须给予适当的救济途径。一次性纠纷解决不能以牺牲程序正义为前提的。故笔者认为,第三人撤销之诉的设立,有效地平衡了两者的矛盾。对于第三人撤销之诉的立法目的,有学者认为是“纯粹为了实现当事人的程序权”,并认为是所谓“程序保障第三次浪潮”发展的产物。③张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第387页。我国台湾地区的“立法者”也强调:该制度的目的在于为受判决不利影响的第三人提供事后程序保障,以便于诉讼告知制度提供的事前程序保障相呼应。④吴泽勇:《第三人撤销之诉的原告适格》,载《法学研究》2014年第3期。但也有对此持相反观点的学者认为:第三人撤销之诉真正目的在于“为确保裁判的正确性以维持法律争议而保护受害第三人权利”。①陈荣宗:《第三人撤销诉讼之原告当事人适格》,载《月旦法学杂志》2004年第12期。笔者认为,若仅将第三人撤销之诉定位于救济程序权利不利于该制度的发展。纠纷的一次性解决带来的是诉讼的效率提高,这与程序保障具有一定相悖性,而第三人撤销之诉可以调和这种紧张状态;同时,由于既判力制度的缺失,在实践中确有判决结果对案外人造成不利影响的情况,但依照法律规定并非遗漏当事人的情形。不得不承认,第三人撤销之诉在立法时,立法者即有意识地考量了该情况,故在第三人撤销之诉制度的立法表述上,除了要求非因本人原因为参加前诉,还要求“判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误,损害其民事权益”,可以理解为,即使案外人没有参与前诉,但审理结果并没有影响其实体民事权益,也不可以提起第三人撤销之诉。这一点既缓和了严格的既判力相对性原则,又使得第三人撤销之诉有不同于再审的特点。

(二)再审程序的法理基础

再审程序作为一种法定的特殊救济程序,有着比较悠久的历史。再审程序是指法院对已经发生效力的判决、裁定,在具有法律规定的再审事由时,依据法律规定的程序对原审案件(也称“本案”)再次进行审理并作出裁判的一种特别救济程序。②张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第365页。一个案件经过一审乃至其后的二审,即具有既判力,在双方当事人之间对该纷争做出了一个终局性的了结,权利义务重新分配并对世宣布。当事人必须依照判决的指引,以此为基础进行接下来的生产、生活。通过该方式,司法权威得以建立。但判决等的既判力以审理程序合法、认定事实正确、适用法律正确为前提,故对于裁判结果的得出不符合以上任何一点,均属于有缺陷的裁判结果,该缺陷是导致裁判结果没有既判力的原因。故日本法认为再审是当事人以诉讼程序存在重大瑕疵、或作为判决基础之材料存在异常缺陷为由,针对确定的终局判决提起的、要求撤销该判决并重新审判案件的非常不服申请方法。

司法作为保护当事人权益的最后一道防线肩负着沉重的使命,通过司法可以监督社会生活中许多方面的运作。但司法本身亦可称为一种社会活动,故立法时制定了其内部和外部的监督程序,即审判监督程序。对判决、裁定、调解书中存在的错误,通过合法的方式予以纠正,不仅不会破坏司法公信力,反而会增强公众对于司法的信任。司法应当追求正义的最高目标,并通过个案予以实现。有缺陷的裁判结果,不论是程序公正但结果不公正,亦或是程序本身就不公正,都不足以使当事人和社会一般人信服。法谚有云:一次不公正的审判,比十次犯罪所造成的危害还要严重。因为犯罪不过弄脏了水流,而不公正的审判则败坏了水的源头。

审判监督程序使我国意义上的再审制度,不同于国外的当事人以起诉方式启动再审,审判监督程序更强调了国家的职权介入。我国的审判监督程序的启动主体只有法院和检察院,当事人仅能申请法院再审,而非以起诉的方式启动再审程序。审判监督程序除了有一般的“纠正错案”的功能,并且也强调“法律监督”功能。我国的法律监督机制最早是受苏联法律监督机制的影响,检察院对法院的法律活动有权进行监督,代表国家在个案中对民事活动实行干预。①柴发邦:《民事诉讼法学》,法律出版社1986年版,第94页。虽然学者们对于职权性个案干预有争议,但再审程序的确有其存在的合理性。我国的再审程序给予了当事人一个发现错误并报告的通道,给予了法院和检察院纠正错误判决的机会。我国一贯奉行“实事求是,有错必纠”的原则,这一原则与再审的精神确有相似之处,错误的判决不应当成为有示范效力的行为规范而拥有对世的约束力,再审的法理基础亦在于此。

(三)法理基础之异对适用范围的影响

通过上述的分析,可知第三人撤销之诉的产生具有较大的时代性特征和地区司法制度的选择性。纵观世界各国和地区,仅有为数不多的国家和地区设立了第三人撤销之诉,但再审制度却普遍得多。而我国的第三人撤销之诉的构建显然又与其他有该制度的国家有所不同:我国的选择是将第三人撤销之诉与再审程序在适用案件和程序上有所分离。再审程序更加侧重于对于客观真实的追求,是一种非常规的救济程序,对判决的既判力影响非常之大,且在适用上有严格的条件限制,能够成功启动再审程序对于当事人来讲相对比较困难,因此第三人撤销之诉有其存在的独立价值和生存空间。

再审程序的主要目的在于通过非常救济途径,将已经发生法律效力的判决等法律文书实质性否定,重新作出判决等代替原判决。再审程序的法理基础使得再审案件的范围十分有限,是经过权衡之后,认为有必要打破判决既判力而重塑公正的部分案件,该部分案件存在实体或程序上的重大瑕疵。且囿于我国目前的审判监督制度,当事人在程序中的作用被法院或检察院大大替代,并不利于打击虚假诉讼之需要。反观第三人撤销之诉,如能很好地在实践中所利用,不仅使虚假诉讼能够得到有效控制,而且其更加注重对程序性权利的保障,更能适应现代司法实践中纷繁复杂的事实情况。让有关联的主体尽可能一次性参与到案件审理中,从而高效地解决纠纷;与此同时,救济由此所造成的程序保障不利。故笔者认为,第三人撤销之诉的适用范围并不完全与再审重合,其对于既判力的冲击并不如再审,启动主体在权利人自身,与普通诉讼类似,但标的有所差异。其适格主体也与再审有所不同,因我国无案外人申请再审,第三人撤销之诉的主体又必须是原审的案外人,且与第三人参加之诉相互配合,能从程序层面给予没有参与到前诉中的第三人及受既判力相对性扩张所及的案外人以救济途径,解决再审申请不适格且另诉不能彻底解决纠纷的困境。

三、第三人撤销之诉制度与再审制度的立法目的

(一)第三人撤销之诉的立法目的

《审判监督司法解释》第5条第1款已经有意扩大我国再审申请的“当事人”范围,规定案外人对于“执行”的“标的物”“主张权利”,且“无法提起新诉”时,可以申请法院再审。在此前提之下,我国立法仍然引入了第三人撤销之诉制度,是否可以认为,司法解释试图构造的案外人申请再审制度的局限性非常大,以至于不能很好保障第三人的事后救济权利。但自我国的第三人撤销之诉立法以来,理论界的主流观点认为:按照法条的文意解释,很难推导出第三人撤销之诉的适格原告:①董少谋:《借鉴与反思:依托再审程序解决案外人救济——第三人撤销诉讼的冷思考》,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第11辑),厦门大学出版社2012年版。若提起第三人撤销之诉的是共同诉讼人,可以按照遗漏当事人提起再审或者另行起诉解决;若是遗漏了有独立请求权的第三人,可以另行起诉;对于无独立请求权的第三人,若是辅助型无独立请求权的第三人,其非因本人事由未参与诉讼,并不受前诉的参加效,无需用第三人撤销之诉加以救济,若是被告型无独立请求权的第三人,基于判决效力的相对性原则,其非前诉当事人,不受判决效力之约束,可直接另行起诉。②陈荣宗:《民事诉讼法下册》,三民书局2005年版,第811页。这种想法是否能够在我国的司法实践中实现?对于案外人而言,是否能以自己非前诉当事人的理由,通过另行起诉的方式,实质性地否定前诉判决呢?以我国目前的立法来看显然是不现实的。

理论界对于第三人权益保障模式构造,可以分为以下几种:第一,给予第三人参与前诉的机会,但裁判结果对其不产生拘束力。此为严格的既判力相对性原则,若坚持此原则,对于案外人的保护最为有利。因判决的相对性,该判决只在前诉的当事人之间产生效力,故第三人无权要求法院适用第三人撤销之诉,但可另行起诉维护自身权益。第二,给予第三人参加前诉的机会,但相应的判决应当对其产生拘束力。即使该第三人放弃了参加前诉的机会,只要法院履行了通知义务,判决仍然对其产生效力。此种方式是既判力相对性原则的扩张,但其合法性依据在于,有法律规定的、完善的第三人参加诉讼告知制度,给予了第三人充分告知参与前诉的可能性,既能保证纠纷的一次性解决,又能保障第三人的程序参与,并将其归为本诉的当事人,判决的效力当然地及于他。但该种模式的选择,意味着放弃了对该权利人的事后程序保护,其不可再提起第三人撤销之诉,若有符合再审的事由,该权利人应当作为原审当事人申请法院再审。第三,当法院应当通知第三人参加前诉而未通知时,该第三人不受前诉判决的约束,可以另行起诉的方式,维护自身利益。此方式与第一种的本质相同,即坚持严格的既判力相对性原则,既然承认前诉判决对其无拘束力,那么就应当认为该判决不会对第三人的权益造成影响,故其不能适用第三人撤销之诉。第四,当法院应当通知而未通知第三人参与前诉,第三人仍然应当受判决效力的约束,但因法院未通知,若第三人的实体权利受到了该判决的影响,则拥有了提出第三人撤销之诉的理由。此种方式是与我国目前立法最接近的一种,但就我国目前的立法和司法实践情况来看,仍然达不到该保护模式的强度。我国立法未建立完善的告知程序,因此案外人很难了解到前诉的进行情况。因第三人撤销之诉毕竟是事后救济程序,会增加第三人的举证责任、影响判决的稳定性,原则上能够在事前一并处理是更优选择。①黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第296～298页。

既判力理论在我国还未法典化,故对其的讨论与适用大部分是在理论层面。在实践中,法官们的选择似乎是无法接受“严格的”既判力相对性,“从长期的诉讼实践和理论来看,我国不承认裁判的相对性效力,生效裁判的效力可以及于当事人之外的第三人。而对于实践中出现先后两个冲突的生效判决的现象是严格禁止的,并且一旦出现,也往往通过启动再审程序,将其中的一个判决撤销,或者将两案合并审理并做出新的再审裁判”。②吴兆祥、沈莉:《民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度》,载《人民司法》2012年第23期。故欲通过设立严格的既判力相对性制度保护第三人在我国目前是很难做到的,第三人撤销之诉的探讨也必须建立在既判力相对性扩张的基础上。

我国台湾地区第三人撤销诉讼的“立法理由”说明为:“第三人撤销诉讼之设置,旨在提供受判决效力所及之第三人‘事后之程序保障’,而与新‘民诉法’第67条之1所增设之法院依职权为诉讼告知之制度相接合,共同配套形成‘纷争解决一次性’及‘程序保障’之调和机制。”③参见台湾第三人撤销诉讼程序司法院提案说明,载“立法院”司法委员会会议关系文书,2002年11月印发,第344～345页。转引自黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第294页。故而该制度的设立,完善了台湾地区的第三人权利保障制度体系。反观我国大陆地区的立法,虽有第三人参加之诉,但与大陆法系国家的参加制度仍有一定的差距,且没有与之相配套的诉讼告知制度,这些程序与实体上的缺失,最终可能导致第三人权益保护不力,因此第三人撤销之诉的设立也是一种立法缺位的补救。笔者认为第三人撤销之诉应当救济的当事人范围(即适格原告)包括:虽不满足《民事诉讼法》第56条前两款规定,但判决结果对其权利产生不利影响的案外人;应当作为本案第三人参加诉讼而法院未通知的;应当作为有独立请求权的第三人而没有参加诉讼且诉讼结果侵害其民事权利的(因我国未将他人诉讼结果会侵害第三人权利作为以有独立请求权第三人身份参加诉讼的理由或根据①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第166页。),以及现有法律规定的可以作为适格原告的情形。

在我国虚假诉讼愈演愈烈的背景之下,立法者赋予第三人撤销之诉最重大的历史使命便是解决虚假诉讼问题。②全国人大常委法制工作委员会民法室编著:《2012年民事诉讼法修改决定条文释解》,中国法制出版社2012年版,第61页。最高人民法院对该制度的定位承袭了立法者的想法,在制定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》时明确了这一观点。③参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第301条。对于这一定位,笔者认为,将虚假诉讼的打击主体从单纯的法院和检察院扩大到当事人这一层面,确有进步意义。当事人是最了解案件客观真实情况的人,也因关系到自己的切身利益,故比法院和检察院的积极性更强,故笔者认为这样的立法安排比较合适。

但同时,虽然打击虚假诉讼迫在眉睫,也应当注意到不是任何主体都有权参与这种类型的审判程序。例如,对于全案都有错误的、非虚假诉讼案件,遗漏部分必要共同诉讼人的案件,应当适用再审程序。该几类案件运用第三人撤销之诉程序,不能从根本上解决问题。第三人撤销之诉主要解决的问题在于既判力相对性扩张所带来的影响,其从本质上讲并不等同于再审的“错案”。再审最主要的目的在于纠错——无论是程序还是实体上,法律经过权衡,认为该错误已经重大到必须重新审理的程度。但第三人撤销之诉并非重新审理前诉,适格的原告拥有相较于再审更多的处分权,法院应当在其起诉的范围内进行审查,而非全案重新审理;且第三人撤销之诉相比再审更强调程序保障,是与第三人参加之诉相呼应的制度。至于其打击虚假诉讼的使命,立法者和司法者极力渲染,且明确在立法和司法解释中对其进行了阐述,可以作为其与再审适用范围差别的最重要依据。

(二)再审程序的立法目的

我国的再审制度有着鲜明的特点:

1.我国并没有再审之诉,而是审判监督制度。

两者的区别在于当事人的处分权与审判权甚至是法律监督权的一种平衡后的结果不同:再审之诉更类似于一般诉讼程序,当事人在程序的启动、案件审理等方面的作用较大;而我国的审判监督制度的启动主体复杂,最重要的是体现了法院和检察院的监督权,而非当事人以起诉的方式来启动该程序。这会造成我国当事人在再审中的“客体化”倾向,不利于保护当事人的权益。

2.再审是对裁判错误的更正与既判力维护的权衡。

这里的关键点在于“错误”。我国《民事诉讼法》第200条规定了13种法定的再审情形,可以认为,有其中之一的案件应当认定为“错案”。但长期以来的“客观真实”“绝对真实”的思想导致民众对于法院认定的事实与客观事实不相一致几乎是不能忍受的。应当注意到,司法的稳定性除了对公正的高要求,还应当对该正义实现成本的考量。有学者提出了三个维度的正义参数——真实维度、时间维度、成本维度。而不同的国家、不同的历史时期基于对不同价值的选择与平衡,在三者之间做出一个平衡,以形成相对具有地方和时代特点的司法制度。①[英]阿德里安·A.S.朱克曼:《危机中的民事司法:民事诉讼程序的比较视野》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版,第3～8页。且必须承认,法官的认知是有局限性的,当事人的举证也是具有一定局限性的,不可能完全还原客观情形,故这样的误差在所难免,也没有必要全部纠正,造成社会秩序始终处于动荡不安的状态。再审即是在平衡两方矛盾后创立的一种制度,因此再审应当作为一种例外性、非常性的救济方法,克制其扩张适用的可能性。

3.我国的再审制度的定位是关于错案的全面纠正。

笔者认为这是再审制度与第三人撤销之诉最大的区别。再审是一种法定的、非常性的纠错程序,需满足法定情形才能启动的一种全面重新审理程序。如前所述,第三人撤销之诉的目的并不在于纠错,也不要求前诉的审理存在错误,而是因为判决效力的扩张导致案外人受判决影响以及打击虚假诉讼之目的。再审制度中,当事人原则上同原审当事人,只是打破原判决构成的稳定关系,重新恢复到原审起诉时的状态,对该事实进行重新审理。而第三人撤销之诉则是以前诉为基础,对于当事人提出的应当撤销的部分进行审理,故二者对于原告的举证责任的分配上存在着较大差异。

(三)立法目的之异对适用范围的影响

我国的第三人撤销之诉在一定程度上替代了大陆法系没有第三人撤销之诉国家中再审的部分功能,例如案外人再审之诉。这也与我国的再审程序的立法目的密不可分。我国的再审程序是以法院和检察院为主导的“审判监督”,当事人虽能申请启动再审,但是否最终能启动,还需要法院审查决定;甚至检察院对法院提出抗诉的情形下,法院必须启动再审程序,大大提高了审判权、检察监督权的位置,有将当事人客体化的危险。在再审方面,我国的职权主义倾向较为明显,而第三人撤销之诉相对较为柔和,虽然其相较于一般的诉讼,对立案审查方面更加严格,但相比于再审的严苛,已经大大地为案外人寻求救济提供了一条更为可能的道路。

基于我国目前立法对第三人权益保护模式之选择,司法实践中实际适用的是既判力相对性扩张之原则。即使现行的司法解释选择了再审吸收第三人撤销之诉,然而笔者认为这仅是一次性解决纠纷所引导的一种特殊情形,毕竟两程序的适格主体并不相同,所要解决的问题也有所不同。第三人撤销之诉着重在于因程序问题而导致的实体权利受损,因此其重点不在于纠正前诉判决的错误。之所以有再审吸收第三人撤销之诉,也与再审程序自身立法目的有关。

第三人撤销之诉是一个独立的诉讼程序,并不是启动再审的理由。《民事诉讼法》的200条规定了严格的13种再审申请事由,并不包括提起第三人撤销之诉的法定条件。即使《民事诉讼法》第56条第3款对于第三人撤销之诉的表述在于“邮政局证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误”,但不可将这里的“错误”等同于再审中的“错案”,两个形成的原因并不完全重合。对于没有参加到前诉而受到判决影响的案外人,符合第三人撤销之诉条件的,应当按照第三人撤销之诉审理。尤其是对于虚假诉讼,不可将其理解为广义上的“错案”,因并非所有“错案”都需要通过再审程序重新审理的。虚假诉讼是原审的双方当事人通过诉讼的方式侵犯案外人的权利,这种情况下,除了作为权利人的案外人之外,法院、检察院很难发现也很难认定其为虚假诉讼,故以第三人撤销之诉的形式解决是更佳的方案。

四、我国第三人撤销之诉及再审程序适用模糊之现状分析

通过查询中国裁判文书网公布的相关司法文书,发现在总结关键词为“第三人撤销之诉”的案件中,集中地体现了两制度在司法实践中适用上的混乱,以至于大部分关键词为“第三人撤销之诉”的案件,实际上是对判决、裁定、调解书的再审,而第三人撤销之诉仅仅成为了启动再审的一种理由。有些案件甚至重复运用第三人撤销之诉即再审程序,以不同的理由处理相同的事情。

不仅如此,实践中第三人撤销之诉程序适用程度并不十分理想,第三人撤销之诉实际上与再审程序是有一定的区别的,应该按照立法所赋予的职责,各司其责,发挥各自的作用。为此,笔者通过查询中国裁判文书网,输入关键字为“民事案件且第三人撤销之诉”,得到以下数据:①http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=search Word+2+AJLX++案件类型:民事案件&conditions=search Word+QWJS+++全文检索:第三人撤销之诉,访问日期:2017年4月17日。

表1 不同年份第三人撤销之诉的数量变化

从该数据可以看出,随着民众对于第三人撤销之诉的了解,该制度的适用频率呈现快速的增长。但从已经上网公布的文书总量来看,以2016年为例,第三人撤销之诉的案件量仅占全年案件总量的0.05%左右,而适用再审及再审审查与审判监督程序的案件数量则占该年民事案件总数的1.79%左右,是第三人撤销之诉案件量的35.8倍。该数据能够看出对于第三人撤销之诉的使用情况仍然远低于再审程序,甚至有很多案件是经过第三人撤销之诉程序审理后,当事人不服审理结果又申请再审的,立法设想的通过第三人撤销之诉减少案外人申请再审的情况并没有得到有效遏制,反而给某些当事人增加了讼累。但也可以看出,随着司法解释的出台,对第三人撤销之诉的细化以及二者职责之划分,当事人也渐渐开始使用第三人撤销之诉了,我们对于二者之谈论是确有实践意义的。

表2 不同审判程序的第三人撤销之诉的数量情况

在程序适用上,一审程序和二审程序占了绝大多数,其中二审程序略多于一审程序。这是因为在实践中,涉及第三人撤销之诉的案件往往案件情况复杂,牵涉的当事人较多,且由于第三人撤销之诉制度是2013年才开始试行的,前期已经有许多案件出现了需要运用或当事人认为符合第三人撤销之诉条件进行救济的实际情况。故许多当事人在经过上诉无果后,转而运用第三人撤销之诉的方式寻求权利救济,包括对一审不予受理裁定的上诉、不服一审判决的上诉以及当事人或案外人要求撤销不予受理裁定、一审判决的情形。第三人撤销之诉在实践中已经被“充分”利用到了其能发挥作用的各种情形当中,该制度被滥用的情形较为严重,特别是在相关司法解释出台前,第三人撤销之诉和再审几乎是关联性相当大的,许多案件经过了多次审理,当事人以不同的诉讼请求要求解决同一个实质性问题,并利用多种法律程序重复审理、重复诉讼的情况非常严重。且当事人在申请再审时,存在以第三人撤销之诉为理由申请法院撤销原判决、裁定、调解书的情形,造成诉讼程序的混乱。

表3 最高人民法院适用第三人撤销之诉情况分析

经过查阅在中国裁判文书网公布的层级为最高人民法院的裁判文书,①http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=search Word+2+AJLX++案件类型:民事案件&conditions=search Word+QWJS+++全文检索:第三人撤销之诉,访问日期:2017年3月22日。笔者发现运用第三人撤销之诉的情形,主要包括以下案件:一,对一审法院不予受理第三人撤销之诉的裁定作出的二审裁定;二,对于一审判决的上诉作出的二审判决;三,对再审申请的裁定;四,再审判决;五,针对第三人撤销之诉的一审判决上诉的判决;六,针对非原审当事人的案外人申请再审(其申请理由中牵涉第三人撤销之诉的内容)的裁定。根据笔者的统计,其中第三种情况(即对再审申请的裁定)是数量最多的,其申请理由众多,其中不乏有与第三人撤销之诉完全无关的情形,笔者将在之后详细阐述。

类型一是关于当事人提起的第三人撤销之诉是否应当立案的审查。笔者发现多数情况下,当事人申请第三人撤销之诉一审不予受理后,上诉法院通常是维持原裁定。当事人被裁定不予受理的理由一般为:提起第三人撤销之诉的主体不适格;因当事人自身原因未参加原诉讼;已经超过法律规定的起诉期限;原审判决并无错误。

类型二是当事人对于一审第三人撤销之诉不服提起上诉的案件,这类案件的数量较少,上诉理由通常是认为一审法院没有支持原审原告的诉讼请求,但上诉人(一审原告)并未能举证证明原审判决有错误,从而被二审法院判决维持原判。

类型三是针对再审申请的裁定。这类型的案件数量占到了绝大多数。笔者对这部分的案件进行了深入分析,该再审申请裁定中不乏与第三人撤销之诉无关,但多数或多或少在裁定书中提到了第三人撤销之诉。有的当事人是对不予受理的再审申请;有的是经过一审、上诉再申请再审;也有破产程序中的债权人申请第三人撤销之诉的情形。最高人民法院对这些再审申请基本上都是裁定驳回再审申请。通过对这些再审申请裁定的阅读,笔者发现在实践中,当事人通常会选择先以第三人撤销之诉起诉,要求撤销原判决,或因各种不符合第三人撤销之诉的原因,一审法院不予受理或驳回起诉,当事人上诉后仍不服,便动用再审程序。也有当事人对判决不服,以存在符合第三人撤销之诉为理由,认为原判决或判决错误,或认为缺少当事人,从而申请再审。

类型四是审理再审案件的判决。因再审的性质,我国对当事人申请再审均从严把控,大部分案件均在申请阶段已被裁定驳回再审申请。笔者找到了一个该类型的判决书,再审申请人认为原审判决遗漏了当事人,且该当事人应当为原审第三人(该当事人迫于无奈,已经另行提起第三人撤销之诉),请求法院再审该案件,以及其他实体方面的理由。法院对于其他部分诉讼请求依法改判,针对当事人认为遗漏当事人部分,法院仍然认为其与原审判决结果并无法律上的利害关系而没有支持该诉讼请求。

类型五是针对一审第三人撤销之诉的二审判决。该部分案件不多,但牵连性较大,多为原告或被告相同的“系列案件”。但大部分的上诉法院都并没有支持,认为一审判决并未因主文错误影响其利益,如果认为自身利益受到损害,可以通过另行起诉的方式维护自身利益。

类型六是非原审当事人的案外人申请再审,其申请理由涉及第三人撤销之诉。当事人或因自身原因未参加到前诉,提起第三人撤销之诉法院不予受理而一路走到再审,或因非原审判决中的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,与原审并没有法律上的利害关系,无需通过撤销原判决维护自身利益。

通过对最高人民法院部分案件以上的分析,笔者认为,法院因主体不适格而驳回第三人撤销之诉的情形主要有:一,原审并无错误;二,当事人与原审仅有事实上的利害关系并无法律上的利害关系;三,申请主体是原审原、被告而非第三人;四,申请人并非有独立请求权的第三人,也非无独立请求权的第三人,与原审亦无法律上的利害关系;五,因受让而取得的“一般债务”的债权人。

五、不同类型案外人的程序选择与适用

(一)有独立请求权的第三人

现行法律规定的有独立请求权的第三人参加诉讼的方式仅为自己申请,法院不可以追加,因此对于有独立请求权的第三人并不存在遗漏当事人之说。若原判决、裁定、调解书确有损害其利益的情形,笔者认为相较于再审,应当适用第三人撤销之诉。再审更强调的是“错案纠错”,虽然《民事诉讼法》第56条第3款也规定需要以一原审判决错误为前提,但笔者认为,在立案审查的时候可以适当放宽该条件,因第三人撤销之诉也同时承担着程序上对有独立请求权的第三人的救济,只要原审判决的结果对第三人造成了实体权利的不利影响。在既判力制度没有最终构建之前,以另行起诉的方式不能根本解决问题。

对于《审判监督司法解释》中涉及的案外人申请再审情形,有学者认为该案外人若符合有独立请求权的第三人的条件,可以适用第三人撤销之诉保护自身权利,同时囿于《审判监督司法解释》条文规定的局限性,提起第三人撤销之诉并不要求该案外人对原审判决中的“标的物”享有部分权利,诉的种类可以扩大到确认之诉和形成之诉,增强了该制度的包容性和实用性。①吴泽勇:《第三人撤销之诉的原告适格》,载《法学研究》2014年第3期。

(二)无独立请求权的第三人

无独立请求权的第三人可细分为被告型无独立请求权第三人和辅助型无独立请求权第三人。被告型无独立请求权第三人若被判决承担责任,就拥有了当事人的地位,可以提起上诉等维护自身权利,并无太大必要另行提起第三人撤销之诉。故而仅需考察辅助性无独立请求权的第三人。

笔者认为,对于辅助性无独立请求权第三人,其身份决定了其与原案件的审理结果存在法律上的利害关系,且存在可能因为审查不细致或并不知道前诉已经进行,却在执行阶段甚至整个案件终了后,被告找到该第三人实现其法律上的利害关系时方知前诉的存在,是可以使用第三人撤销之诉制度。但笔者认为,在审查的时候应当严格审查前诉判决与其是否具有法律上的利害关系,如果经过审查并没有,则起诉原告与该第三人之间实际上是不存在法律上的关系的,此时应当解决的是第三人与被告之间的纠纷,可以另行起诉,减少对前诉判决的冲击。

(三)必要共同诉讼的当事人

依照我国《民事诉讼法》第200条第(8)项的规定:“应当参加诉讼的当事人,因不能规则与本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的”,若遗漏了应当参加诉讼的当事人,应当以再审的方式解决。但2012年全国人大法工委编著的《2012民事诉讼法修改决定条文释解》一书中,却将“原审遗漏了必要的共同诉讼人,损害了其利益”作为提起第三人撤销之诉的事由,②全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《2012民事诉讼法修改决定条文释解》,中国法制出版社2012年版,第61页。笔者认为是不妥当的。必要共同诉讼人本身就不符合“第三人”这一概念。且作为必要共同诉讼人,对诉讼标的享有合一的权利,若使用第三人撤销之诉撤销原审判决的部分或全部,是不能解决根本性问题的。要彻底解决,只能追加该当事人后对案件重新进行审理,即运用再审程序,全案重新审理。

(四)一般债权人

在第三人撤销之诉的实践中,存在着一般债权人希望能通过运用制度实现其实体法上的利益。在虚假诉讼当中,侵害的往往都是一般债权人的权益。由于债务人恶意转移资产、逃避债务,一般债权实现的风险非常大,但实体法上,对一般债权没有特殊的保护;在诉讼法层面,唯有第三人撤销之诉制度有突破的可能性。但通过对现行法律的分析,一般债权人实际上是不符合提起第三人撤销之诉的条件的,更不符合提起再审的条件,他只能通过对债务人另行起诉,但即使这样的诉讼结果对债权人有利,也很难使债权人得到全面清偿,胜诉判决书对于一般债务人来说变得毫无意义了。

故笔者认为,在面对一般债务人时,武断地认为仅能另行起诉是不能解决问题的,反而会造成因法律救济不利产生“社会性救济方式”。对于一般债务人,笔者认为可以在一定条件下,准许其使用第三人撤销之诉。结合我国《合同法》第74条的债权人撤销权,笔者认为第三人撤销之诉对于一般债权人能够有其适用空间。首先,应当审查前一判决是否存在“错误”,该错误应当限定于该案件是否存在虚假诉讼的可能性;其次,若并非虚假诉讼,再审查该判决结果是否在法律上与一般债权人存在利害关系,结合《合同法》第74条的债权人撤销权制度,若债务人存在通过诉讼的方式不当处理自己的财产时,允许该一般债务人运用第三人撤销之诉的方式,撤销前诉判决;最后,应当考察除了第三人撤销之诉和再审外,有无其他途径解决该纠纷。经过这样严格筛选后,笔者认为符合条件的可以运用第三人撤销之诉进行处理。

(五)虚假诉讼中的案外人

我国立法很明确地规定将打击虚假诉讼作为第三人撤销之诉的重要使命,故若案外人认为前诉具有虚假诉讼的可能性时,应当提起第三人撤销之诉,而非再审。根据《民诉法解释》的相关规定,再审程序可以吸收第三人撤销之诉,仅在原审存在虚假诉讼可能性时,优先适用第三人撤销之诉而中止再审诉讼。作为非前诉当事人的案外人,本身也不具有申请再审的身份。倘若是虚假诉讼,则证明前诉中认定的事实根本是不存在的,直接用撤销的方式也能保护案外人的利益。且运用第三人撤销之诉能有效减少对再审提起的随意性,我国的再审启动条件严格,故第三人撤销之诉的起诉条件相较于再审更低,两种程序所要保护的利益也确有差别,这样的协调能使得案外人运用法律程序维护自身权益。

应当注意的是,案外人与第三人是内涵不同的法律概念,对于现行的立法模式,确实存在着限制第三人撤销之诉打击虚假诉讼的使命;且对于“虚假诉讼”的理解上,笔者认为其不同于再审所要纠正的“错案”,虚假与错误存在认识上的不一致,与客观事实不符不一定能认定为虚假,同样,正确的判决也并不一定等于客观真实,民事诉讼中当事人的处分权之存在,很大程度上混淆了对判决正确与否的评判。故笔者认为,即使现行的第三人撤销之诉存在着许多方面的问题,甚至有着逻辑不能自洽之危险,但为了保障法的稳定性,有必要对其进行解释,并加强司法适用,在实践中找寻更适合的修改或替代解决该部分问题之方式。