论认罪认罚“程序从宽”机制构建

张佩如

2016年11月16日,两高三部联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》),标志着认罪认罚从宽制度改革正式进入实践试点阶段。《试点办法》主要从两个维度展开:一是从实体维度明确量刑从宽;二是从程序维度简化诉讼程序。①陈卫东:《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》,载《国家检察官学院学报》2017年第1期。实体维度并无突破性的创新规定,只是对既有从宽量刑政策的重申,改革主要从程序维度进行,重点是公、检、法办案“程序从简”,其中审判程序的简化又是重中之重。一言以蔽之,目前的改革总体思路是“实体从宽、程序从简”。但认罪认罚从宽制度不仅包括“实体从宽”“程序从简”,“程序从宽”也是其应有之义。本文以刑事诉讼程序制度的层次化改造为立场,以检察机关起诉裁量“程序从宽”为视角,试析认罪认罚“从宽”制度的程序机制构建。

一、认罪认罚从宽制度中“程序从宽”的界定

对于认罪认罚从宽中“从宽”的理解,一般从刑事实体法角度认为是审判阶段量刑上的减让,争议在于其是否包括侦查阶段撤案和审查起诉阶段不起诉的程序终止。

(一)“从宽”的程序性理解

一般而言,“宽”和“严”、“繁”和“简”是分别相对应的概念,实体法上有“宽”“严”之分,程序法上应是“繁”“简”之别。但在程序法上区分“宽”与“严”,即对认罪认罚从宽中的“从宽”程序性理解为“程序从宽”也具有正当性。

1.承载落实宽严相济刑事政策的制度功能,“从宽”涵括程序处理上的从宽。落实宽严相济刑事政策是开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点的必要性之一。①周强:《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)》的说明,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-10/12/content_1998977.htm,访问日期:2017年3月20日。宽严相济刑事政策的内涵理论上一般认为,其核心是区别对待,内容可归结为“该严则严,当宽则宽,宽中有严,严中有宽,宽严有度,宽严审时”。②马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》,载《人民检察》2006年第10期(上)。但何为宽,何为严?相关论述一般从实体法上理解,很少从程序法上理解。但有学者指出,虽不可否认实体法上的处理在贯彻宽严相济刑事政策中的核心作用,但也不能忽视诉讼程序在贯彻宽严相济刑事政策中的不可或缺作用。宽严相济刑事政策不仅是实体法上的问题,也是程序法上的问题,其中的“宽”与“严”,不仅指在实体处理上的从宽从严,也包括在程序处理上的从宽从严。③樊崇义、高光升:《宽严相济与刑事审判程序》,载《人民司法》2007年第21期。认罪认罚从宽承载落实宽严相济刑事政策的制度功能,同样,不否认“实体从宽、程序从简”的核心作用,但也不能忽视“程序从宽”的制度价值。认罪认罚从宽中的“从宽”不仅指实体处理上的从宽,也应包括程序处理上的从宽。

2.承载终止诉讼程序的制度功能,“从宽”涵括程序上的终止从宽。“从宽”的一般含义,是指依法从轻、减轻或者免除处罚。这是其一般含义,均是在审判阶段定罪前提下的从宽。从宽还包括审查起诉阶段的酌定不起诉。

对认罪认罚从宽中“从宽”的理解不应仅限于一般实体意义上的量刑从宽,程序意义上的“终止”从宽也是其应有的内涵。探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的,及时简化或终止诉讼的程序制度,落实认罪认罚从宽政策。①孟建柱:《完善司法管理体制和司法权力运行机制》,载《人民日报》2014年11月7日第6版。这里的“简化”或“终止”诉讼的程序制度分别是“程序从简”和“程序从宽”的体现。

3.刑事诉讼本身的程序制度,体现了程序法上“宽”与“严”的区分。一是,强制措施的选择体现程序的宽严。嫌疑人会因不同的强制措施而面临不同境遇,此时,是否采取或是否选择更严厉的强制措施体现了程序处理的宽与严。二是,起诉或酌定不起诉体现程序的宽严。酌定不起诉将被不起诉人及时从诉讼程序中解脱出来,其本身就明显体现了对被不起诉人程序的从宽处理。刑事诉讼本身的程序制度亦能够体现程序法上“宽”与“严”的区分。

就“实体”而言,“实体从宽”的反面是“实体从严”,二者是事物的一体两面。就“程序”而言,除“程序从简”“程序从繁”两个侧面外,“程序从宽”“程序从严”是其另外两个侧面,四者突破事物二维的一体两面性,呈现四维的一体四面性。就“从宽”而言,则呈现“实体从宽”和“程序从宽”的一体两面性。认罪认罚从宽制度中的“从宽”不仅指“实体从宽”,也涵括“程序从宽”。

(二)“程序从宽”的界定

对于“程序从宽”,有学者指出“认罪认罚从宽制度中的‘程序从宽’主要存在于侦查和审查起诉阶段,主要表现为采取非羁押性强制措施或检察机关可以适用不起诉,或者向法院提出认罪认罚从宽的量刑建议”。②陈光中、马康:《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》,载《法学》2016年第8期;陈光中:《认罪认罚从宽制度实施问题研究》,载《法律适用》2016年第11期。但这仅是对“程序从宽”在侦查或审查起诉阶段的外在表现进行了说明,并未对其内涵作出明确界定,且有值得商榷之处。

基于认罪认罚从宽制度同时兼顾实体与程序的双重性质③陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,载《中国法学》2016年第2期。和“程序从宽”具有“终止”诉讼程序的效果。“程序从宽”应指侦查机关的撤案或检察机关的酌定不起诉,相对于办案“程序从简”,兼具实体和程序的双重处分,是具有终止诉讼的程序制度。

这里需要厘清的是“程序从宽”与“实体从宽”的关系以及与一般意义上理解程序从宽的区别:

其一,“程序从宽”与“实体从宽”是对立统一的关系。“实体从宽”是刑事实体法上的从宽处理,以量刑上的减让为制度内核,表现为量刑权上的从轻、减轻处罚或者免除处罚,是在审判阶段定罪前提下的从宽,不涉及刑事程序法上的问题。“程序从宽”兼具实体法和程序法上的双重从宽处分,以终止诉讼程序为制度内核,表现为侦查权的撤案或公诉权的酌定不起诉,是在审前阶段有罪前提下的从宽,程序上是诉讼程序的终止,实体上是不再经法院审判定罪。“程序从宽”与“实体从宽”的内涵和外延完全不同:一是,“实体从宽”仅涉及实体上的量刑从宽而不涉及程序上的问题;“程序从宽”兼具实体和程序的双重从宽处分,但以程序终止从宽为第一性征,以实体上不再经审判定罪量刑为附随第二性征(这里实体上的从宽处分与“实体从宽”的内涵不同,审前诉讼程序终止后则不存在审判量刑减让问题,故附随于程序终止)。二是,“实体从宽”适用于审判阶段,“程序从宽”适用于审前阶段。三是,“实体从宽”的外延是审判阶段定罪前提下的从轻、减轻处罚或者免除处罚,即量刑上的减让;“程序从宽”的外延是审前阶段有罪前提下的撤案或酌定不起诉,即程序上的终止。也就是说,“程序从宽”与“实体从宽”分别独立适用于审前阶段与审判阶段,基于诉讼程序的先后阶段性,两者的“对立”表现为个案适用的选择性与排斥性;但就“从宽”而言,如前文论述,认罪认罚从宽制度中的“从宽”涵括“实体从宽”和“程序从宽”两个侧面,即两者在“从宽”上又是统一的。

其二,“程序从宽”不同于一般意义上理解的程序从宽。一般意义上理解的程序从宽大致包括认罪认罚适用非羁押性强制措施、检察机关提出从宽的量刑建议以及法院对选择适用简化诉讼程序再单独给予量刑优惠,①白月涛、陈艳飞:《论程序性从宽处罚——认罪认罚从宽处罚的第三条路径探索》,载《法律适用》2016年第11期。这些观点均不是“程序从宽”的实质内涵。“程序从宽”应以嫌疑人为视角,本质上体现为诉讼程序的终止,而不包括暂时性非羁押强制措施及最终体现在实体量刑上的从宽。一是,因为非羁押性强制措施虽对嫌疑人的处境具有暂时的缓解效应,但能“终止”诉讼程序,从宽的效果体现在实体量刑上。二是,从宽的量刑建议或就选择简化诉讼程序单独给予量刑优惠的从宽依然体现在实体上,而不在程序上。三是,嫌疑人是基于认罪认罚和程序上权利的减损换取实体上的量刑从宽,程序性从宽的独立价值难以体现。认罪认罚“程序从宽”不应包括以私权利减损为前提的公权力的简化。

二、认罪认罚从宽制度改革措施的检视

对比《试点办法》与现行法律规定,在保障嫌疑人诉讼权利的前提下,侦、诉、审三阶段的诉讼程序主要有以下变革:

侦查阶段,主要是赋予公安机关撤案权。对有重大立功或者案件涉及国家重大利益,需要撤案的,呈报公安部提请最高人民检察院批准。

审查起诉阶段:(1)规范量刑建议。检察机关须提出明确的量刑建议,但最终裁判权仍属法院。(2)不起诉。对有重大立功或者案件涉及国家重大利益,经最高人民检察院批准,可以不起诉。(3)缩短审查期限。

一审审判阶段:(1)扩大速裁程序的适用范围。适用于基层人民法院可能判处3年有期徒刑以下刑罚的部分案件。(2)简化速裁程序的庭审方式。由审判员独任审判,不进行法庭调查、法庭辩论,当庭宣判。(3)缩短审限。

二审阶段,主要是认罪认罚上诉案件原则上不开庭审理。

《试点办法》程序上的改革主要从两个方向进行:一是“程序从简”,体现在速裁程序上;二是“程序从宽”,即对特殊案件的公安机关撤案或检察机关不起诉。凸显以下三个方面的问题:

1.侦、诉、审程序对比:“程序从宽”被“程序从简”的改革思路湮没。“程序从简”的四个侧面,即提出明确量刑建议、扩大速裁程序适用范围、简化速裁程序庭审方式、上诉不开庭审理中,有三个是对审判程序的改革,且为速裁程序的实质简化特征。从司法实践来看,量刑建议制度已实行多年,检察机关提出相对明确的量刑建议并非难事;适用范围扩大后的速裁程序与简易程序重叠;独任审判,不进行法庭调查、法庭辩论,当庭宣判等庭审方式的简化,在简易程序中均有制度体现;认罪认罚的轻微刑事上诉案件,不开庭审理也较易实现。这四个侧面在司法实践中均有制度和实践基础,较易“落地”,是“原则”上的制度设计。

“程序从宽”的撤案和不起诉,都限定为有重大立功或者涉及国家重大利益的案件,且都设置了需经公安部和最高人民检察院批准的严格监督程序,在实践中适用范围窄、程序严,是“例外”的制度设计。侦、诉、审程序对比,突出体现了“程序从简”是“原则”,“程序从宽”是“例外”的着眼于简化审判程序的“程序从简”改革思路。

2.诉、审分流对比:审前程序分流被审判繁简分流的改革思路湮没。认罪认罚从宽制度改革在于探索速裁、简易、普通程序有序衔接、繁简分流的多层次诉讼制度体系。《试点办法》第13条第2款对检察机关在认罪认罚案件中适用不起诉的规定表述为“具有法律规定不起诉情形的,依照法律规定办理”,说明该试点办法对于审查起诉阶段的不起诉适用未具体规定,而是需要援引原有的法律规定,即不起诉的适用法定条件没有变化。同时,着眼于简化审判程序的“程序从简”改革思路表明,目前认罪认罚从宽制度的完善措施主要着眼于审判阶段案件的繁简分流,对审前程序分流的作用关注不足。①吴宏耀:《论认罪认罚从宽制度》,载《人民检察》2017年第5期。

3.程序与实体激励对比:实体激励是改革重心,程序激励限定趋严。实体从宽激励虽没有创新的制度设计,但其对认罪认罚得以从宽处罚是一种制度性的重申,以推动坦白从宽制度化。“程序从宽”的例外制度设计及审前程序分流不被提倡表明,实体从宽激励是改革的主要落脚点,程序从宽激励的限定趋于严格。

三、完善“程序从宽”的改革实践依据

速裁程序的程序激励不足、审前分流弱化,对诉讼效率、程序适用率的提升及调控制进入审判程序的案件总量作用有限。

1.速裁程序与简易程序对比:提升整体诉讼效率作用有限。《试点办法》将速裁程序纳入认罪认罚从宽制度继续试点,至此我国刑事审判程序已形成“普通程序—简易程序—速裁程序”三级“递简”格局。适用范围扩大后速裁程序与简易程序①指《刑事诉讼法》(2012年修订文本,下同)第210条,适用简易程序审理案件,对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的,可以组成合议庭进行审判,也可以由审判员一人独任审判的简易程序,以下如无特别说明,与此处所指相同。高度契合,有何异同?能否大幅度提高审判效率?通过对两个程序的比较(详见表1),其对诉讼效率的整体提升作用有限。

表1 速裁程序与简易程序对比

速裁程序较简易程序主要有“三增三改”。其中,③④审判组织和庭审程序两方面改革是速裁程序的实质内容,但这两个方面的制度设计,并未完全超出简易程序的范畴,是简易程序的“升级版”。就立法取向而言,在规范层面上尚未突破“简易之简易”的藩篱,以审判阶段速裁为主线的改革思路不利于刑事诉讼效率的整体提升。②艾静:《刑事案件速裁程序的改革定位和实证探析——兼论与“认罪认罚从宽制度”的理性衔接》,载《中国刑事法杂志》2016年第6期。其一,审判组织改为独任审,并没有突破简易程序的审判组成形式,在审判实践中可能收效甚微。近一年来,实践中适用简易程序审理的案件约77.8%①数据来源于对中国裁判文书网数据的计算。利用中国裁判文书网(http://wenshu.court.gou.cn/)的高级检索功能,设定案件类型为“刑事案件”,法院层级为“基层法院”,文书类型为“裁判书”,审判程序为“一审”,裁判日期为“2016-01-01 TO 2017-01-01”,全文检索“简易程序”,其他条件不限定,共检索有286803份判决书。其他条件不变,全文检索“简易程序”+“独任”,其他条件不限定,共检索有223114份判决书。计算出近一年来审判实践中,适用简易程序审理的案件约77.8%实行独任审。在同样条件设定下,检索“简易程序”+“合议庭”,共检索有47898份判决书。反向计算简易程序独任审适用率为83.33%,与前计算结果相差不大,数据具有可参考性。从检索的判决书看,对于实行独任审判有“独任审”“独任审判”“独任审理”三种写法,故取交集“独任”进行检索。不排除有此类裁判文书未上网,为保证样本的可信度,仅以检索到的裁判文书为样本,检索日期:2017年2月12日。已实行独任审。在速裁程序进一步限缩简易程序适用范围的情况下,余下约22.2%的简易程序合议审案件将有很少能进入速裁程序。

其二,取消法庭调查和辩论,要求当庭宣判的改革值得肯定,但仍需开庭审理的简化特征相对于简易程序并不显著。一是,速裁程序更多的是对审判实践架空法律现象的固化。普通程序尚存在庭审虚化,何况简易程序。简易程序的法庭调查、辩论囿于法律规定基本上是快速地走过场,实质上的取消已为审判实践所为。二是,简易程序当庭宣判率已较高。试点法院速裁程序当庭宣判率为95.16%,比简易程序高19.97个百分点,②最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm,访问日期:2017年4月12日。则简易程序当庭宣判率已高达75.19%,这还未区分独任审、合议审简易程序。同样,在进一步限缩简易程序适用范围的情况下,速裁程序当庭宣判率的提升效果将不明显。三是,需以法官审查工作前移为基础。如果审前审查工作未做好,则不可能实现当庭宣判的“速裁”。速裁程序更多的是将法官审查工作前移,以制度倒逼当庭宣判。四是,需侦、诉、审的协调配合。速裁程序试点地区的试点文件重点仅关注审判和审查起诉阶段,对于侦查阶段如何为保障检、法适用速裁程序提供时间等方面的条件,缺乏必要而充分的规定。③赵恒:《刑事速裁程序试点实证研究》,载《中国刑事法杂志》2016年第2期。在较短的审限内,如果不能实现集中审理,又会轮回到单个案件逐个开庭的老路子,难以提升诉讼效率。

其三,试点实践中程序层面的办案效率提升效果有限。从检察机关速裁程序试点情况看,办案效率难以有效提升的主要原因:一是,程序虽有简化,但效果不明显。由于增加了适用速裁程序权利义务告知、委托调查评估、签署具结书及精准化量刑建议等程序性事务,增加的时间远远超过节约的时间。二是,制约办案效率提升的客观问题难以有效解决。如普遍存在的看守所一般距办案机关较远,大量时间耗费在路上。对于审限较长的普通程序案件,可以集中几个案件统一开庭,而速裁程序由于办案期限短,难以将几个案件集中处理。①刘金林:《刑事案件速裁程序试点情况研究——基于郑州市检察机关刑事案件速裁程序试点工作的分析》,载《人民检察》2017年第7期。

2.审判繁简分流与审前程序分流对比:无法有效控制进入审判程序的案件总量。我国严重危害社会治安犯罪案件呈下降趋势,但轻微刑事案件数量仍在高位徘徊,司法机关“案多人少”的矛盾突出。以试点速裁程序的广州市越秀区法院为例,2014年审结各类刑事案件1617件,2015年审结1894件,②数据统计于广州市越秀区人民法院2014和2015年度工作报告,http://court.yuexiu.gov.cn/ljfy/gzbg/,访问日期:2017年2月13日。案件审结量一年增加了17.13%。认罪认罚从宽制度改革应具有纾解案件压力功能,但在审判程序三级“递简”格局下,着眼于简化审判程序繁简分流的改革无法有效控制进入审判程序的案件总量。认罪认罚从宽制度应构建有效的审前分流程序机制,将不具有起诉价值的案件分离出审判程序,实现对审判案件总量的控制。立法政策应当正确认识不起诉裁量权的积极价值,逐步扩大检察机关对轻微刑事案件诉与不诉的决定权。③吴宏耀:《论认罪认罚从宽制度》,载《人民检察》2017年第5期。

3.实体激励与程序激励对比:实体激励的实践效果不理想。认罪认罚的利益性会促使嫌疑人在利害权衡之后寻求法律秩序下的协作而非对抗。④张建伟:《认罪认罚从宽处理:内涵解读与技术分析》,载《法律适用》2016年第11期。但从速裁程序前期试点数据看,其适用率、非监禁强制措施和非监禁刑比率并不高。适用率仅占试点法院同期判处一年有期徒刑以下刑罚案件的30.7%,占同期全部刑事案件的12.82%;嫌疑人被拘留、逮捕的高达52.08%,仅比简易程序低13.91个百分点;适用非监禁刑的占36.88%,仅比简易程序高6.93个百分点;⑤最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm,访问日期:2017年4月12日。无因适用速裁程序被检察机关不起诉的数据。适用率低的原因主要是速裁程序并非公权力单方面能够启动,需来自嫌疑人的同意配合。非监禁强制措施和非监禁刑比率低说明,简化审的效率价值没有直接惠及认罪认罚的嫌疑人,被告人并没有因简化审程序的选择而更多地得到量刑上的优惠。⑥李本森:《法律中的二八定理:基于被告人认罪案件审理的定量分析》,载《中国社会科学》2013年第3期。对于大量的轻微刑事案件,实体法上的量刑从宽难以发挥预期的激励作用。

非有额外的利益驱动,难以期待嫌疑人主动配合改革设计,程序简化需要被追诉人认罪提供正当化机制,被追诉人的认罪也需要实体或程序上的从宽激励提供内在动力。认罪认罚从宽是指在刑事诉讼中,从实体和程序上鼓励、引导、保障确实有罪的嫌疑人自愿认罪认罚,并予以从宽处理、处罚的由一系列具体法律制度、诉讼程序组成的法律制度。①顾永忠:《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》,载《当代法学》2016年第6期。速裁程序的激励重心在实体上从宽,“程序从宽”反向限定趋严、正向激励不足,但在实体激励难以发挥最大功效情况下,有必要设置特别的程序性激励措施。

四、完善“程序从宽”制度的思考

(一)完善“程序从宽”的路径选择:起诉裁量权具有可行性

“程序从宽”涵括侦查机关的撤案和检察机关的酌定不起诉。哪个更具有完善的可行性?笔者认为,撤案权不宜进一步扩大,起诉裁量权的完善更具有可行性。与已试行的速裁程序相比,除适用范围扩大外,检察机关起诉裁量权的扩大也是认罪认罚从宽制度新的突破点。②王守安、葛琳:《聚焦检察改革难点着眼制度构建细节——2016年检察理论研究综述》,载《人民检察》2017年第1期。

1.侦查机关撤案权不宜进一步扩大。(1)从制度设计上看,这一“例外”的制度设计,在司法实践中的适用可能少之又少,且短期或较长一段时间内不会扩大其适用范围、减化其决定程序,对“程序从宽”的完善不具有实质影响。(2)理论界对赋予侦查机关撤案权持审慎态度,认为赋予侦查机关撤案权明显突破了我国现有法律框架;域外无相关制度,尚无经验可循;与“以审判为中心”的诉讼体制改革有所违背;与社会主义法治原则相背离,应当慎之又慎。③陈光中:《认罪认罚从宽制度实施问题研究》,载《法律适用》2016年第11期。目前,我国侦查机关撤案权的赋予超前,可以探索,但不宜进一步扩大。

2.检察机关起诉裁量权具有完善可行性。(1)制度雏形已经具备。我国刑事诉讼检察机关已形成“绝对不起诉—存疑不起诉—相对不起诉—未成年人附条件不起诉”四级“逐宽”起诉裁量格局。虽然在不同层面存在一些问题与不足,但制度雏形已经具备,进行一定的改造则可实现“程序从宽”的制度功能。(2)有域外经验参考。不管是英美法系的判例还是大陆法系的立法,均明确肯定检察机关享有相对广泛的起诉裁量权。

(二)完善“程序从宽”的制度设计

认罪认罚从宽制度改革应程序激励与实体激励同步,审判繁简分流与审前程序分流同步,除实体上的量刑减让和办案程序简化外,还应完善与之并行的“程序从宽”机制。完善认罪认罚“程序从宽”制度框架下的起诉裁量权,可以整合“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”构建“附条件不起诉”,引入处罚令程序,形成“绝对不起诉—存疑不起诉—附条件不起诉—处罚令”新的四级“逐宽”起诉裁量格局。

1.疑罪案件不适用认罪认罚从宽制度。对于缺乏基础事实,或虽有基础事实但依法不构成犯罪或未达到法定证明标准的案件,即使嫌疑人自愿认罪也不能简单接受,与其达成定罪量刑协议。①张相军、顾永忠、陈瑞华:《检察环节认罪认罚制度的适用与程序完善》,载《人民检察》2016年第9期。认罪认罚从宽制度的适用应以控诉方收集的有罪证据材料为前提,坚持“疑罪从无”原则。一旦打开疑罪案件可以认罪认罚从宽的大门,则很难保证不会发生“从宽利诱”型冤假错案,甚至会为权力的滥用打开新窗口。就检察机关的四级“逐宽”起诉裁量格局而言,“绝对不起诉”和“存疑不起诉”是尊重和保障人权、避免冤假错案的制度基石,应予坚持。

2.整合“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”,构建“附条件不起诉”。“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”在司法实践中存在适用率低和诸多制度上的不足,未能充分发挥审前程序分流、激励的制度功能。有必要构建更具有程序分流、激励功能的附条件不起诉。

(1)整合的司法实践及制度原因。改革不能脱离我国现有的程序环境,应着眼于制度所应承载的价值和功效,检视现有制度的不足,完善之。

第一,司法实践原因,适用率低。例举2013年至2015年全国检察机关相对不起诉(详见表2)和2013年至2016年安徽省检察机关未成年人附条件不起诉情况(详见表3)。

表2 2013年至2015年全国检察机关相对不起诉情况② 数据统计于2013年至2016年《最高人民检察院工作报告》,http://www.spp.gov.cn/gzbg/,访问日期:2017年3月15日。单位:人

表3 2013年至2016年安徽省检察机关未成年人附条件不起诉情况① 数据统计于2013年至2016年《安徽省检察机关未成年人刑事检察工作总结》,http://10.34.10.101/wcnrxsjcgz/(安徽省人民检察院内网),访问日期:2017年3月15日。单位:人

2013年至2015年,全国检察机关共提起公诉4106562人,适用相对不起诉154398人,平均适用率约为3.62%;2013年至2016年,安徽省检察机关共提起公诉未成年人7181人,适用相对不起诉399人,适用未成年人附条件不起诉581人,平均适用率约为7.12%。相对不起诉和未成年人附条件不起诉适用率总体不高,常年徘徊在较低水平,且均呈逐年下降趋势,未能发挥应有的制度功能,犹如“鸡肋”,“弃之如可惜,食之无所得”。

第二,具体的制度原因。其一,相对不起诉适用标准不清,附条件不起诉适用范围过窄。一是,刑事诉讼法对相对不起诉的表述模糊,人民检察院刑事诉讼规则的表述与其完全一致,②《刑事诉讼法》第173条第2款;《人民检察院刑事诉讼规则[2012]》第406条。没有细化确定相对清晰的适用标准,司法实践操作性差。二是,附条件不起诉的适用主体过窄,仅限于未成年人;适用罪名过窄,仅限于刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。

其二,不起诉决定作出前,相对不起诉与认罪认罚关系错位。根据《试点办法》及现行法律规定,嫌疑人认罪认罚的可以作相对不起诉,而相对不起诉却不要求嫌疑人认罪认罚③《刑事诉讼法》第177条,设置了相对不起诉被不起诉人申诉程序。的关系本末错位。对嫌疑人提出无罪抗辩的案件应提交法院审判裁决,而不应通过起诉裁量权强行终止诉讼程序。

其三,不起诉决定作出中,一是社会调查评估制度缺失。法律对拟作相对不起诉的嫌疑人是否进行社会影响调查评估无相关要求;未成年人附条件不起诉的社会调查也非必要程序,且只要求对成长经历、监护教育等情况进行调查,无对不起诉后的社会影响进行评估的要求。④参见《刑事诉讼法》第268条,《人民检察院刑事诉讼规则[2012]》第486条。二是检察机关不具有不起诉罚没权。相对不起诉是有罪前提下不提交法院审判,根据刑法规定,对于犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔。退缴违法所得应是决定不起诉的必要条件之一,于决定后检察建议有关主管机关处理①参见《刑事诉讼法》第173条第3款。的关系亦是本末错位。同时,对有惩以罚金必要的犯罪没有惩罚性罚金制度,不利于犯罪的惩治与预防。三是不起诉决定权控制过于严格。拟作不起诉案件需检察长或检察委员会决定,对比速裁程序独任法官三年徒刑以下的量刑裁量权,检察官的起诉裁量权限制过于严苛,不仅损害检察官的自主性,也不符合司法责任制改革的要求。

其四,不起诉决定作出后,社区矫正缺失。社区矫正被定位为非监禁刑罚执行方式,②社区矫正是非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。参见最高法、最高检、公安部、司法部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。不包括对被不起诉人的矫正。③社区矫正适用范围是被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种罪犯。参见《刑事诉讼法》第258条和《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。未成年人附条件不起诉考验期内的“矫治”,④参见《刑事诉讼法》272条第3款第4项。也不是严格意义上的社区矫正,且有不合理之处。一是监督考察主体设置不合理。决定与考察主体同为检察机关,⑤参见《刑事诉讼法》第272条第1款。既缺乏监督,可能导致“自说自话”的诟病;又增加了检察官的工作负担,难以保证矫治实效。二是监督考察条件设置不合理。附条件不起诉是恢复性司法制度,其价值在于替代庭审和通过所附条件的执行实现矫正违法者、修复犯罪等。⑥甄贞:《英国附条件警告制度及借鉴意义》,载《法学家》2011年第4期。所附条件应当具有负担性,而目前所附条件纯粹是监督考察式的,⑦参见《刑事诉讼法》第272条第3款。无法承载该制度原本的功能。

(2)“附条件不起诉”制度的构想。“附条件不起诉”可在未成年人附条件不起诉制度的基础上进行改造,整体上依然分为决定附条件不起诉和决定不起诉两个阶段,同时完善以下几点。这里需要强调的是,应区分社会调查评估与社区矫正的功能。前者侧重对嫌疑人于犯罪前社会行为表现的调查及不起诉后对社会影响的评估,兼具调查与评估属性,有决定是否作出附条件不起诉的功能;后者侧重对嫌疑人的惩罚与教育,兼具执行与监督属性,有决定是否作出不起诉的功能。

第一,扩大适用范围,明确适用标准。对未成年人附条件不起诉的适用范围和标准进行调整。一是适用标准扩大至可能判处缓刑以下的案件。以2011至2014年全国法院每年刑事案件的生效判决刑罚人数分布情况为例(见表4),每年判处拘役、缓刑、管制、单处附加刑及免于刑事处罚的人数分别占总人数的41.96%、44.59%、47.32%、48.33%,比例逐年增长。这部分案件数量相当可观,如能够通过鼓励嫌疑人认罪认罚而适用附条件不起诉,在相当程度上可以减轻审判负担,提高诉讼效率。二是适用对象扩大至认罪认罚的成年人,区分成年人与未成年人分别限定适用的罪名、刑期标准。

表4 2011年至2014年全国生效刑事案件判决情况表① 参见2012年《中国法律年鉴》第1065页、2013年《中国法律年鉴》第1210页、2014年《中国法律年鉴》第1133页、2015年《中国法律年鉴》第1014页。单位:人

第二,附条件不起诉决定作出前,理顺与认罪认罚的关系。将认罪认罚作为附条件不起诉的必要条件之一,否则提交法院审判。既可以充分体现对嫌疑人诉讼权利的保护,也可以提高附条件不起诉的社会认同,提升司法公信力。

第三,附条件不起诉决定作出中,一是完善社会调查评估制度。司法实践中,部分基层人民检察院已开始尝试以检察官为主体的对被相对不起诉人进行社区影响评估。2012年以来,安徽省铜陵市郊区人民检察院立足于辖区内交通肇事、民间纠纷等引起的轻微刑事案件日益增多的实际情况,开展对拟作相对不起诉案件进行社区影响评估工作,评估10件13人,对11人作出不起诉处理。在安徽省检察机关2014年度基层院建设“抓特色、创品牌、育典型”评选活动中,被评为全省基层院建设十大品牌之一。②肖兴旺主编:《2015年铜陵年鉴》,时代出版传媒股份有限公司黄山书社2015年版,第167～168页。但目前仍处于探索阶段,在全省及全国范围内尚无普遍、统一的规定。附条件不起诉的社会调查评估,可以整合未成年人附条件不起诉的社会调查与相对不起诉案件社区影响评估,形成以检察官为主体,侧重对嫌疑人于犯罪前社会行为表现的调查及不起诉后对社会影响的评估,兼具调查与评估属性,有决定是否作出附条件不起诉功能。基于办案的亲历性要求,此阶段以检察官为主体。

二是赋予检察机关不起诉罚没权。“认罚”不必须是法院判决的刑事处罚,指被追诉人接受司法机关提出的处罚方案。这里的处罚不应局限于刑事处罚,还应包括其他性质的处罚措施。①魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。附条件不起诉的“程序从宽”会导致诉讼程序终止,对嫌疑人施以刑罚已无可能,为体现实施犯罪应有的负担,应有其他性质的处罚予以衔接。赋予检察机关不起诉罚没权有其内在的合理性:不让犯罪分子从犯罪行为中获益是重要的正义和法律原则,建议主管机关没收违法所得执行不够好,国外的认罪协商通常列明放弃违法所得,不起诉案件由检察官直接没收违法所得更为可行。②陈国庆、周颖:《刑事公诉制度改革十大趋势》,载《人民检察》2016年第12期。法律上的根据是刑法第201条第1款规定的逃税罪,该条第4款规定的补缴应纳税款、缴纳滞纳金并接受行政处罚成为不予追究刑事责任的条件。既然行政性质的处罚措施可以衔接刑事处罚,何况检察机关刑事司法性质的起诉裁量权。

三是适度下放不起诉决定权。赋予检察官一定的自由起诉裁量权,以体现“审查者裁量,裁量者负责”的司法责任制理念。可限定特定的案件或可能判处的刑罚,以限缩检察长或检察委员会对检察官起诉裁量的干预。

第四,附条件不起诉决定作出后,将被附条件不起诉人纳入社区矫正。理论上对社区矫正的性质大致有三种观点:一是单纯刑种说,社区矫正是刑罚的一种,亦称“社区刑罚”,是一种与剥夺自由刑及监狱矫正等不同的在社区中开展的替代刑罚措施;二是刑种、量刑与行刑制度结合说,社区矫正是刑种、量刑与行刑制度相结合,但偏重于执行的一种综合性措施、方法或制度;三是多重性质说,社区矫正是对罪犯及疑犯进行矫正,分为法院定罪前的预防矫正、定罪后的刑罚矫正和刑罚执行完毕后的后续矫正三个部分。我国社区矫正适用范围包含刑种、量刑与行刑制度,采用的是“刑种、量刑与行刑制度结合”说,存在将未经法院定罪但有犯罪行为的人排除在矫正之外的不足。

“多重性质”观点突破了须是法院有罪判决罪犯的理论禁锢,合理地拓宽了社区矫正适用范围。例如,当前美、德等国社区矫正的做法会考虑犯罪人的个体特征,分类处置对社会危害性不大、犯罪情节较轻、主观恶性较小的犯罪人,不再进行法院审判,让其接受社会矫正,起到了很好的惩戒与教育的作用。③刘晓山、米恒:《被相对不起诉人可纳入社区矫正范围》,载《检察日报》2007年7月6日第3版。我国被附条件不起诉人与美国的审前转处人员、德国的未成年人社区矫正中的未成年人,有着相同或相类似的刑事法律地位,这些国家的成功社区矫正经验对我国将被附条件不起诉人纳入社区矫正范围的探索有着重要的借鉴意义。

附条件不起诉社区矫正应侧重于对嫌疑人的惩罚与教育,兼具执行与监督属性,有决定是否作出不起诉功能。其司法实践意义在于:一是进一步体现附条件不起诉的非放纵犯罪性;二是体现嫌疑人对犯罪行为应有的负担;三是矫正嫌疑人犯罪心理和行为恶习,减少再犯危险。该制度可以目前的社区矫正和未成年人附条件不起诉制度为基础,完善以下三点:一是兼具执行和监督属性的社区矫正依然由司法行政机关主导的社区矫正机构负责。矫正期满,矫正机构向检察机关提交报告,由后者审查决定;二是所附条件应具有负担性,增设社区服务刑,①金华市婺城区人民政府课题组:《社区矫正制度完善研究——从浙江金华市婺城区的实践引出》,载《法治研究》2017年第2期。体现惩罚功能;三是区分成年人与未成年人分别设定强度有别的负担条件。

3.引入处罚令程序,形成新的四级“逐宽”起诉裁量格局。将被附条件不起诉人纳入社区矫正后,接下来要解决的是对矫正结果的处理。如果符合矫正要求,应当作出不起诉决定;如果不符合矫正要求,程序上的处理选择有两个:一是如未成年人附条件不起诉的撤销附条件不起诉,提起公诉;二是适用处罚令程序。笔者认为,引入适用处罚令程序较为适宜。

(1)引入处罚令程序的必要性与可行性。处罚令程序,是指法院在检察机关提出书面申请的情况下,以书面形式直接作出处刑命令,确定对犯罪行为的法律处分的特别程序。②叶肖华:《处罚令程序的比较与借鉴》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。我国借鉴增设处罚令制度不会出现明显的排斥现象,不仅具有必要性,还具有现实可行性。必要性在于:一是对于实体清楚、认罪认罚,只因社区矫正反映主观悔改不足,有施以刑罚必要的轻微案件,再经开庭审判实无必要。二是书面审理,省却庭审程序,能够极大提高诉讼效率。三是利于落实国际通行的诉讼及时性原则。引进一种制度,有必要性还不足以,还要有适应“本土”的可行性:一是有量刑建议制度基础。求刑权是公诉权的一部分,量刑建议已被《试点办法》进一步规范,法院一般采纳。③参见《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第11条、第20条、第21条。二是法院书面审并无障碍。以审判为中心并不意味着所有的刑事案件都必须经过完备的审判程序,刑事案件审前分流以及简易审判等快速处理方式正是以审判为中心的改革得以实现的条件之一。①杨宇冠、杨依:《“以审判为中心”的若干问题研究》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。2012年刑事诉讼法修订恢复案卷移送表明,法院书面审是不争的事实。先阅后审与处罚令程序无太大差别,对几无争议的轻罪案件,省去无实质影响的庭审也未尝不可。三是有域外和本土经验可循。德、意、日等国实行的处罚令程序或可为我国提供有益的域外经验借鉴。同时,我国法律深受大陆法系影响,具有亲缘性,早在1920年北洋政府就曾颁布《处刑命令暂行条例》,实施过类似处罚令程序的刑事诉讼程序。②左卫民主编:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第32～33页。

(2)处罚令程序的构想。处罚令程序可以速裁程序为基础改造,实质说来,即不开庭的“速裁程序”。实行由检察官提请,法官书面化实质审查,一审终审,执行机关执行的总体模式。关于程序的启动:检察官享有处罚令申请权,全部案卷材料移送法院。为体现处罚令制裁的进一步严苛和与社区矫正的区别,所求之刑不再包括管制、缓刑等非监禁刑,可为拘役或短期有期徒刑。关于法院的审核:法官对案件进行实质性审查,重点是犯罪是否成立,罪责刑是否相适应。如无不当,则签发处罚令;如果认为存在足够的怀疑需全面审查,或不同意量刑建议,可拒绝签发处罚令并适用速裁程序审判。执行则按照现有执行模式,由检察机关交付执行。

(三)完善“程序从宽”的制度风险及防范

刑事诉讼制度改革牵一发而动全身,推进认罪认罚从宽制度的“程序从宽”改革,可能会改变侦、检、法现有的力量对比。附条件不起诉适用范围的扩大直接强化了检察机关的起诉裁量权;被附条件不起诉人社区矫正的纳入不仅意味着起诉裁量权的扩张,而且通过附加具有一定惩罚性的条件,部分地将实质意义上的刑罚权由法院转移给了检察机关;处罚令程序的引入,检察机关的量刑建议基本上决定了裁决内容。每个改革完善举措都涉及检察机关,而且几乎无一例外地会导致检察机关权力的扩张。由此,检察机关成为轻罪案件在整个司法系统的中枢,轻罪案件的刑事司法重心将发生位移。权力扩张的同时必须有相应的规范和制约跟进,否则难以杜绝权力的滥用。

为防范起诉裁量权的滥用,目前的内部行政控制可以转向外部诉讼制约,通过嫌疑人、侦查机关、法院、被害人和人民监督员进行防范并强化责任追究。参考域外立法例并立足我国现有制度资源,可考虑从以下几个方面引入或强化对检察机关权力行使的制约:一是嫌疑人制约。改嫌疑人不服有罪不起诉申诉权为要求提交法院审判的权利。二是侦查机关制约。依然赋予侦查机关复议、复核权。三是法院制约。对于附加金钱或者社区服务刑作为条件的,可参考德国刑事诉讼法,要求经内部程序征得相应管辖法院同意,①德国刑事诉讼法第153a条第1款规定:“经负责启动审判程序的法院和嫌疑人的同意,检察院可以对轻罪暂时不予公诉,同时对犯罪嫌疑人施以负担和指示,如果该负担和指示适宜消除所涉及的公共利益且此惩戒程度与罪责程度不相悖。”(《德国刑事诉讼法典》,岳礼玲、林静译,中国检察出版社2016年版,第80页。)法院的同意可以是内部程序,而不必作出裁定。②《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译,知识产权出版社2013年版,第146页注4。四是被害人制约,依然赋予被害人申诉和强制起诉权。五是人民监督员监督。我国检察机关人民监督员制度已形成相对比较完善的体制,强化人民监督员对案件审查的实质参与,杜绝形式监督,增强人民监督员决议的独立性和约束力。六是强化责任追究。与司法责任改革相结合,完善“审查者裁量,裁量者负责”司法责任制度,强化对权力滥用的责任追究。