非法吸收公众存款行为司法犯罪化标准探讨——以犯罪客体为主线

郭 玮

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

非法吸收公众存款行为司法犯罪化标准探讨
——以犯罪客体为主线

郭 玮

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

非法吸收公众存款罪作为金融管理本位的立法，极易被滥用。为防止其对社会经济产生消极影响，应准确领会立法原意，结合金融管理秩序的客体进行司法犯罪化。在认定“公众”时，应考虑特定的相对性，无论特定与否，只要严重侵害了国家的金融管理秩序，就应当纳入犯罪圈。在认定行为人“主观目的”时，只有当行为人将集资款用于资本和货币经营时，才可能扰乱金融管理秩序。要通过客体约束构成要件，防止非法吸收公众存款罪成为“口袋罪”。

非法吸收公众存款；司法犯罪化；金融法

近年来，我国非法吸收公众存款案件呈爆发增长趋势，大案要案频发。发案数量、涉案金额、参与人数的上升幅度，均达历史峰值。根据2016年《中国企业家刑事风险分析报告》，非法吸收公众存款罪在民营企业家犯罪触犯频数上仅次于虚开增值税专用发票罪，位居第二。与此同时，一些涉案企业因资金周转需要，为解决融资难问题向社会筹资或借贷，主观上并无非法资本和货币经营的恶意，客观上也未侵犯我国金融管理秩序，却被视为金融犯罪，如“孙大午案”。张明楷教授认为，作为犯罪化的具体类型，“司法犯罪化”也可被称为解释适用上的犯罪化。即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。非法吸收公众存款罪虽然罪状较为具体，但如何准确理解“公众”“存款”等词汇，成了司法人员必须面对的挑战。在司法实务中，非法吸收公众存款的行为较为多样，一些新的融资模式如P2P网络借贷、私募股权投资基金、股权众筹等迅猛发展，犯罪分子往往会利用人们对于上述新兴融资模式缺乏了解的现状，打着新兴融资模式的幌子进行非法集资，造成巨大危害。为了不随意出罪入罪，非法吸收公众存款行为司法犯罪化的标准值得进一步澄清。

一、“非吸”行为司法犯罪化的实质标准源于客体

非法吸收公众存款罪是一把双刃剑，若运用不当，极易对社会经济产生负面影响。我们在认定非法吸收公众存款罪的过程中要严格犯罪标准，而客体正是我们认定犯罪过程中需要牢牢把握的一条主线。之所以要设立非法吸收公众存款罪，主要是为了保护我国的金融管理秩序，严控金融门槛，确保金融安全。如果国家对公众存款的吸收没有一套严格的制度和管理秩序，就会使社会的存贷款管理秩序陷入混乱。因此，认定犯罪的实质标准应为是否破坏了我国的金融管理秩序，若忽视客体的要求，盲目增添其他入罪标准，则会不恰当地扩大犯罪圈，打击正常的融资活动。有学者认为，非法吸收公众存款罪的入罪标准可以分为两种情况：一为欺诈。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。如果没有虚假宣传等欺诈行为，则因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这属于民事意义上的意思自治。二是以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金。企业的利润率低于约定的吸纳资金回报率，也就意味着这种资金吸纳方式明显使民众的资金安全受到威胁，这是违背企业经营规律的，也使集资人处于集资活动的“火山”上。因此，那种故意隐瞒企业利润情况，并以“连环集资”方式维持企业经营的行为，应当被认定为非法吸收公众存款罪。[1]此观点矛盾在于:首先，欺诈、高风险与金融安全有一定的联系，但对投资人利益的保护并不能取代对金融安全的关切。按照上述逻辑，只要行为人对投资人虚假宣传或者隐瞒企业实际利润率吸纳资金，使投资人的资金安全处于受威胁的状态，那么无论该行为是否危害到了我国金融管理秩序，或者是否使投资人遭受重大财产损失，都构成犯罪。事实上，在司法犯罪化中，社会危害性的严重程度是关涉民间融资行为犯罪化的内在依据。民间融资刑法规制的根本是是否危害金融秩序与安全，然而并不是所有危害金融秩序与安全的行为均能纳入刑法调控的视域，只有当这些行为达到严重的程度时刑法才能对其予以犯罪化评价。[2]行为人虚假宣传或者隐瞒企业实际利润率吸纳资金的行为并不一定都达到了严重的程度，将上述行为一概予以犯罪化，模糊了各类非法吸收公众存款行为的危害层次，降低了非法吸收公众存款罪的社会危害性，扩大了犯罪圈。此外，即便是欺诈犯罪，被害人对犯罪的产生也负有很大责任，如果没有被害人的密切配合，行为人的欺诈行为就不可能实现。非法集资案件的被害人在非法集资过程中也扮演了一定的角色，在一定程度上促推非法集资数额不断走高，甚至起到了推波助澜的作用，对因非法集资者资金链断裂造成的投资损失具有一定的责任。以行为人欺诈或者高风险为由盲目入罪，看似保护了投资人的利益，实则违背了立法的初衷，在保护的法益上喧宾夺主。其次，美国学者海曼·P·明斯基认为，投机性融资所占的比重越大，经济中总的安全边际就越低，金融结构就越脆弱。金融领域不同于实体经济领域的地方在于它的虚拟性和投机性，但是投机性不等于欺诈，也不一定带来“实害”，因此不得将投资亏损等风险出现作为动用刑法的理由，也不得借助于非法集资的犯罪化这一公权力来追讨正常经营亏损的资本。相反，如果这样，在形式上似乎是国家关心投资人的利益，其带来的实质性结果却是促使投资更加盲目和任性，引发投资人过重的投机心理，金融交易的安全性不仅没有得到提升，反而会因刑法打击及国家在利益上的“背书”，刺激投资人冒险心态。[3]经济犯罪具有自身的规律性，在民间集资等投机活动中，各种不确定因素较多，人们往往无法准确预见经济的走向，也无法准确判断企业利润的涨跌。在难以获得正规金融机构贷款的情况下，为了吸引资金投入生产经营，企业家们往往不得不向公众作出收益的承诺，否则将很难吸引公众资金。罔顾经济活动的客观规律，过于强调投资人利益，一旦企业家无法兑现承诺，就认定为欺诈或者高风险，甚至以企业家是否还本付息为标准立案，这不符合刑法本意，也影响了正常的融资活动。因此，以犯罪客体为主线，以是否破坏国家的金融管理秩序且具有严重的社会危害性为标准，是较为科学合理的。最后，民间融资刑法规制必须以谦抑为本，是作为应对民间融资犯罪的非主要手段和最后手段而存在的。[4]而我国立法往往缺少对经济活动领域违法行为的规律性认识，在没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，可能使刑罚的触须不适当地延伸到经济活动的某些领域。[5]在经济领域，不实宣传或者欺诈现象普遍存在，只要这种行为没有威胁或实际侵害到局部或整体的金融安全秩序，刑法就没有理由抢先介入，而应“让位”于其他法律来调整。换句话说，在处理非法吸收公众存款行为时，一定要围绕该项罪名所保护的法益，即国家的金融管理秩序来认定，如果没有侵犯该法益，国家不可以保护其他法益如投资人的合法权益为由盲目入罪。

二、“非吸”行为司法犯罪化的若干具体标准

1.应紧扣客体理解“公众”含义。关于“公众”，一般理解为“不特定的多数人”。然而从逻辑上看，不特定与多数在很多情况下是相互矛盾的，这种矛盾也导致了对公众的不同理解。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。该条规定虽然将亲友及单位内部等特定人员排除出公众的范围，缩小了公众的范围，但目前关于公众的理解，仍有以下三种观点：第一，不特定说。该说认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”的含义。[6]第二，不特定且多数说。该说认为，公众是指不特定且多数的人。[7]第三，不特定或多数说。该说认为，“不特定”是把握公众含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性的行为的处罚。[8]

笔者认为，要准确理解公众的含义，要依据非法吸收公众存款罪的立法目的以及该罪名所要保护的客体来进行考量。有学者认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性上来限定“社会公众”，而不能仅仅因为集资对象人数众多就将其认定为“社会公众”。这是因为，之所以强调非法集资行为构成犯罪必须具备社会公众性，其主要原因在于集资人往往利用信息不对称的优势，使得投资人在不了解相关信息和潜在风险的情况下盲目投资，以致一旦最终血本无归往往会认为遭欺诈而势必极力追讨，从而影响社会稳定。如果集资的对象特定，例如仅针对亲友和单位内部员工实施的集资，由于信息来源比较对称，特定的投资人对于相关信息和潜在风险往往都有充分了解，即使最终投资亏本也会认为是正常的投资结果，因而不会引发危害后果。[9]这种观点立足于维护社会稳定，保障投资人权益的角度来定义公众，其实是片面的，没有充分考虑犯罪客体。犯罪客体在司法认定中作用巨大。犯罪构成应是包含有事实和价值两方面内容的构成要件，犯罪客体是价值要件，它是评价行为是否构成犯罪，是否构成该罪，以及行为社会危害性大小的重要要件。纯粹的行为事实所形成的犯罪构成模型是不完整的犯罪构成模型。在这一犯罪构成模型中，由于缺乏犯罪客体这一价值评价要件，从而不利于对行为的社会危害性作出科学的评价。[10]非法吸收公众存款罪的客体是国家金融管理秩序，这就要求我们必须结合客体来认定犯罪构成要素。破坏金融管理秩序的行为往往导致国家储源减少，银行资金紧张，有损合法金融机构的正常融资，影响到国家的币值稳定与宏观调控。对于公众而言，无论是“不特定”还是“多数”，都有可能破坏国家的金融管理秩序。一般而言，面向不特定的公众吸收存款，波及面更广，容易使更多的人血本无归，但如果仅根据行为手段来判定行为的危害，未免牵强。如A向不特定人群募集资金，总共吸收了30位投资人共计60万元的资金。而B向特定人群募集资金，吸收了60位投资人共计60万元的资金。其实A与B对金融管理秩序以及国有金融机构的垄断利益的破坏是一样的，不能仅以B向特定且多数的人群募集资金为由而否定其具有一定的社会危害性。从某种意义上讲，所谓的“特定人群”是否真的丧失了其社会性、公共性？笔者认为未必，我们对于特定与否的认定应更加灵活。人群的特定与不特定只是相对的，无法用理论进行如数学般精确的界定，诚如美国联邦最高法院在著名的Ralston Purina案中所说的那样：“就其最广泛的意义而言，公开意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大，很明显，向所有红头发的人，向芝加哥或者旧金山的所有居民，向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其公共性——就这个词的任何现实意义来说——并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有公共性。”[11]对于打着“特定人群”旗号进行非法集资的行为，相关的司法解释也有涉及，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。因此，在司法实务中，我们应当灵活认定“特定”与“不特定”。

虽然根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，社会公众即“社会不特定对象”，但这并不意味着我们应忽视关于“多数”的要求。《解释》第三条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任。这说明，我们在认定“公众”的过程中必须考虑到“多数”的问题。无论是“不特定”还是“多数”，只要严重侵犯了国家的金融管理秩序，扰乱了金融市场，就应当纳入犯罪圈。

2.行为人主观目的应为间接融资。关于本罪主观目的的争论，主要围绕直接融资与间接融资展开，直接融资是指资金需求方与资金融出方之间通过协议，直接进行货币资金的转移，典型的如通过发行股票、债券募集资金。间接融资是指拥有闲置货币资金的单位或个人通过存款或者购买银行、信托、保险等金融机构发行的有价证券等方式，将资金提供给金融中介机构，然后由金融机构将资金提供给需求方使用，从而实现资金的融通，这种融资方式最为典型的是通过向银行贷款获取资金。[12]有论者认为，本罪的主观目的既包括直接融资也包括间接融资，无论是出于放贷等货币、资本经营的目的，还是出于自己生产、经营的目的，均可以构成本罪。主要理由包括：第一，存款应作实质解释，存款的本质是还本付息，如果行为人未经国务院银行业监督管理机构批准，向公众吸收资金并承诺还本付息，就属于非法吸收公众存款。第二，行为人以满足自己生产、经营的需要而吸收公众资金的行为扰乱了国家的金融管理秩序并具有严重的社会危害性。除了导致银行存款量下降外，行为人的生产、经营能力可能有限，未必能按其向公众承诺的利率还本付息，公众盲目投入到行为人处的资金存在巨大的安全隐患，甚至可能导致公众资金血本无归，影响公众的经济生活水平。第三，行为人吸收公众资金后究竟是用于自己的生产、经营活动，还是用于放贷等货币、资本经营活动，可能无法查清，若因为无法查清公众资金的用途、去向等而宣告行为人无罪，这无疑会起到鼓励行为人隐瞒其资金去向的作用，也有放纵犯罪之嫌。第四，《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状规定并没有对行为人主观目的作出限制。据此，行为人吸收公众资金后，无论是用于放贷等货币、资本经营，还是用于自己生产、经营，均可以非法吸收公众存款罪论处。[13]

笔者认为，基于本罪的立法目的、本罪的客体，以及民间融资的现状，应将该罪的主观目的限定为间接融资，即只有行为人非法吸收公众资金并将其用于放贷等货币、资本经营时，才符合本罪的构成要件。理由如下：第一，存款是商业银行和具有经营存款业务法律资格的其他金融机构接受其客户存入资金，存入资金的客户可以随时或按约定时间支取本金和利息的一种信用业务，即银行对存款人的一种以货币表示的债务。对金融机构而言，吸收存款的主要目的在于筹措信贷资金，通过运用以赚取利差，而非单纯为存款人提供保管金钱价值的服务，否则无法解释何以金融机构向存款人支付利息，而不是存款人向金融机构支付保管费。[14]非法吸收公众存款罪作为金融犯罪，我们在解释存款一词时，应以金融学为基础。将本罪行为的目的理解为货币、资本经营，这样也符合文理解释。与非法吸收公众存款罪形成鲜明对照的是集资诈骗罪，该罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法吸收公众资金。集资诈骗罪不使用“存款”一词，而是使用了“资金”一词，“存款”与“资金”的含义截然不同，这也表明集资诈骗罪具有骗取公众资金的目的，而非法吸收公众存款罪具有吸收公众资金并开展货币、资本经营的目的。第二，由于国有金融机构严格的信贷管理制度，其资本主要流向国有企业，民营企业几乎难以获得自身发展的资本。尽管国有单位对中国经济增长的贡献30多年来不到40%，但其获得的贷款资源却占金融机构贷款总量的70%以上，而对国民财富贡献高达60%的非国有经济，只能从主流金融机构拿到不到30%的贷款。[15]在民营企业较为发达的苏浙一带，存在大量的民间资本，较低的银行利率不能刺激民间资本积极进入金融机构的库存，另一方面民营企业的发展需要大量的资本而又难以从正规金融机构获取。民间资本有贷出去的欲望，而民营企业有借进来的需求，一需一求促进了民间金融市场的急剧发展。[16]与此同时，民间借贷主体的风险防范意识普遍较弱，很多投资人信息的获得主要依靠“小道消息”“内部消息”，心存侥幸盲目信任集资人，投资者在高额回报以及以钱生钱的利诱下，特别是集资人在前期有能力给予回报的情况下，他们贪图之心更加强烈，从而加大投入，将一切风险都抛之脑后。[17]由此可见，在该罪中，由于金融机制的缺陷，行为人吸收公众资金用于生产、经营具有一定程度的可宽宥性，投资人盲目投资的过错也在一定程度上降低了该罪的可罚性，从刑法谦抑的角度出发，有必要对行为目的作限缩解释，只限于生产、经营。第三，将吸收公众存款行为目的限定为生产、经营，有助于区分非法吸收公众存款罪与民间借贷。民间借贷作为历史悠久的融资方式，为资金富裕者提供投资渠道，为资金紧缺者提供资金来源，使双方互通有无。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷是指金融机构及其分支机构以外的自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超过部分不予支持。根据中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。我国对民间借贷的限制有两方面：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷。另一方面是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。民间借贷其实是公民及其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷。若非法吸收公众存款行为的主观目的也包括生产、生活，极易与民间借贷混淆，扩大刑法打击面。第四，从本罪的客体出发，也能得出该罪的主观目的是间接融资的结论。本罪所保护的社会关系是国家的金融管理秩序，国家制定法律禁止非商业银行组织、个人从事商业银行才能做的放贷款事项就是为了维护现有的金融秩序，只有当行为人非法吸收公众存款，用于资本和货币经营时，才可能会扰乱金融秩序。而当其将集资款用于合法的商业、生产运营时，则不会对金融管理秩序造成损害。[18]上文中，有论者指出，因为非法吸收公众存款行为很可能会导致投资者血本无归，威胁社会稳定，具有严重的社会危害性。且在认定该罪时，如果将行为人主观目的局限于生产经营，会导致行为人隐瞒资金去向，有放纵犯罪之嫌。笔者认为此观点值得商榷。从本罪的客体上看，本罪保护的是国家的金融管理秩序，而不是投资人的财产权益，虽然投资人遭受严重损失可能会对该罪有所影响，但不应影响定罪，而应主要体现于量刑阶段。在司法实践中，如果行为人能够及时归还欠款，很可能不作为犯罪处理，如果行为人无法归还欠款，出于社会稳定的考虑，往往以犯罪论处，这种“以危害结果论罪”的倾向严重脱离了立法的初衷，值得反思。此外，主观目的是认定犯罪的重要因素，有助于防止客观归罪。事实上，不止非法吸收公众存款罪，很多犯罪如集资诈骗罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪等，都有“非法占有”的主观目的，若以上述犯罪“非法占有”的主观目的无法认定为由，主张取消主观目的，则是荒谬的。以影响打击犯罪为由盲目扩大打击面，有刑法工具主义之嫌。司法实践证明，行为人的生产经营目的并不是无法认定，我们可以从行为人行为当时的客观表现来推断，如其在行为的最初究竟有没有进行融资活动的能力，有没有兑现其承诺的可能性，对于一个企业来说，可以通过查验其当时的许可证书、厂房设备等硬件设施，综合周围群众的所见所闻来判断其是否具有正常经营、还款付息的能力。[19]

三、结 语

在非法吸收公众存款行为司法犯罪化的过程中，为了兼顾“金融自由”与“金融安全”，我们可以以犯罪客体为主线，并将之贯穿于各犯罪要素的认定中。只有行为人以间接融资为目的，向不特定或多数的公众非法吸收资金，具备严重的社会危害性且达到司法解释的犯罪标准，才能进入刑法的规制范围。在投资人遭受经济损失时，我们仍应围绕犯罪客体，以上述标准仔细考察，判断国家的金融管理秩序是否被侵犯以及侵犯的程度，不可单纯以企业家是否能够还款为标准开展司法活动，以保护企业家的合法权益，保证刑法的正确适用。

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(责任编辑：胡先砚)

ADiscussionoftheJusticeCriminalizationStandardforIllegalAbsorptionofPublicDeposit：TakingCriminalObjectastheMainLine

Guo Wei

(ResearchCenterofCriminalLawScience,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)

As the legislation of financial management standard, it is easy to abuse the crime of illegal absorption of public deposit. In order to prevent its negative effect on social economy, we have to accurately take in the original meaning of legislation and understand the constitutive elements on the basis of the object of financial management order. In understanding the meaning of “public”, we are supposed to take the specific relativity into account. In reality, whether it is “specific” or “not specific”, a behavior should be considered as a crime if it seriously violates the state’s financial management order and disrupts financial markets. In determining the “subjective purpose”, a suspect may disrupt financial management order only when funds collected are used for capital and currency operation. When we limit the components by criminal object, we can prevent the fact that the crime of illegal absorption of public deposit becomes “pocket crime”.

illegal absorption of public deposit；justice criminalization；finance law

D924.33

A

2095-4824(2017)05-0093-06

2017-08-16

郭 玮(1987- )，男，河南驻马店人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。