认罪认罚从宽制度控制若干问题研究*

吴月红

一、问题前设

“法律”……是构想现实世界的一种独特方式的组成部分。

——克利福德·吉尔兹:《地方性知识:比较视野下的事实与法律》

在西方,在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立过程中,有两项制度起到了关键作用,一是社会和私法领域里的契约;二是国家或公法领域里的秩序。在我国,党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下文简称《决定》)提出“完善认罪认罚从宽制度”;2016年1月的中央政法工作会议提出,将会同政法各单位,在借鉴诉辩交易等制度合理元素的基础上,抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案,经全国人大常委会授权后,选择有条件的地方开展试点;2016年7月22日,中央全面深化改革领导小组第二十次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》(下文简称《试点方案》)。2016年9月3日,第十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(下文简称《试点工作决定》),①全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过),2016年9月4日起施行。即2016年9月3日,全国人大常委会以143票赞成、1票反对、10票弃权,表决通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》,其中规定:“试点期满后,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。”虽然无从揣测唯一的反对票因何出现,但结合上述决定的内容,不难想见针对认罪认罚从宽制度的具体落实措施,全国人大常委会的某些委员秉持了值得肯定的谨慎态度。推动试点工作在18个城市依法有序开展,同时将试点的时间限定为两年;2016年11月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(法发〔2016〕386号),http://www.360doc.com/content/16/1206/15/32767824_612450821.shtml,访问日期:2016年11月16日。(以下简称《试点办法》)(发展脉络如图1)。据此,我国认罪认罚从宽制度便应运而生。该制度一方面蕴含契约精神,另一方面通过实现刑事诉讼秩序价值来体现现代法治精神。然而,我国相关法律及其司法解释并未对认罪认罚从宽制度进行明确规定。

法治是当代中国重新焕发的一个法律理想。其精神内含:(1)它是安排国家制度、确立法律与权力比值关系的观念力量;(2)它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念;(3)它反映法律运行的内在规律,对变法具有支配、评价等作用,在遇有权力涉法行为时能传导公众广生排斥意识并最终指导人们认同法律的权威③徐显明:《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,载徐剑、何渊主编:《中国法学高影响论文评介》,上海交通大学出版社2009年版。。其精神实质:法在国家和权力交互作用时,人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。现代市场经济不仅要求竞争自由,而且要求制度合理,其中于政治方面则强调建立一种能够保证公正的自愿分配的新型权力结构——民主的法律体系。控制即掌握住对象不使其任意活动或超出范围,或使其按控制者的意愿活动。为了进一步完善我国现行刑事诉讼民主的法律体系,彰显刑事诉讼法法治精神,亟须界定认罪认罚从宽制度控制的概念、控制认罪认罚从宽制度与刑事诉讼程序的关系、认罪认罚从宽制度的证明标准和审级控制问题。

图1 我国认罪认罚从宽制度法治化发展脉络

二、认罪认罚从宽制度控制的概念界定

《决定》提出“完善认罪认罚从宽制度”是实现依法治国总目标的要求,也是对我国宽严相济刑事政策的制度化、法律化,是从理念、书本到实践、实干的转化。认罪认罚从宽制度的概念是本文首先需要明确的问题。界定认罪认罚从宽制度的概念是认罪认罚从宽制度控制的基本前提,也决定了该制度运行的内在逻辑。我们在界定认罪认罚从宽制度控制概念时,以其字面意思为起点,先界定认罪认罚从宽制度的概念,而后扩充至认罪认罚从宽制度控制的通常意义,最后细化到其特定含义。作为一个组合语——认罪认罚从宽制度控制,其核心为控制,认罪认罚从宽制度是其限定语。①吴月红:《刑事诉讼契约论》,华南理工大学博士论文2016年。

英美法系国家对被告人不认罪的案件适用正式审判程序,对被告人认罪的案件则适用非正式审判程序,如认罪处刑程序、辩诉交易程序等。大陆法系国家针对重罪案件一般适用正式审判程序,对被告人认罪的轻罪案件则多采用简易程序。我国于2003年提出了“认罪从宽”的概念。如2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁布了《关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干意见(试行)》(以下简称《意见(试行)》)。该《意见(试行)》对被告人主动认罪的案件应该如何有别于一般普通案件的处理进行了初步的系统规定。其中第9条规定:“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。”这是我国首次明确提出“认罪从宽”的概念。随后,实务界开始探索与运用“认罪从宽制度”。在《试点办法》出台前,学界对“认罪”的概念莫衷一是,使该制度运行处于模糊状态。《试点办法》的出台明确了“认罪”“认罚”以及“从宽”的概念,提出“认罪”为犯罪嫌疑人、被告人对主要犯罪事实的承认,“认罪”为犯罪嫌疑人、被告人自愿接受基于认罪而可能判处的刑罚,①参见《关于在部门地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第1条。“从宽”兼具实体性和程序性。②陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,载《中国法学》2016年第2期。在实体上,从宽表现为量刑上减让;在程序上,从宽表现为诉讼程序简化。但认罪认罚从宽制度的概念并不明确。在论及认罪认罚从宽制度的概念时,英国著名学者边沁指出:“根据讨论的题目不同,这个词的意义也有所不同。若其指已经建立的法律制度,那么,不论基于何种理由,犯罪都是被立法者所禁止的行为。若其指为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究,根据功利主义的原则,认罪认罚从宽制度指一切基于可以产生或者可能产生认罪认罚的理由而人们认为应当从宽处罚的行为。”③边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第1页。

然而,认罪认罚从宽制度在我国并非一个法律术语,目前权威部门对“认罪认罚从宽制度”也未提出明确定义,学术界和实务界对其进行各种界定和解读,但相互差异较大,尚未达成共识。如有学者认为,认罪认罚从宽制度的含义应是在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的基础上,从实体上作出从宽、从轻、减轻、免除处罚的处理,或者从程序上作出不起诉决定或者变更、解除强制措施等程序决定,甚至可以移送相关的主管机关作行政处罚;④祁健健:《“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述》,载《中国司法》2016年第7期。有学者认为,认罪认罚从宽制度是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人承认对其所提起的指控并愿意接受刑事处罚,进而与国家追诉力量达成一致,最终获得相对较轻惩罚的一种制度安排。⑤陈明:《认罪认罚从宽制度的理论探究》,载《犯罪研究》2016年第4期。文首克利福德·吉尔兹提到:“法律”……是构想现实世界的一种独特方式的组成部分。刑事诉讼制度作为法律制度的一个子系统,其改革离不开域外和我国“前法治状态”的现实。如果离开“前法治状态”谈我国刑事诉讼中认罪认罚从宽制度控制问题,那么很有可能陷入纯粹的理念、法律概念和技术层面的分析,就如同植物的嫁接没有考虑到土壤和气候,就如同人体器官的移植没有考虑受体和供体的差异,其效果可想而知。

精确界定认罪认罚从宽制度的概念需要从文义上、构成要素、内在逻辑和基本内容维度下手,其对完善该制度具有高层建瓴的作用。1.从文义上看,认罪认罚从宽制度应指对于主动承认所犯罪行的犯罪嫌疑人和被告人,以及主动接受所判刑罚的被告人,设置并实行法定的从宽处理,以彰显和落实罪责刑相适应原则,并实现刑事司法的多重价值所适用的一种制度。2.从构成要素上看,认罪认罚从宽制度由“认罪”“认罚”和“从宽”三要素构成。3.从内在逻辑上看,认罪认罚从宽制度为认罪、认罚、从宽和认程序在内在逻辑上均是一项具有独立意义的内容。认罪认罚从宽制度中的“认”是指犯罪嫌疑人、被告人在对认罪认罚从宽制度有了正确认识后基于真实意识表示而自愿作出的认可性的选择。何为认罪?从实体法维度看,认罪是一种广义概念,应当包括刑法中规定的“坦白”与“自首”以及其他可能之情形。①陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,载《中国法学》2016年第2期。从程序法维度看,“认罪”是指对指控的犯罪事实无异议。何为“认罚”?在我国现行刑事诉讼法中,虽然确立了简易程序、普通程序简化审,但这两种制度均以被追诉人“认罪”为基础而设立,所以我国现行法中尚无对“认罚”的权威规范。2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部门地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第1条中规定:“犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的。”该处“同意量刑建议”可以理解为“认罚”。基于此,认罚是在犯罪嫌疑人、被告人在认罪基础上对法定惩罚的认可。何为认可诉讼程序简化?犯罪嫌疑人、被告人在认罪、认罚的基础上自愿选择或同意某种简化诉讼程序的行为。其不应被包含在“认罚”中,因为二者的行为属性不同,认可诉讼程序简化是一种法定的权利,认罚是一种法定的惩罚。何为从宽?是指在被追诉人认罪、认罚、认程序的基础上,在实体上、程序上对犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理。可见,认罪认罚从宽制度是认罪、认罚、认可诉讼程序简化与从宽四项内容逐层单项递减的统一体,是一个集实体、程序于一体的综合性法律制度。4.从基本内容上看,认罪认罚从宽制度基本内容包括认罪、认罚、认可诉讼程序简化和从宽四个方面。

笔者认为,认罪认罚从宽制度是指在刑事诉讼中,从实体上和程序上鼓励、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚并予以从宽处理的由一系列具体法律制度、司法理念以及诉讼程序组成的法律制度。其特点有二:(1)认罪认罚从宽制度兼刑事实体法和程序法特征于一身。刑事诉讼价值理念的追求不能脱离基本的刑罚原理,不能以满足一时功利之需为代价,损害刑罚正义和稳定的刑事政策。②王瑞君:《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》,载《政治与法律》2016年第5期。“认罪认罚”即包含被告人对被指控犯罪事实的认同,也包含对迅速审判简易程序的选择;“从宽”更是实体量刑和减轻被告人程序负担两方面的从宽处理。(2)认罪认罚从宽制度与简易化处理程序紧密相连。具体到认罪认罚从宽制度控制,是指在刑事诉讼领域,从实体上和程序上合理掌握、控制并有效鼓励、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚并予以从宽处理处罚的由一系列具体法律制度、司法理念以及诉讼程序组成的法律制度。

三、认罪认罚从宽制度与刑事诉讼程序的关系控制

刑事诉讼是国家、政府实现社会控制和其他治理目标的重要工具之一。有别于刑法的授权性,每一个刑罚权的设定都是给有权执行刑罚的国家机关设定一项权利。刑事诉讼法是一部限制公权力的限权性法律,调整对象主要是国家公权力机关及其工作人员,公权力机关执法时应受刑事诉讼法的约束,这种既是权利机关又是义务机关的规定,使执法机关在执法时可能会出现掣肘的状态。因此,如果不以制度做保障,刑事诉讼法在执行时易导致执行难。然而,学术界和理论界对刑事诉讼程序的概念均无统一的定义。

关于程序的概念,可从如下维度考究:(1)从语义维度看,在汉语中“程序”一词尤其缺乏精确的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码(program)、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。明确刑事诉讼程序概念不仅可以精确适用术语,还可以试图为理解程序提供必要的分析框架。(2)从法律学的维度看,“程序”主要体现为按照一定顺序、方式和手段来作出决定的相互关系,其普遍形态是按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但程序不能简单地还原为决定过程,因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,并且保留着客观决定过程的可能性。①徐剑、何渊:《中国法学高影响论文评价》,上海交通大学出版社2009年版,第5页。刑事诉讼程序以“实验性立法”的方式推行,有效地避免了大陆法系的立法过于原则,可能导致法律的准确适用可能存在争议,表现为法律实施的效果不佳的问题;但良法之治需要司法和立法的共同作用,使立法者的美好愿望能契合一个国家的基本国情和事物发展的客观规律,方能使法律具有生命力。②洪浩、寿媛君:《我国刑事速裁程序中应当注重的几个法律关系》,载《中国刑事诉讼法学会2016年年会论文集》2016年版,第410页。笔者认为,刑事诉讼程序是指由法律规定的在刑事诉讼活动中所采用的具体的方法、步骤、方式,如立案、侦查、起诉、审判、执行等具体方法步骤,以及指司法机关在追究犯罪过程中应该遵循的原则,当事人以及其他诉讼参与人在刑事诉讼中应该享有的权利和应尽的义务。①彭海青:《刑事诉讼程序设置》,湘潭大学硕士论文2002年。

法学家贝卡利亚曾言:诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束,这是因为“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益”。②[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2014年版,第57页。危险驾驶罪的入法和劳动教养制度的废除使大量轻微刑事案件涌入我国法院系统,给审判工作带来了新的挑战。为了提高效率、完善我国现行刑事诉讼程序,多地开始尝试认罪认罚从宽制度。如2016年8月10日,广东省广州市南沙区人民法院开庭审理的一起涉嫌非法买卖弹药罪案件是对适用该制度的一次试水。D.E.艾普特说:“当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的(或者规范的)、社会的(或者结构的)、个人的(或者行为的)选择——的态度时,作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现在人,选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步,法律体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。”③David E.Apter,ThePoliticsofModernization,The University of Chicago Press,1965,pp.9-11.可以说,程序的完备程度可以视为法治现代化的一个根本性的指标。④详情如下:2016年8月2日,被告人叶某在辩护律师的陪同下签署了《广东省广州市南沙区人民检察院犯罪嫌疑人认罪从宽协商意愿书》,表示其在充分知悉认罪从宽依法享有的诉讼权利及自愿认罪的法律后果等后,对检察机关指控的犯罪事实,表示认罪、悔罪,接受检察机关提出的3年有期徒刑、宣告缓刑的量刑建议,同意法庭审理程序进行相应简化。在叶某签署该具结书后,南沙区检察院出具变更量刑建议书,将原对被告人叶某判处3年以上4年以下有期徒刑,并可对其宣告缓刑的量刑建议变更为建议对其判处有期徒刑3年,并可对其宣告缓刑。庭审过程中,合议庭就该案的证据及事实进行审查,并重点审查了认罪从宽协商的合法性和自愿性。审判长告知被告人随时可以终止认罪从宽协商,并询问被告人的意愿,被告人叶某当庭表示认罪、悔罪,接受检察机关的量刑建议。该案经过审理当庭宣判,法院认为,被告人叶某的行为构成非法买卖弹药罪,综合本案的性质、情节、危害后果及被告人叶某的认罪态度,判决叶某犯非法买卖弹药罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,被告人当庭表示不上诉。N.卢曼曾经论及选择与程序的关系时指出:“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来,为了具有更抽象的概念性质,需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”⑤N.Luhmann,op.cit.,supra note 3,S.141,日译本158页。质言之,在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟,是由有效的选择程序来充填弥合的。具体到本文,认罪认罚从宽制度与现行刑事诉讼程序之间的关系应做如下控制:认罪认罚从宽制度是现行刑事诉讼程序的重要组成部分,目前可以选择将前者嵌入后者共存于现行刑事诉讼中的方式是符合程序理性思想和理念的。因为诉讼在任何时代都是解决争端的最后手段,诉讼的目的即是在满足一定条件下认识论的要求,对争议双方主张的权利和利益归属予以判断,由此而揭示了利益争议是诉讼产生的前提。①彭剑鸣:《律师实质参与:公正的呼唤——以认罪认罚从宽制度与素材程序结合试点为视角》,载《贵州警官职业学院学报》2017年第1期。

我们知道,纸面上的法与实际运行的法概念不同,但关系密切。若将刑事诉讼程序看作是纸面上的法,则认罪认罚从宽制度就是实际运行的法。对于一个非法治或非完全法治的国家而言,尤其如此。如果仅从纸面上的法条去寻找问题并进而分析问题、解决问题,显然不可行。德国学者拉德布鲁赫把这种局限于概念和结构分析的研究称为“法哲学的安乐死”。②[德]阿图尔·考夫曼:《后现代哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第21页。在非法治语境中,我国刑事诉讼制度在一些情形下并非按照纸面上的规定运行,即诉讼制度发生“异化”。③王海燕:《刑事诉讼法律移植研究》,中国政法大学出版社2015年版,第72页。因此,如欲剖析我国“真正”的刑事诉讼制度,除需要知道纸面上的法外,还应当了解并恰当地完善刑事诉讼的实际运行的法律,并妥善处理二者的关系。认罪认罚从宽制度中必然存在诉讼各方的利益争端,确定犯罪嫌疑人、被告人有罪可能产生的影响而之于诉讼程序严谨性的要求和司法机关基于案件骤然增加而对效率的追求,二者之间可能存在冲突,需要通过一定的方式控制二者之间的关系,才能使我国现行司法改革走上良性轨道。有学者曾言:“诉讼审判并不是一个优先选择,人们首先会力图避免纠纷,回避不了的时候多采取协商和、交涉的方法化解之。双方协商、交涉无果时就会向第三者求助。只有当非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合,诉讼才被作为最后的手段而采用。”④该情况并非中国特例,在各种社会都具有普遍意义。西方纠纷方式选择中的舒沃茨假说和布莱克命题就是很好的说明。See R.Schwartz,Social Factors in the Development of Legal Control:A Case of Two Israeli Settlements,Yale Law Journal,Vol.63,1954,p.471.Donald J.Black,The Bounderies of Legal Sociology,in D.J.Black and M.Mileski(eds.)The Social Organization of Law,Seminar Press,1973.笔者认为,在越来越多的学者和政策呼吁者认识到与道德无关的、由国家控制的刑事司法机器损害了被害人、违法者以及公众的情感需求时,认罪认罚从宽制度的适用便可在某种程度上解决拒绝认罪、悔意和道歉等问题。若可以通过制度设计将认罪认罚从宽制度嵌入我国现行刑事诉讼制度中作为刑事诉讼程序的重要组成部分而达至冲突的妥协,便能更好地服务于现行司法改革。

四、认罪认罚从宽制度中的证明标准控制

随着大工业时代的来临,后果主义在20世纪的法学中得以贯彻。证明标准,是指法律规定的,证明责任主体运用证据对待证事实加以证明所要达到的程度。①郭天武:《刑事证据法学》,中国法制出版社2015年版,第254页。其基本理论有客观真实说、主观真实说和法律真实说,所要解决的是要证明到什么程度的问题。②郭天武:《刑事证据法学》,中国法制出版社2015年版,第254页。大陆法系的刑事诉讼证明标准是“内心确信”,英美法系的刑事诉讼证明标准是“排除合理怀疑”,我国刑事诉讼普通程序侦查终结、提起公诉及法院判决的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”,且2012年《刑事诉讼法》首次在立法层面上将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为“案件事实清楚、证据确实、充分”标准的条件之一。2014年,全国人大常委会授权最高法院、最高检察院在全国18个城市进行为期两年的“刑事速裁程序”试点工作。③张先明:《全国人大常委会授权“两高”开展刑事案件速裁程序试点工作》,载《人民法院报》2014年6月28日,第3版。2016年,全国人大常委会再次授权最高法院、最高检察院在同样的18个城市进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”的试点工作。④最高人民法院司法改革领导小组办公室:《<最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见>读本》,人民法院出版社2015年版,第76页。我国理论界和实务界在认罪认罚从宽制度中对未达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的标准应如何处理?大体有两派观点:(1)按“疑罪从无”处理;(2)借鉴美国辩诉交易中的“协商后降格指控”处理。然而,在刑事速裁程序的试点工作中,实务界许多人提出该制度的证明标准应低于刑事诉讼普通程序证明标准。原因是若被告人自愿认罪认罚,在开庭前,独任法官相当于确认了公诉方指控的犯罪事实和罪名,公诉机关相当于采纳了被告人的意见向法院提出从宽处理的量刑建议,此时,被告人对量刑方案基本无异议,使得法庭审理在定罪、量刑环节形同虚设,进而导致刑事诉讼法所确立的法定证明标准无实质意义。⑤陈瑞华:《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》,载《中国法学》2017年第1期。也有人认为,适用刑事速裁程序的认罪认罚案件尽管应继续坚持“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,但该证明标准的层次可根据该类案件的特点来把握。⑥朱孝清:《认罪认罚从宽制度的几个问题》,载《法治研究》2016年第5期。还有人认为应适度放宽证明标准。对于被告人认罪的简单、轻微刑事案件来说,没有必要与重大复杂案件适用完全相同的证明标准。适度放宽证明标准,适度减轻检察机关的举证责任、审判机关的认证责任,才能实质性地减轻基层法官、检察官的工作负担,提高速裁程序的适用率。①天津高院关于刑事案件速裁程序试点工作的调研报告课题组:《推进刑案速裁 促进繁简分流——天津高院关于刑事案件速裁程序试点工作的调研报告》(课题组成员:张勇、程庆颐、董照南、张爱晓),详见http://www.legaldaily.com.cn/News_Center/content/2015-09/29/content_6292342.htm?node=71148。在2017年3月由广东工业大学中国博士后科学基金项目课题组就广东地区刑事速裁程序试点效果所进行的问卷调查中,72%的法官、69%的检察官、88%的警察都对在刑事速裁程序中降低证明标准问题持赞同态度。②数据来源于吴月红主持的中国博士后科学基金项目:“认罪认罚从宽制度的程序控制”(项目编号:2016M602437)课题组。认罪认罚从宽制度中的证明标准如何控制?学界尚未达成共识。谢登科主张在认罪认罚从宽制度(包括简易程序在内)中,对被告人定罪事实证明标准所要达到的确信程度可适当低于普通程序所要求的“排除合理怀疑”。③该处“适当低于”并非要求依据现有的证据材料对被告人有罪的事实不存在任何合理怀疑,而是根据生活经验、常识、常理相信存在基本犯罪事实、相信该事实是被告人所为。被告人及其辩护律师基于其阅卷权,在查阅现有证据材料的基础上,无法对现有证据材料予以有效反驳而使被告人自愿选择认罪,以实现其最佳利益。详见谢登科:《论刑事简易程序中的证明标准》,载《当代法学》2015年第3期。陈光中、马康主张认罪认罚从宽制度证明标准仍应坚持“案件事实清楚,证据确实、充分”,且只需要“基本事实”④指影响被追诉人定罪量刑的主要犯罪事实和情节。清楚和“基本证据”⑤指能够证明案件基本事实存在的证据。确实、充分即可认为达到了该标准。⑥陈光中、马康:《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》,载《法学》2016年第8期。笔者认为,认罪认罚从宽制度的证明标准应对犯罪事实、量刑事实的证明标准区别对待。法院认定被告人犯罪事实时的证明标准应严格执行刑事诉讼证明标准,即案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑;检察院认定被告人量刑事实时的证明标准可以低于刑事诉讼证明标准,即案件事实清楚,证据充分。

1.犯罪事实的证明标准:案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑。美国证据法和刑事程序法催生了审判制度,陪审员(与德国的、法国的陪审员不同)⑦Mirjan Damaska,Evidence Law Adrift,New Haven:Yale University Press,1997.通常获得稀奇古怪、经过筛选的支离破碎的事实。美国刑事审判的关键是在通往事实裁判路上设置重重障碍,排除和禁止证据构成了保护被告人的系统形式:若事实裁判者不能确定曾经发生了什么,控方想要赢得有罪判决较难,这与“宁可错放十个有罪之人,不可冤屈一名无辜”的道德原则一脉相承。我国证据法理论通说认为,检察机关对其指控的犯罪事实承担举证责任,法院作有罪判决时需要达到“案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑”的证明标准。从无罪推定原则、实质真实原则和避免冤假错案的维度来看,无罪推定原则不仅要求检察机关对其指控的犯罪事实需要承担举证责任,达到案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑的证明标准,而且对检察机关所提出的不利于被告人的量刑情节也要达到该证明标准。实质真实原则是指在以发现事实真相为宗旨的证据理念下,法院审理案件时应忠于事实真相。据此,基于无罪推定原则、实质真实原则的要求以及避免冤假错案的考量,针对认罪认罚从宽制度犯罪事实的证明标准控制问题,检察机关对其指控的犯罪事实需要达到案件事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑的证明标准。因为上述根据不会因为被告人的认罪认罚而消失,无罪推定原则、实质真实原则继续发挥作用,防止冤错案仍是一项艰巨任务。

2.量刑事实的证明标准:案件事实清楚,证据充分。现代社会中国家权力的扩张导致人的异化,针对该问题的议论由来已久。从法学维度看,怎样才能改变人民的无力状态?有两种主张:一是非法化主张,通常表现为共同体主义,强调利益妥协型的合意;二是法制民主化的主张,通常表现为参与决策过程的当事人主义,强调理由辩论型的合意。无论哪种主张,都强调合意,认罪认罚从宽制度就是上述两种主张的制度样本。针对量刑事实证明的,应区别情况区别对待:其一,推行认罪认罚从宽制度,可以使检察机关与被告方就量刑幅度进行协商和交易,检察机关可以降低量刑的幅度高达30%左右。其二,检察机关在特定量刑情节的认定和解释上,享有一定程度的自由裁量权,进而不必严格遵循法律所设定的标准和幅度。可见,为吸引更多的被告人选择认罪认罚,同意适用简易审判程序,检察机关对量刑事实的证明不需要达到法定的最高证明标准。即便是对那些不利于被告人的量刑情节,如主犯、累犯、重犯、教唆犯等,也无需达到排除合理怀疑的证明标准。降低量刑事实证明标准既不会破坏无罪推定和实质真实原则,而且也不会造成冤假错案,反而会使案件得到快速审理,诉讼效率得到提高,司法资源得到合理配置。

此外,在司法实践中,我国法院将“认罪态度”作为酌定情节,尤其是将“认罪态度不好,无理狡辩”作为从重量刑的情节。①陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2014年版,第59页。但遗憾的是,对于认罪认罚后是不是一定能够从宽,以及“宽”的幅度如何等问题,我国法律规定仍模糊,在对认罪态度进行评价时,也体现出了较强的主观色彩。司法是在稳定与运动之间进行妥协的过程。②[美]本杰明·N.卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第63页。为了公正司法、有效推动认罪认罚从宽制度,本文认为认罪认罚案件必须确保宽严有据、罚当其罪,避免片面地从严和一味地从宽;对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子,其坦白认罪不足以从轻处罚的,也必须依法严惩。

五、认罪认罚从宽制度中的审级控制

迅速审判为刑事被告的重要权利,早在1215年英国大宪章即规定被告享有快速审判的权利。①英国大宪章(1215之Magna Carta):“we will not...defer to any man either justice or right.”引自 Wayne LaFave&Jerold H.Israel,Criminal Procedure,at 787.(West P.1992)美国学者佛兰茨·纽曼曾言:哪里有不受限制的自由裁量权,哪里便无法律制度可言。对认罪认罚从宽制度的审级进行控制才属于正当的法律,否则可能是恶法。审级控制产业比其他大多数产业更具优势,该产业不缺乏任何原料,犯罪的供给似乎源源不断,该产业不仅没有其他产业通常具有的污染问题,反而被视为一种清除社会体系中不想保留的元素的产业。有资料显示,在2014年至2016年的刑事速裁程序试点期间,全部速裁案件被告人的上诉率仅2.01%,检察机关抗诉率仅为0.01%。②沙雪良:《18市拟试点认罪认罚从宽制度》,载《京华时报》2016年8月30日。详见http://china.newssc.org/system/20160830/000702692_2.html。2016年,各级法院审结一审刑事案件109.9万件,判处罪犯123.4万人,同比分别上升7.5%和4%。③数据来源于《2016年最高人民法院工作报告》,详见http://www.china.com.cn/legal/2016-03/21/content-38072747.htm,访问日期:2017年4月26日。根据《决定》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部门地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的规定,刑事速裁程序的适用要求控辩双方审前对于事实、法律、程序,甚至刑罚适用基本没有争议,这似乎意味着控辩双方对判决的接受应该能够达到或接近100%。不过,据笔者在M省N区调研得知,实证调研结果显示了不同的景象。统计发现,适用刑事速裁程序审结的1358起案件中,上诉的案件13件,上诉率为0.96%;没有抗诉案件(详见图2、图3)。

基于此,一些检察官、法官认为对刑事速裁案件可以实行一审终审。中国政法大学2016年就刑事速裁程序试点效果所作的调查问卷显示,髙达75%的法官、61%的检察官、62%的警察赞同对刑事速裁案件实行一审终审制。④陈瑞华:《认罪认罚从宽制度若干争议问题》,载《中国法学》2017年第1期。笔者发现,在2016推行认罪认罚从宽制度试点后,全国多地基层法院对认罪认罚的被告人都作出了较为宽大的量刑裁决,被告人大都对量刑无异议,不上诉。以广州为例,2017年以来,广州全市11个基层法院一审审结认罪认罚案件2883件3071人,占全市基层法院同期一审审结刑事案件总数的60.76%。共有2582人被从轻处罚;当庭宣判2417件,当庭宣判率达83.84%;被告人上诉的仅33件,上诉率为1.14%。适用速裁程序审理的案件有2168件,适用简易程序审理的案件有519件,适用普通程序审理的案件有196件。此外,将被告人悔罪认罚作为独立从轻情节考虑的案件有1408件,案件质效获得了全面提升。①数据来源于《广东广州全力推进认罪认罚从宽试点工作》,载《人民法院报》2017年5月19日第6版。详见http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2865541.shtml。于是,法律界再次掀起在认罪认罚从宽制度中实行一审终审制的改革浪潮。

图2 M省N区法院刑事速裁程序办结案件的上诉和抗诉情况

图3 M省N区法院刑事速裁程序办结案件的上诉和抗诉数

纵观我国司法制度,在诉讼法领域,一审终审制的改革思路已在民事诉讼法中得以贯彻并实施。我国2012年《民事诉讼法》明确规定了关于小额诉讼标的的相关标准,即各省、直辖市、自治区上年度就业人员平均工资30%以下,根据国家统计局公布的2013年度城镇就业人员工资来计算,①数据摘自国家统计局在2014年5月27日公布的《2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资51474元》。民商事案件的诉讼标的在15442元以下可以适用小额诉讼程序,同时横向比较各地高院公布的相关标准②上海15000元以下,福建11697元以下,河北10000元以下,广西10000元以下,云南11672元以下,北京22750元以下,新疆12000元以下,四川9446元以下,甘肃10000元以下,黑龙江9300元以下等。参见田明海:《全面推进依法治国与法律实施——第四届中国法律实施论坛论文集》,人民法院出版社2015年版,第320页。来看,也都按照这一比例并结合各自的实际情况确立了小额诉讼案件的标准。此类案件,基层法院除了适用简易程序以外,还实行一审终审制,基层法院的一审判决一经宣告,即发生法律效力。据此,有学者认为,既然民事讼法在小额诉讼制度中引入一审终审制,那么刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中针也可以引入一审终审制。其原因有二:其一,引入一审终审制不仅可以简化诉讼程序、缩减结案周期,还可以提高诉讼效率。此外,有数据显示,我国对基层法院对适用刑事速裁程序审理的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件的上诉率极低,检察机关抗诉率几乎为零。其二,对2016年开始试点的认罪认罚从宽制度审理的可能判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微案件实行一审终审制,二审法院可以省去对一审法院认定的事实和法律适用情况进行重新审判,且通常不会出现量刑畸重畸轻的情况,更不会造成冤假错案。即使一审法院认定事实或者适用法律有些偏差,也不会增加太多的“错误成本”和“道德成本”。

本文认为,上述观点虽在某种程度上有一定的合理性,但是忽视了其负面效果,目前来看,一审终审制的改革思路在刑事诉讼法的认罪认罚从宽制度中不具有可采性。原因有二:其一,由前文可知,在认罪认罚从宽制度改革试点中,上诉率仅仅1.14%,抗诉率几乎为零。即便这类案件保留两审终审制,进入二审程序的案件量也不多。其二,若认罪认罚从宽制度实行一审终审制,当事人的上诉权、检察机关的抗诉权都将无法行使,可能会导致冤假错案。第一,被告人无法委托辩护律师时,鉴于值班律师仅提供有限的法律帮助,无论是被告人还是值班律师,都无法阅卷,难以了解检察机关所掌握的证据情况,不熟悉公诉方的“底牌”,造成控辩双方信息不对称的局面。被告人的“认罪认罚”的自愿性和明智性无法保障。第二,可能导致无法纠正一审裁判的错误。若公诉方无确实、充分的证据支持指控事实,一审法院又不认真阅卷、审查,审判流于形式,可能导致认定事实错误,甚至冤假错案。第三,纵容一审法院的违法行为。若控辩双方在认罪认罚从宽制度中违法达成协议(如被告方囿于公诉方的压力、威胁、欺骗而被迫选择某一量刑方案),失去了二审法院的审查和纠正程序,最终的裁判结果会背离该制度的改革初衷。第四,实行二审终审可以确保被告人审判程序和诉讼结果的自由选择权。由于被告方在一审法院审理刑事速裁案件过程中始终拥有“反悔”权,若实行一审终审制,假若被告人反悔,并上诉权,就无法获得救济。其三,时机暂时还不成熟。鉴于小额诉讼所涉及的通常是标的额较小的简单民事纠纷,经济利益较小,而认罪认罚从宽制度所涉及的通常是被告人的刑事责任问题,①通常被告人有可能被宣告有罪,并被判处1年甚至3年以下有期徒刑的刑罚。定罪结果会使被告人遭受不利的政治、社会、道德评价,被贴上“罪犯”标签,量刑结果则会使剥夺被告人的自由、限制或没收其财产。所以,在目前司法体制下,一审终审制在我国认罪认罚从宽制度中还缺乏生存的土壤。

六、结语

众所周知,刑事诉讼法与作为“公民权利之保障书”的宪法关系密切——在德国,刑事诉讼法被视为“宪法的测震仪”,在美国,刑事诉讼程序也已经很大程度上被宪法化。一般而言,诉讼审判并不是一个优先选择,人们首先会力图避免纠纷,回避不了的时候多采取协商和交涉的方法化解之。双方的努力没有结果时就会向第三者求助。只有当非正式的社会控制方式都缺乏效果时,诉讼才被作为最后的手段而采用。在案件迅速增加,而司法资源相对紧张的形势下,作为提升司法效率的重要举措,认罪认罚从宽制度的进一步完善和适用势在必行。然而,要完成上述任务,必须首先厘定认罪认罚从宽制度的概念,适度控制该制度与刑事诉讼程序的关系、该制度的证明标准以及审级,并想办法将其融入当下各种现存的制度中去,适度控制好认罪认罚从宽制度与上述问题的关系,最大程度避免浪费司法资源的“另起炉灶”。