刍议超过法定退休年龄人员的劳动权益

陈传胜

(南京市中级人民法院民五庭，江苏南京 210000)

刍议超过法定退休年龄人员的劳动权益

陈传胜

(南京市中级人民法院民五庭，江苏南京 210000)

近年来，各地对超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间能否构成劳动关系的问题，众说纷纭，司法实务领域莫衷一是，严重影响司法权威。本文简要介绍了当前对超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间法律关系认定的乱象，从劳动关系的属性、现行法的规定、劳动关系的构成要件、社会效果的分析等视角，论证该部分人员可以与用人单位形成劳动关系，并进而从未签订书面劳动合同的二倍工资、无固定期限劳动合同、工伤保险待遇，以及工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等方面梳理出该部分人员可以享受的劳动法上的权利保障范围，为今后劳动法的相对化、分层次立法提供初步探索。

超龄就业者；用人单位；劳动关系；权利保障

超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员(以下简称超龄就业者）与用人单位之间的法律关系如何定性的问题，是当前劳动争议案件审判中的热点与难点。该问题不仅关涉劳动法的调整范围、老龄就业者的权益保障，而且牵涉到法律法规的系统解读、社会保险制度的有效衔接。其在司法实务中的凸显是在劳动合同法及其实施条例、司法解释三种法律渊源的摇摆式规定相继出台之后。劳动合同法第44条第2项规定：劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下文简称《劳动争议司法解释（三）》）第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。这些规定从不同视角对劳动合同终止的问题作出回应，但仅能得出已享受养老保险待遇人员再就业的，应按劳务关系处理的明确结论。至于对达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议，各地处理模式不尽相同，严重影响司法权威。因此，统一认识与尺度，已迫在眉睫。

一、乱象：超龄就业者与用人单位之间法律关系认定的现状

由于法定退休年龄与享受养老保险待遇并不是处于同一界定条件之下，有的超龄就业者因未缴纳养老保险或缴费年限不够而不能享受养老保险待遇；有的未到龄劳动者因伤病等被确定为完全丧失劳动能力，以及从事可以提前退休的特殊工种等而提前享受养老保险待遇。因此，达到法定退休年龄与享受养老保险待遇不是一直处于“齐步走”的状态。对于未到龄提前退休享受养老保险待遇人员，已被劳动合同法第44条第2项所囊括，自不多言。对于使用未享受养老保险待遇的超龄就业者（包括超龄后继续用工或首次入职）引发的用工争议如何定性，正是本文所关注的重点。

在劳动合同法颁布前，对该问题已有歧义。该法实施后,该问题不仅未获解决,反而变得愈加复杂。有观点认为：劳动者达到法定退休年龄就意味着劳动关系的终止，其与单位之间不应该属于劳动关系[1]。有观点认为：根据立法的规定，劳动合同法实施条例第21条实际上违反了劳动合同法的规定，故劳动者开始依法享受养老保险待遇的劳动合同终止，而非劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。法定退休年龄的划定，不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动，而是出于保护劳动者身体健康的目的，使其慎重继续从事工作。国家已经告知超龄人工作存在的风险，如用人单位继续招用，则风险应由用人单位承担。因此，超龄人可以与用人单位建立劳动关系[2]。有观点则将超龄就业者进行分类,主张超龄就业者初次向社会提供劳动,与原有劳动合同的延续和曾经建立社保关系的劳动者用工不同,该类人员不宜认定为劳动关系,应受民事合同法调整，其他情形（如超龄前入职，超龄后继续用工）均可认定为劳动关系①参见肖峰、王婷的《已达法定退休年龄者就业的相关法律问题研究》，《民事审判指导与参考》第58页。该文将超龄但未享受养老保险待遇者分成以下几类：一是原固定期劳动合同履行期限至法定退休年龄之后的；二是用人单位未依法参保及欠缴、拒缴社保费，劳动者超龄后仍继续留用或被其他单位聘用的；三是未上班，但尚未办理退休手续，在此期间劳动者到其他单位工作的；四是超龄后初次被用人单位招用的。。

不同的观点反映在司法实务层面则出现不同地区的法院或在不同时期存在不同甚至完全相反的执法尺度。广东高院、广东省劳动争议仲裁委《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第17条规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。而广东高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。广东省在2008年由劳动合同法实施后的“可按劳动关系处理”演变成2012年的“按劳务关系处理”，其原因可能与劳动合同法实施条例第21条的规定有关。

2013年上海高院《劳动争议案件审理要件指南（一）》第8条明确：用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。该指南将不存在劳动关系的举证责任分配给用人单位，似乎可以得出未享受养老保险待遇的超龄就业者应当认定劳动关系的结论。但同时该指南在“劳动关系构成要件”一节中明确了两个要件：一是已年满16周岁；二是未满法定退休年龄，或虽满法定退休年龄但未与用人单位解除劳动关系。按此规定，对于超龄后入职的部分人员，又被排除在劳动关系之外。因此，该指南亦存在纠结之处。

2014年5月公布的北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条规定：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。可见，该纪要将本文中的超龄就业者与享受养老保险待遇人员同等视之。

江苏高院与江苏省劳动争议仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第3条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。2012年江苏高院的倾向性观点为：用人单位未为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理①参见江苏高院民一庭的《审判资讯》，2012年第4期。。因此，对于超龄就业者与用人单位之间的法律关系问题，从一概认定为雇佣关系，到区分情况，确认未办理养老保险手续继续用工情况下仍按劳动关系处理。

从上述情况看，各地在超龄就业者与用人单位法律关系的认定问题上存在明显的分歧，执法尺度五花八门②笔者以“法定退休年龄”、“未享受养老保险待遇”、“经济补偿金”作为关键词在中国法院裁判文书库中搜索到24篇劳动争议案件判决书，涉及2010年至2014年期间，其中有10起案件对超龄就业者与用人单位之间认定劳动关系，涉及秦皇岛中院、北京一中院、郴州中院、平凉中院、洛阳中院、海口中院、重庆五中院等；而另14个案件不认劳动关系, 而是认定为劳务关系或者雇佣关系，涉及成都中院、重庆三中院、金华中院、广州中院、深圳宝安法院、广东鹤山法院、河北高院（再审）等。在认定劳动关系案件中，有单位终止劳动合同需支付经济补偿金的，有未提前通知解除需支付代通知金的，也有单位违法解除被判决承担赔偿金的；在不认劳动关系的案件中，有超龄后入职用人单位被认定为非劳动关系的，也有超龄前即入职，超龄后继续工作，但被认定为达到法定退休年龄时劳动关系自动终止的。。在没有突破传统思维的情况下，可以肯定的是，无论如何选择，都是纠结与艰难的，因为传统的思维是在劳动法覆盖范围内的权益保障全都有，不在劳动法覆盖范围内的则全都无。这种绝对化思维不利于解决尤为棘手的超龄就业者相关法律问题，给审判工作带来困扰。因此，厘清超龄就业者与用人单位之间的法律关系，并进而形成相对化、分层次的劳动法立法与执法理念，已是当务之急。

二、厘清：超龄就业者与用人单位之间法律关系的定性

笔者认为，对于未享受养老保险待遇的超龄就业者，不论其是超龄前入职用人单位，超龄后继续用工；还是超龄后入职，其与用人单位之间均可以构成劳动关系。理由有以下几个方面。

（一）从劳动关系的属性分析

劳动关系是一种社会法上的法律关系，与劳务关系、雇佣关系等基于契约自由而存在的平等主体间的法律关系有着明显的不同。“国家基于社会公共管理者的身份，在对劳动关系双方当事人的实力对比和各自社会地位、身份等情形经过具体考察后，在劳动法的劳动者权益本位、用人单位义务本位的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”[3]正因如此，劳动关系双方“不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。”[4]7这是劳动关系区别于其他平等民事法律关系的最明显之处，也是劳动关系的最主要特点和标志。而对于未享受养老保险待遇的超龄就业者来说，其与未超龄的劳动者在身份上并无质的区别，其与用人单位之间存在的隶属关系及人身依附性依然存在，甚至更加浓厚，“老有所养”的目标仍未实现，靠出卖劳动力为生，却因年老体弱，常常处于更加弱势的地位。劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。因此，超龄就业者与平等民事主体之间的距离甚远。

从属性是我们分析劳动关系主体资格的基本理论工具，它主要包括经济从属性、人格从属性和组织从属性。所谓经济从属性是指劳动者主要依赖工资收入为生，在经济上对用人单位具有一定的依赖性。在社会法中养老金具有工资替代的功能，在劳动者开始领取国家基本养老保险金的情况下，事实上已经不再具有经济从属性，也就不再具有建立劳动关系的主体资格。因此，超龄就业者与用人单位之间仍然可以成立劳动关系，该部分人员甚至更加需要劳动法的保护。决不能机械理解劳动合同法实施条例第21条，对于凡达到退休年龄，就认为劳动合同自动终止，或者认为劳动合同就自动转化为劳务合同。“这种自动终止或者自动转化纯属人为的假设，不符合社会常识和公平公正原则，会严重损害劳动者的信赖利益。”[5]

（二）从现行法的规定分析

劳动合同法第44条第2项规定：劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该条规定并不以劳动者是否达到法定退休年龄为必要条件，劳动者可能超龄多年后，才能达到缴费满15年的条件，然后才能办理退休手续，享受养老保险待遇；也可能因某些法定原因提前享受养老保险待遇，因此，法定退休年龄并不是劳动合同法考虑的劳动合同终止的条件。《劳动争议司法解释（三）》第7条的规定与劳动合同法一脉相承，即将享受养老保险待遇作为非劳动关系的标志，并没有将法定退休年龄作为衡量用工性质的因素。《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书认为：劳动者虽达法定退休年龄，但累计缴费年限不满15年，或劳动者已达法定退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇，依据本司法解释规定精神，劳动者与用人单位均不是劳务关系，而应认定为劳动关系。此理解完全符合劳动合同法第44条第2项规定的精神。

劳动合同法实施条例是行政法规，位阶低于全国人大制定的劳动合同法。当行政法规与法律相冲突时，应适用法律的规定。同时，劳动合同法实施条例第21条并不与劳动合同法完全冲突，关健看如何理解的问题。因为我国国情相对特殊，超龄却不能享受养老保险待遇的群体十分庞大，而劳动合同法又确定了严格的解雇保护制度，如果劳动者未享受养老保险待遇，用人单位就不能结束劳动关系，则用人单位必将面临难以承受之重。特别是签订了无固定期限劳动合同的劳动者，其可能是因为社会保障的历史遗留问题或者农民工身份而不能享受养老保险待遇，因此，行政法规赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时的劳动合同单方终止权。当然，该条款并未表明用人单位未终止劳动合同继续用工，或该部分劳动者超龄后入职，双方之间就不是劳动关系。相反,“应当认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。”[4]17

最高院[2010]行他字第10号给山东高院的答复载明: 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高院[2012]行他字第13号给江苏高院的答复再次强调了上述意见。南京中院与江苏高院在请示中的倾向性意见认为：为了更好地保障依然务工的超龄人员的合法权益，应当认定超龄人员与用人单位之间存在事实劳动关系。最高院的答复中虽未明确是否存在劳动关系，但现实中无劳动关系即无法被认定为工伤（除挂靠关系、建设工地违法分包给自然人等情形外），因此，答复中内含存在劳动关系的本意。而且上述答复中并未区分该农民工是超龄前还是超龄后入职，是享受了还是未享受养老保险待遇。就我国农民工的现状，未享受养老保险待遇应该是常态。

（三）从劳动关系的构成要件分析

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的确认劳动关系的几个要件是：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二、三个要件，在劳动者达到法定退休年龄前后，没有变化。我们需要考虑的是第一个要件中的劳动者是否符合法律法规规定的主体资格问题。劳动法第15条规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。对于劳动者的年龄上限，法律没有规定。只是规定享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，即按劳务关系处理。劳动合同法第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位对超龄就业者的用工与普通劳动者别无二致，甚至更符合劳动法上倾斜保护的条件，自然从用工之日起建立劳动关系。因此，超龄劳动者符合法律规定的劳动关系的主体资格。

（四）从社会效果的角度分析

我国正迈入老年化社会，人口红利的优势逐渐消失；社保基金不足的风险增大，国家社会保障层次低；工业化、城市化进程加快，农村土地承包经营权流转，导致大量农村劳动力寻找就业机会；延迟退休年龄不仅呼声高而且相关方案正在拟定，呼之欲出；延迟退休政策下的弹性退休制、自愿退休制均有可能得以实施，等等。在当前及今后相当长时间内，社会保障不足的问题不会得到根本解决，在达到法定退休年龄时社保缴纳年限不足，甚至尚未参加社保登记的人群依然庞大。如果不能很好地解决这部分人的权益保障问题，将严重影响工业化、城市化进程，威胁着社会稳定。总体而言，该群体处于社会中的绝对弱势，将其归入契约自由的平等保护之列，无疑是雪上加霜。因此，以是否享受养老保险待遇作为划分劳动关系与非劳动关系的标志，亦是社会法的本意。

有观点认为，认定超龄前入职超龄后继续工作的劳动者与用人单位之间构成劳动关系，而对超龄后入职的情形，不认定为劳动关系。笔者认为，该观点主要考虑到社会保险的实际操作层面，因为超龄前入职的，单位可以为其建立社保账户，之后入职的则无法建立，考虑到单位的用工风险，则不宜认定超龄后入职的情形为劳动关系。但该观点忽略了一个重要现实，即有些用人单位在劳动者超龄前并没有为劳动者建立社保账户，在超龄后继续用工的情况下，也已无法建立社保账户，因此，两种情形面临的问题是一致的。上述执法尺度过多地迁就于社会保险的具体技术操作层面，而不是从法律层面思考问题。实际上，我们可以通过改进技术性问题，来满足法律的需要。如社会保险法第16条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金。证明法律允许超龄后继续缴费，该法实际上改变了以前到了退休年龄就不能继续缴费的问题。同样，到了法定退休年龄后因缴费年限不足而不能享受养老保险待遇的人员，到新的单位继续工作，应当可以认定劳动关系，并允许其继续缴纳社保费，以延长其缴费年限，直到可以办理退休手续。否则该条立法在一定程度上就失去了意义。对于超龄后入职的劳动者，应当允许开立账户、缴纳社保。如此可以消解用人单位对超龄就业者被认定为工伤的各种非议与抵触。当然，社会保险法及其配套的法律法规应当进行修改。在未修改之前，因未能参加工伤保险等所产生的赔偿理应由用人单位承担。

界定劳动关系与否，对就业者影响甚大，从社会民众对劳动法的条文理解来分析，受劳动法保护的“全有”与“全无”模式正是人们纠结于是否认定劳动关系的动因或阻力。现实也正是如此回应，用人单位在招用人员时必然权衡利弊。如果将该部分人完全排除在劳动法的保护之外，资本的逐利性决定着超龄人员必将冲击劳动力市场。如果将其纳入劳动法的一定保护范围内，不会对正常就业群体的就业构成威胁，否则，这部分人通过劳动争取将来老有所养的希望就会落空。因此，梳理相应的法律规定，对超龄劳动者享受劳动法上的权益作出更加细化的界定，显得十分必要。

三、梳理：超龄劳动者权益保障范围的界定

随着劳动关系的多样化，过去那种依“劳动者”与“非劳动者”的两分法来判断对劳动关系法律的统一适用，已经无法适应劳动市场的发展①参见田思路的《封闭到开放：企业组织市场化的劳动法诉求》，《人大复印资料》2015年第4期。。从劳动合同法来看，劳动者的分层次立法已见端倪，非全日制用工、劳务派遣、公益性岗位等制度的设立，无疑是对一般劳动关系的特殊化处理。有些地方的探索亦具有一定的参考意义。如上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日出台《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，将已达法定退休年龄的退休人员与新的用人单位之间的法律关系定性为特殊劳动关系，即规定在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用劳动法的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。笔者认为，随着劳动用工市场的发展，我国劳动法的分层次、分类别立法已是必然趋势，符合国际上劳动法的发展方向。因涉及超龄劳动者的劳动关系相对特殊,对其可享有的劳动法上的权益,自然不宜“全有”，亦不宜“全无”，现作如下梳理：

（一）关于未签订书面劳动合同二倍工资问题

劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。劳动合同法第17条规定劳动合同期限是劳动合同必备条款。而对于超龄劳动者而言，依据劳动合同法实施条例第21条的规定，用人单位享有法定的合同终止权。此时，劳动合同无论是未到期，还是期满的固定期劳动合同，抑或无固定期限劳动合同，约定的合同期限已变得可有可无。因此，此种情形与标准的劳动合同关系有着明显的区别，运用劳动合同法第17条来约束当事人的行为已不现实，如仍要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，已不符合劳动合同法的本意。

劳动合同法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条第1款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但该法第69条第1款规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工亦属劳动关系范畴，因此，劳动合同法已经将其与标准用工区别化对待。对于超龄劳动者而言，其身份确与一般劳动者有别，不仅体现在行政法规对单位终止合同的授权，而且表现在社会保险等方面的阙如。

另外，劳动合同法要求必须签订书面劳动合同的目的不仅是明确劳资双方的权利义务，也是为了缴纳社保时交付相关部门备案所用，更重要的是用于计算签订劳动合同的次数，包括工作年限，以确定是否符合签订无固定期限劳动合同的条件。但对超龄劳动者而言，无固定期限劳动合同的签订已变得毫无意义，社保的缴纳在当前仍难以操作，需要固定权利义务的立法目的也不过与非全日制用工相似，变得势单力薄。劳动合同法第71条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而超龄劳动者因劳动合同法实施条例第21条的规定，其与非全日制用工已异曲同工。因此，对于超龄劳动者，用人单位可以与其达成口头协议。未签订书面劳动合同的，用人单位不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不受劳动合同法第10条、第82条的约束。

（二）关于无固定期限劳动合同问题

劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现，涉及劳动关系及社会稳定，劳动合同的社会法理念主要体现在无固定期限劳动合同中。劳动合同立法应摒弃以私法原则为主导的思想，更多植入社会法理念，突出保护劳动者权益和维护劳动关系稳定、和谐[6]。正因如此，我国将强制签订无固定期限劳动合同作为劳动合同法立法进展的重要体现。劳动合同法第14条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。而对于超龄劳动者而言，其何时能够享受养老保险待遇各不相同，但由于用人单位依法可以随时终止超龄劳动者的劳动合同，因此，是否签订无固定期限劳动合同，对该部分劳动者来说，已无法达到稳定劳动关系的作用。虽然其与用人单位之间形成劳动关系，但不适用劳动合同法第14条的规定。另外,如上文所述,强制用人单位与超龄劳动者签订书面劳动合同并不符合劳动法系统性立法的本意，自然也得不出强制签订无固定期限劳动合同的结论。

（三）关于工伤保险待遇问题

认定超龄劳动者与用人单位之间可以形成劳动关系,与目前最高院的相关意见及工伤认定的具体实践是相互协调的。最高院行政庭关于超龄进城务工农民因工伤亡（包括上下班途中发生非本人主要责任事故的交通事故）应认定工伤的答复，是当前超龄劳动者发生伤害事故后获得劳动权益保障的直接依据。有些地方的职能部门对该类人员的工伤认定持消极甚至抵触态度，主要是对法律关系性质持保留意见，而认定工伤的前提是双方存在劳动关系，至少是拟制的劳动关系①人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该意见突破了劳动关系是工伤认定前提的传统做法，即在此种情况下，视劳动者与该具备用工主体资格的承包单位存在拟制的、非真实的劳动关系，该单位系承担工伤保险责任单位。此意见完全符合劳动合同法第94条的规定。。

就司法系统而言，由于对超龄就业者与用人单位之间能否形成劳动关系也一直未有定论，导致在对该类人员能否享受工伤保险待遇的问题上出现了难以左右逢源或自相矛盾的现象。如2014年5月公布的北京高院、北京市劳动争议仲裁委《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第49条规定：超龄农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系；超龄农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持；超龄农民工受到第三人侵权，第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张工伤保险待遇赔偿。浙江高院民一庭与浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）规定：超龄劳动者仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。为何超龄劳动者在劳务关系的情况下却可享受工伤保险待遇？为何只有缴纳了工伤保险费的超龄劳动者才可享受工伤保险待遇？可见，因对法律关系的性质认识不一，导致司法实务左右为难。

笔者认为，超龄就业者与用人单位之间可以构成劳动关系，其在工作中发生伤害事故的，与一般劳动者并无本质区别，应依据《工伤保险条例》等进行工伤认定。如因用人单位无法缴纳工伤保险费，导致工伤保险责任完全由用人单位承担，此亦属于用人单位招用该类人员的用工风险，自然不宜将该风险转移给处于明显弱势地位的超龄人员。

（四）关于工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等问题

对于超龄劳动者而言，确认劳动关系可以与其基本的劳动权益保障相适应。劳动法关于工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等方面的规定，更多地从基准法的角度对用人单位提出要求，防止资本利用契约自由恣意侵害劳动者的基本权益。因此，切实保障超龄劳动者在上述方面的基本权益，也是劳动法的题中应有之义。用人单位应当依法保障超龄劳动者的休息权和身体健康，安排加班的时间符合法律规定，并依法支付加班工资。依据双方的约定支付劳动报酬，并不得低于当地最低工资标准。享受同等的劳动保护、劳动条件和职业危害防护等待遇。从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得终止劳动合同。

[1] 李孝保. 退休年龄、养老待遇与劳动关系相关问题探讨[J]. 中国劳动，2013（12）：25-27.

[2] 邓忠明. 超过法定退休年龄人员工伤认定问题分析[J]. 人民司法，2014（3）：92-95.

[3] 王全兴. 劳动法学[M]. 北京：高等教育出版社，2004：139.

[4] 王林清. 劳动争议裁诉标准与规范[M]. 北京：人民出版社，2011.

[5] 周长征，周国良. 劳动者超过法定退休年龄权利义务如何处理[J]. 中国劳动，2014（8）：43-46.

[6] 秦国荣. 无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与制度安排[J]. 中国法学，2010（2）：174-182.

Discussion over Labor Rights and Interests of Staff beyond Statutory Retirement Age

CHEN Chuansheng
(Fifth Chamber of Nanjing Intermediate People’s Court, Nanjing, China 21000)

In recent years, there are a lot of discussions about whether there a labor relationship between the staff who are beyond statutory retirement age but do not enjoy pension benefits and employers. In the field of judicial practice, there are also many disputes over it, which has severely affected judicial authority. By briefly describing the chaos of recognition of the legal relationship between them, this paper proves the viewpoint that there is a labor relationship between them from the perspectives of property of labor relations, provisions of current law, the constituent elements of labor relations and analysis of social effects so as to define the scope of rights coverage in labor law for the staff from perspectives of double wages for not signing a written employment contract, non-fixed term labor contract, work injury insurance benefits, as well as working hours, rest and vacation, labor remuneration, labor protection, working conditions and occupational hazard protection, which provides a preliminary exploration for the future relativation of the labor law and multi-layer legislation.

Over-age Employee; Employer; Labor Relation; Right Protection

D922.5

A

1674-3555(2017)01-0028-08

10.3875/j.issn.1674-3555.2017.01.005 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2016-04-06

陈传胜(1970- )，男，安徽合肥人，副庭长，硕士，研究方向：劳动法